Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2019 г. N 05АП-8223/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 мая 2019 г. N Ф03-2047/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

15 февраля 2019 г.

Дело N А59-1745/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 февраля 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Верещагиной,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рыбоводстрой",

апелляционное производство N 05АП-8223/2018

на решение от 24.08.2018

судьи И.Н. Веретенникова

по делу N А59-1745/2018 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью "Корсаковкая строительная компания Гефест" (ОГРН 1146504001027, ИНН 6504011651)

к обществу с ограниченной ответственностью "Рыбоводстрой" (ОГРН 1026500545830, ИНН 6501067536)

о взыскании 1 659 515 руб.

при участии: стороны не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Корсаковская строительная компания Гефест" (далее - истец, ООО "КСК Гефест") обратилось в суд с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Рыбоводстрой" (далее - ответчик, ООО "Рыбводстрой") о взыскании задолженности по договору подряда N РВС\266\16 от 01.11.2016 в сумме 1 659 515 руб.

Решением от 24.08.2018 суд первой инстанции удовлетворил иск частично, взыскал с ответчика в пользу истца 668 037 руб. задолженности.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик по делу обжаловал его в порядке апелляционного производства.

В обоснование своей позиции заявитель жалобы сослался на несоблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора и ошибочные выводы суда первой инстанции в указанной части.

По утверждению апеллянта, акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат получены ответчиком в феврале 2017 года, доказательств иного материалы дела не содержат. При этом указанные акты и справки содержали арифметические ошибки, касающиеся объемов использованного материала и стоимости выполненных работ, в связи с чем ответчик самостоятельно произвел пересчет и отразил результат составленных им актах.

Также апеллянт указал на то, что от приемки выполненных работ не уклонялся.

Ответчик явку своего представителя в суд не обеспечил.

В представленных в материалы дела дополнениях к апелляционной жалобе ООО "Рыбводстрой" пояснило, что данные его актов и справок (с учетом приведения в соответствие ранее представленных форм КС-2 и КС-3 в части коэффициента с локальным сметным расчетом) соответствуют локальному сметному расчету к договору подряда.

Истец своего представителя в суд не направил, в материалы дела представил письменные возражения на жалобу и дополнения к ней, в которых доводы жалобы опроверг, просил обжалуемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В опровержение позиции истца согласно возражениям ответчиком в материалы дела представлены письменные отзывы.

В представленных в материалы дела пояснениях ООО "КСК Гефест" указал, что стоимость работ по договору сложилась из стоимости основных работ по принятому и переработанному бетону и дополнительных работ, не предусмотренных сметой, но необходимых в соответствии с требованиям строительных норм и правил. О проведении дополнительных работ заказчик был уведомлен. Истцом приведен расчет величины коэффициентов по дополнительным затратам при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время.

Опровергая доводы истца в указанной части, ответчик в своих письменных возражениях ставит под сомнение выполнение дополнительных работ не согласованных с заказчиком, расчет подрядчика считает необоснованным.

Поскольку о времени и месте судебного заседания стороны надлежащим образом извещены, коллегия, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрела апелляционную жалобу ответчика по настоящему делу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Представленные ООО "Рыбводстрой" в материалы дела дополнительные документы приобщены к материалам дела в порядке статьи 268 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

01.11.2016 между ООО "Рыбводстрой" (Заказчик) и ООО "КСК Гефест" (Подрядчик) заключен договор подряда N РВС\266\16 на выполнение строительно-монтажных работ на объектах Заказчика: объект 094: "Учебно-тренировочный центр "Восток" в г. Южно-Сахалинске", по условиям которого Подрядчик обязуется за счет средств и материалов Заказчика выполнить устройство железобетонного фундамента под колонны, устройство стен подвала на объекте Заказчика в соответствии с требованиями и характеристиками установленными настоящим договором, приложением N 1 (Локальный сметный расчет N 1), приложение N 2 (Календарный план) и рабочей документацией (пункты 1.1, 1.2 Договора).

Пунктом 1.3 Договора установлено, что объем и перечень работ определяется рабочей документацией, приложением N 1 (Локальный сметный расчет N 1), приложение N 2 (Календарный план).

Согласно пункту 2.1 Договора стоимость работ по настоящему договору (цена договора) составит 3 161 408 руб. Фактический объем выполненной работы будет отражен сторонами в актах сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2), справках о стоимости выполненных работ (форма КС-3). Итоговая стоимость работ будет определяться исходя из фактического объема выполненных работ по цене стоимости отдельных видов работ, указанной в приложениях N 1, N 2.

В соответствии с пунктом 2.2 Договора в цену договора включена стоимость всех затрат Подрядчика, необходимых для выполнения работ по договору, в том числе:

- затраты, связанные с обеспечением строительства рабочими, включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание, страхование;

- транспортные расходы и получение разрешений на транспортировку грузов, доставляемых подрядчиком и привлекаемых им субподрядчиками;

- накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные затраты, а также все налоги и сборы;

- иные расходы подрядчика, связанные с выполнением обязательств, предусмотренных настоящим договором.

Пунктом 2.4 Договора установлено, что оплата по договору производится по факту предъявления Подрядчиком выполненных объемов работ в следующем порядке: Подрядчик 15-го и 30-го (31) числа предоставляет в адрес Заказчика в 2-х экземплярах акт сдачи-приемки выполненных работ (этапов работ) (КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), счет (счет-фактуру). Заказчик в течение 5 дней проверяет соответствие предъявленных к оплате работ физически исполненным и подписывает формы КС-2, КС-3 либо отправляет Подрядчику мотивированный отказ. Оплата за выполненные этапы работ производится Заказчиком в течение 5 дней с момента подписания форм КС-2, КС-3 без замечаний в объеме не более 90% от цены договора.

Согласно пункту 2.5 Договора окончательный расчет производится в течение 10 дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки работы в целом.

Срок выполнения работ согласован сторонами с 05.11.2016 по 20.12.2016 (сроки этапов работ определяются согласно Календарному плану) (пункт 4.2 Договора).

Пунктом 4.10 Договора установлено, что готовность и приемка этапов работ подтверждается подписанием Заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), которые оформляется в следующем порядке: Подрядчик передает уполномоченному представителю Заказчика с сопроводительным письмом акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), а также справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в 2 экземплярах. Заказчик в течение 5 рабочих дней осуществляет проверку выполненных работ. Дата подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) Заказчиком является датой приемки результатов этапа работ.

Готовность и прием этапов работ подтверждается подписанием Заказчиком акта о приемке выполненных работ (пункт 4.11 Договора).

В силу пункта 4.12 Договора сдача выполненных этапов работ Застройщиком и их приемка Заказчиком производятся в соответствии с законодательством РФ. В случае обнаружения недостатков при приемке выполненных этапов работ, приемке результатов этапов работ Заказчик оформляет Требование об устранении недостатков с указанием недостатков и сроков их устранения либо отказывает в приемки работ до устранения таких недостатков.

После выполнения работ в полном объеме, Подрядчик сдает ее Заказчику по акту сдачи-приемки работ в целом. При этом сдача работы в целом производится после выполнения Подрядчиком всех работ по договору, уборки строительной площадки от строительного мусора, вывоза всей техники и материалов Подрядчика со строительной площадки. О готовности к сдачи работ в целом, Подрядчик обязан письменно уведомить Заказчика не позднее чем за 5 дней.

По результатам выполнения работ Подрядчиком оформлен акт о приемке выполненных работ от 28.12.2016 N 1 и соответствующая справка о стоимости выполненных работ и затрат, согласно которым Подрядчиком выполнены работы на сумму 1 499 415 руб. Указанные работы оплачены Заказчиком в полном объеме.

Уведомлением от 09.02.2017 (с обоснованием) Подрядчик уведомил Заказчика о необходимости оплаты выполненных им дополнительных работ, не учтенных в смете. Данное уведомление согласно отметке "входящего" получено Заказчиком в тот же день.

Письмом исх. N 184 от 20.02.2017 ООО "Рыбоводстрой" сообщил ООО "КСК Гефест" о том, что вновь предъявленные Заказчику к оплате работы входят в стоимость работ по Договору и отражены в локальном сметном расчете к нему, выполнение дополнительных работ Подрядчиком с Заказчиком не согласовывалось, а представленные формы КС-2 и КС-3 Заказчик считает некорректными. В связи с изложенным указанным письмом Заказчик заявил об отказе в оплате дополнительных работ и подписании актов. Указанное письмо вручено представителю Подрядчика 11.04.2017.

Из состоявшейся далее переписки между сторонами (исх. N КСК/25 от 14.04.2017, N 488 от 17.04.2017) следует, что Заказчик отказался оплачивать несогласованные с ним дополнительные работы.

Письмом от 24.05.2017 исх. N КСК/24/17 ООО "КСК Гефест" сослался на то, что по условиям Договора при определении стоимости работ необходимо исходить из фактического объема выполненных работ, указал обществу "Рыбоводстрой" на то, что неоднократно направлял в его адрес акты сдачи-приемки выполненных работ, до настоящего времени не подписанные Заказчиком, что позволяет Подрядчику считать из принятыми Заказчиком.

В связи с тем, что оплата дополнительных работ не была произведена Заказчиком, Подрядчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, дополнениях к ней, возражениях на жалобу, письменных пояснениях и возражениях сторон, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в силу следующего.

Возникшие в рамках обозначенного выше Договора отношения подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ и условиями договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Пунктом 3 указанной статьи установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" (далее - Информационное письмо N 51) подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Таким образом, выполнение подрядчиком дополнительного объема работ, не предусмотренного технической документацией и сметой, возможно только в случае согласования объема и видов дополнительных работ с заказчиком. В случае выполнения дополнительных работ без получения согласия заказчика подрядчик, по общему правилу, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

Обращаясь в суд с требованием о взыскании платы за дополнительные работы, подрядчик обязан подтвердить надлежащими доказательствами факт соблюдения изложенных выше требований гражданского законодательства при условии объективной необходимости выполнения спорных работ.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик обязан доказать факт выполнения работ и их стоимость.

Судебной коллегией установлено, что по акту о приемке выполненных работ N 1 от 28.12.2016 Подрядчиком выполнены работы согласно локальному сметному расчету по разделам: фундаменты (1 - 3 очередь), фундаментные балки, ленточные фундаменты, обратная засыпка фундаментов. Стоимость работ по акту, помимо прямых затрат (стоимости строительных работ), сложилась, в том числе из оплаты труда рабочих, стоимости эксплуатации машин, стоимости материалов, транспорта и пр., накладных расходов и сметной прибыли, и с учетом договорного коэффициента (13,34) составила 1 499 415 руб.

Формирование стоимости указанных работ согласуется с положениями пункта 2.2 Договора.

Коллегией установлено, что в обоснование своих требований истец представил в материалы дела оформленные им и подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ и соответствующие справки о стоимости выполненных работ от 28.12.2016, касающиеся работ по устройству железобетонного фундамента (1 637 386 руб.), устройству бетонной подготовки (229 266 руб.), стен ленточного фундамента (300 800 руб.), всего: на сумму 2 167 452 руб.

Признавая требования истца подлежащими удовлетворения частично, суд первой инстанции признал работы (дополнительные работы) выполненными Подрядчиком и принятыми Заказчиком, исходил из того, что часть выполненных работ оплачена на сумму 1 499 415 руб.

При этом судом первой инстанции не учтено следующее.

Из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что при выполнении работ Подрядчик столкнулся с необходимостью выполнения дополнительных работ (предохранение грунтов от промерзания, оттаивание грунтов, предварительный прогрев опалубки и изделий, обогрев железобетона не менее двух суток после заливки, устройство и разборка тепляков, очистка снега и наледи с железобетонных конструкций для обратной засыпки), связанной с производством работ в зимний период. Отказ Заказчика принять и оплатить данные работы обоснован ссылками на условия Договора об его цене, порядке расчетов и правах и обязанностях сторон.

Так, как уже указывалось выше, в цену договора включена стоимость всех затрат Подрядчика, необходимых для выполнения работ по договору (пункт 2.2).

Пунктом 2.3 Договора установлено, что превышение Подрядчиком проектных объемов и сметной стоимости работ, не согласованных с Заказчиком, оплачивается Подрядчиком за свой счет.

Указанное условие Договора согласуется с положениями пункта 4 статьи 743 ГК РФ.

По смыслу статьи 743 ГК РФ дополнительными являются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации.

В соответствии с пунктом 5.2.5 Договора Подрядчик обязан в обязательном порядке согласовывать с Заказчиком возникшие обстоятельства, существенно влияющие на ход и качество строительства.

Изучив материалы дела, апелляционный суд установил, что на выполнение работ сверх сметы Подрядчик с Заказчиком не согласовывал. О выполнении дополнительных работ уведомил Заказчика после произведенных между сторонами расчетов, фактически предъявив Заказчику те же самые работы, предложив применить к ним дополнительные затраты при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время.

При этом судебная коллегия учитывает пунктом 4.2 Договора сторонами согласовано выполнение работ в период с 05.11.2016 по 20.12.2016, то есть в осенне-зимний период), о чем Подрядчик знал при заключении данного Договора.

В таком случае ссылки истца на вновь возникшие обстоятельства при производстве работ, связанные с выполнением работ в условиях зимнего периода отклоняются судом.

В части коэффициентов, учитывающих условия производства работ и усложняющие факторы, коллегией установлено, что такой коэффициент для спорных работ по Договору приведен в локальном сметном расчете к Договору в размере 7,87.

Оснований для применения при расчетах между сторонами иных значений коэффициента сторонами не приведено.

Как указано в пункте 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

По смыслу рекомендаций, изложенных в пункте 8 Информационного письма N 51, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В рассматриваемом случае получение Заказчиком актов выполненных работ на спорные дополнительные работы 09.02.2017 подтверждается им самим в письме, адресованном Подрядчику, от 20.02.2017 N 184. При этом по акту N 1 от 28.12.2016 расчеты между сторонами произведены в полном объеме.

Тот факт, что указанные акты не подписаны Заказчиком и не направлены Подрядчику, в данном случае не свидетельствуют о том, что спорные работы (дополнительные работы) Подрядчиком выполнены и приняты Заказчиком.

В рассматриваемой ситуации апелляционный суд признает мотивы отказа ООО "Рыбоводстрой" от подписания актов обоснованными.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для частичного удовлетворения иска общества "КСК Гефест". В связи с этим решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Довод апеллянта о том, что в рассматриваемом случае суду первой инстанции надлежало оставить иск ООО "КСК Гефест" без рассмотрения, поскольку им не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, отклоняется судебной коллегией в силу следующего.

Согласно части 5 статьи 4 АПК РФ гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

По смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Действительно, в рассматриваемом случае при обращении в арбитражный суд истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, как то установлено в части 5 статьи 4 АПК РФ, поскольку представленная в материалы дела переписка между сторонами, в частности сопроводительное письмо о направлении Подрядчиком в адрес Заказчика актов о приемке выполненных работ или письмо о необходимости оформления дополнительных работ по Договору, не может быть расценена судом в качестве претензии. Претензия такого содержания не может быть признана надлежащим доказательством соблюдения досудебного порядка урегулирования спора о взыскании стоимости дополнительных работ по Договору, поскольку исключает возможность добровольного исполнения ответчиком обязательства.

Одновременно с этим коллегией апелляционного суда установлено, что в поведении ответчика не усматривалось намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, поэтому оставление иска без рассмотрения привело бы к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон.

Судебная коллегия считает, что при таких обстоятельствах у суда отсутствовали правовые основания для оставления иска общества "КСК Гефест" без рассмотрения.

Учитывая результат рассмотрения настоящего спора, а также то, что при подаче иска ООО "КСК Гефест" государственная пошлина не уплачена, с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 29 595 руб., расходы по уплате государственной пошлины, понесенные ООО "Рыбоводстрой" при подаче апелляционной жалобы, относятся на истца на основании части 1 статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 24.08.2018 по делу N А59-1745/2018 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Корсаковкая строительная компания Гефест" в доход федерального бюджета судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 29 595 (двадцать девять тысяч пятьсот девяносто пять) рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Корсаковкая строительная компания Гефест" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Рыбоводстрой" 3 000 (три тысячи) руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Верещагина

Судьи

Е.Н. Номоконова И.С. Чижиков