Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2019 г. N 01АП-10502/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11 июня 2019 г. N Ф01-1994/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владимир

14 февраля 2019 г.

Дело N А43-26365/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 07.02.2019.

В полном объеме постановление изготовлено 14.02.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б.,

судей Гущиной А.М., Захаровой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Законодательного собрания Нижегородской области, государственного предприятия Нижегородской области "Нижегородская областная фармация", Правительства Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 25.10.2018 по делу N А43-26365/2018, принятое судьей Чепурных М.Г. по заявлению Законодательного собрания Нижегородской области о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 22.06.2018 и предписания от 14.06.2018 по делу N 1211-ФАС 52-10/18,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - государственного предприятия Нижегородской области "Нижегородская областная фармация", Министерства здравоохранения Нижегородской области, Правительства Нижегородской области.

В судебном заседании приняли участие представители Законодательного собрания Нижегородской области - Савинова Е.А. по доверенности от 24.01.2019 N 11/18-58/18-21/19, государственного предприятия Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" - Ясиновская И.И. по доверенности от 09.08.2018 (т. 1, л.д. 60), Судденок К.В. по доверенности от 09.08.2018 (т. 1, л.д. 61), Правительства Нижегородской области - Бисина П.С. по доверенности от 09.01.2019 N 9, Министерства здравоохранения Нижегородской области - Архипов А.В. по доверенности от 18.07.2018 N315-02-01-14/21, Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Грязнова Д.Д. по доверенности от 28.05.2018 N МВ-10/4878.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Законодательным собранием Нижегородской области (далее - Законодательное собрание) принят Закон Нижегородской области от 05.04.2017 N 25-3 "О полномочиях государственного предприятия Нижегородской области на оказание отдельным категориям граждан социальной услуги по обеспечению лекарственными препаратами для медицинского применения по рецептам на лекарственные препараты, медицинскими изделиями по рецептам на медицинские изделия, а также специализированными продуктами лечения детей-инвалидов" (далее - Закон N 25-3).

Законом N 25-З установлено, что государственное предприятие Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" (далее - ГП "НОФ", предприятие) осуществляет полномочия в качестве единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на оказание социальной услуги по обеспечению лекарственными препаратами для медицинского применения по рецептам на лекарственные препараты, медицинскими изделиями по рецептам на медицинские изделия граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг и не отказавшихся от получения социальной услуги, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" (далее - Федеральный закон N 178-ФЗ).

Посчитав, что в принятии Законодательным собранием Закона N 25-З усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган), руководствуясь статьей 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ, выдало предупреждение от 21.04.2017 N МТ-10/3951 о необходимости отменить Закон N 25-З в срок до 31.05.2017.

Законодательное собрание 25.05.2017 отклонило предупреждение от 21.04.2017 N МТ-10/3951.

Комиссия Управления 14.06.2018 приняла решение N 1211-ФАС 52-10/18 (полный текст изготовлен 22.06.2018) о признании Законодательного собрании нарушившим часть 1 статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ и выдала предписание, согласно которому Законодательному собранию предписано в срок до 27.07.2018 внести изменения в Закон N25-З с учетом выводов, содержащихся в мотивировочной части решения комиссии, в том числе, исключив возможность использования субвенции из федерального бюджета при решении вопросов об организации оказания медицинской помощи, предусмотренной законодательством субъекта РФ для определенных категорий граждан.

Законодательное собрание обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительными решения Управления от 22.06.2018 и предписания от 14.06.2018.

Руководствуясь статьями 71, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс), положениями Федерального закона N 135-ФЗ, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 323-ФЗ), Федерального закона от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 184-ФЗ), Арбитражный суд Нижегородской области отказал Законодательному собранию в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, Законодательное собрание, ГП НО "НОФ" и Правительство Нижегородской области (далее - Правительство НО) обратились в арбитражный суд с апелляционными жалобами.

Заявители апелляционных жалоб ссылаются на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд посчитал установленными, просят отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указывают, что организация обеспечения лекарственными препаратами, медицинскими изделиями, специализированными продуктами лечебного питания в Нижегородской области является обязанностью региональных органов государственной власти, а применительно к Федеральному закону N 44-ФЗ - услугой, оказание которой является прерогативой органов исполнительной власти в целях обеспечения права каждого гражданина Российской Федерации на медицинскую помощь.

На основании пункта 6 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ орган государственной власти субъекта РФ, руководствуясь принципом эффективности закупок, вправе принять нормативный акт, устанавливающий, что на территории субъекта определенные услуги для государственных нужд этого субъекта могут быть оказаны только государственным органом или подведомственным ему государственным предприятием. ГП "НОФ", являясь подведомственным органу исполнительной власти государственным предприятием, специально созданным в целях обеспечения населения Нижегородской области лекарственными препаратами, имеет специальную правоспособность при осуществлении своей деятельности и фактическую возможность оказывать такую услугу.

Заявители апелляционных жалоб считают необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что принятый Законодательным собранием Закон N 25-ФЗ, определяя ГП НО "НОФ" в качестве единственного поставщика, приводит к ограничению, устранению и недопущению конкуренции, сокращая число участников закупки.

Подробно доводы Законодательного собрания, ГП "НОФ" и Правительства НО приведены в апелляционных жалобах и поддержаны представителями в судебном заседании.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу указал на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта. Поддерживая доводы Управления, его представитель в судебном заседании просил оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Министерство здравоохранения Нижегородской области (далее - Минздрав НО) в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании поддержали позицию заявителей апелляционных жалоб.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционных жалобах, отзывах, заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный приходит к следующему.

По смыслу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия органом, осуществляющим публичные полномочия, решения, возлагается на этот орган (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Перечень конкретных нарушений приведен в пунктах 1 - 7 данной нормы и не является закрытым.

Закрепленный приведенной нормой запрет распространяется, прежде всего, на акты и действия органов власти в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных (волевых) инструментов.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 8 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Таким образом, для квалификации акта государственного органа, как не соответствующего статье 15 Федерального закона N 135-ФЗ, необходимо установить противоречие такого акта закону и наступление (возможность наступления) в результате его принятия последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции, то есть ограничение хозяйствующих субъектов в какой-либо конкурентной среде.

Действительные либо возможные негативные последствия для конкуренции (соперничества хозяйствующих субъектов на определенном товарном рынке) имеют квалифицирующее значение и подлежат доказыванию антимонопольным органом.

Статья 4 Закона о защите конкуренции определяет, что хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (пункт 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции);

конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Статьей 1 Закона N 25-З предусмотрено, что в соответствии с Федеральным законом N 184-ФЗ, Федеральным законом N 178-ФЗ, Федеральным законом N 323-ФЗ, Федеральным законом N 44-ФЗ, постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2004 года N 864 "О порядке финансового обеспечения расходов по предоставлению гражданам государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг" устанавливает полномочия государственного предприятия Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" на оказание услуг, закупка которых осуществляется у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Статьей 2 Закона N 25-З определено, что государственное предприятие Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ осуществляет полномочия в качестве единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на оказание социальной услуги по обеспечению лекарственными препаратами для медицинского применения по рецептам на лекарственные препараты, медицинскими изделиями по рецептам на медицинские изделия граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг и не отказавшихся от получения социальной услуги, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов в соответствии с Федеральным законом N 178-ФЗ. Порядок обеспечения отдельных категорий граждан лекарственными препаратами для медицинского применения, медицинскими изделиями, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов определяется Правительством Нижегородской области.

Статьей 3 Закона определено, что он вступает в силу со дня его официального опубликования.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1) регулирует Федеральный закон N 44-ФЗ.

Согласно части 3 статьи 2 Федерального закона N 44-ФЗ органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления в соответствии со своей компетенцией в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, принимают правовые акты, регулирующие отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Данные правовые акты должны соответствовать нормативным правовым актам, указанным в частях 1 и 2 настоящей статьи.

Из положений статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ следует, что под термином "определение поставщика (подрядчика, исполнителя)" понимается совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта.

Одним из основных принципов контрактной системы в сфере закупок является принцип обеспечения конкуренции, то есть любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (статья 8 Федерального закона N 44-ФЗ).

Часть 5 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ также предусматривает, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Одновременно согласно части 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, сам Федеральный закон N 44-ФЗ предусматривает возможность использования как конкурентных, так и неконкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Перечень оснований, при наличии которых допускается закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), установлен в части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ закупка работы или услуги, выполнение или оказание которых может осуществляться только органом исполнительной власти в соответствии с его полномочиями либо подведомственными ему государственным учреждением, государственным унитарным предприятием, соответствующие полномочия которых устанавливаются федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, законодательными актами соответствующего субъекта Российской Федерации.

Из указанных положений следует, что при соблюдении условий, предусмотренных статьей 93 Закона N 44-ФЗ, возможно наделение статусом единственного поставщика государственного предприятия, что является законодательно установленным случаем ограничения конкуренции.

Согласно подпункту 21.1 пункта 2 статьи 26.3 Федерального закона N 184-ФЗ к полномочиям органов государственной власти субъектов Российской Федерации по предметам совместного ведения, осуществляемым данными органами самостоятельно за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации (за исключением субвенций из федерального бюджета), относится решение вопросов организации оказания медицинской помощи, предусмотренной законодательством субъекта Российской Федерации для определенных категорий граждан.

Согласно пункту 3 статьи 26.11 того же Федерального закона в целях осуществления полномочий могут создаваться государственные унитарные предприятия субъекта Российской Федерации, государственные учреждения субъекта Российской Федерации и другие организации. Функции и полномочия учредителя в отношении указанных предприятий, учреждений и организаций осуществляют уполномоченные органы государственной власти субъекта Российской Федерации.

Пунктом 2 части 1 статьи 4 Закона N 25-З предусмотрено, что законодательный (представительный) орган государственной власти Нижегородской области осуществляет законодательное регулирование по предметам ведения области и по предметам совместного ведения Российской Федерации и области в пределах полномочий области.

При таких обстоятельствах субъект Российской Федерации в лице законодательного (представительного) органа вправе осуществлять нормативное правовое регулирование в сфере охраны здоровья граждан Российской Федерации (в том числе в сфере обеспечения лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций Нижегородской области) в пределах полномочий, предоставленных ему федеральным законодательством.

Согласно пунктам 1.1, 1.4, 2.1 Устава ГП "НОФ" предприятие учреждено Нижегородской областью как государственное унитарное предприятие в целях организации оказания населению медицинской помощи, включая организацию обеспечения лекарственными препаратами для медицинского применения, специализированными продуктами лечебного питания, медицинскими изделиями медицинских организаций, подведомственных министерству здравоохранения Нижегородской области и определенных категорий граждан (т. 4, л.д. 44-64).

ГП "НОФ" входит в систему здравоохранения Нижегородской области и находится в ведомственном подчинении Министерства здравоохранения Нижегородской области, имеет специальную правоспособность при осуществлении своей деятельности, ограниченную публичным собственником, и создано в целях осуществления приоритетных государственных задач в сфере охраны здоровья граждан для обеспечения оперативного и качественного снабжения медицинских и аптечных учреждений лекарственными препаратами и медицинскими изделиями.

Иных государственных предприятий или учреждений, созданных в целях оказания услуг по лекарственному обеспечению региональных льготников, на территории Нижегородской области не имеется и доказательств обратного антимонопольный орган не представил.

Материалы дела подтверждают наличие у ГП "НОФ" фактической возможности оказания услуги по обеспечению населения лекарственными препаратами через аптечные учреждения.

Так, у предприятия имеются лицензии на фармацевтическую деятельность, включая оптовую торговлю лекарственными средствами для медицинского применения, хранение и перевозку лекарственных средств и препаратов для медицинского применения, розничную торговлю, отпуск и изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения; на оборот наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, в том числе, на их распределение и уничтожение. В силу положений статьи 5 Федерального закона от 08.01.1998 N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" указанные полномочия являются государственной монополией и могут осуществляться только государственными унитарными предприятиями и государственными учреждениями (т. 1, л.д.84-151, т. 3, л.д.1-47).

ГП "НОФ" обладает значительным объемом оборотных средств, позволяющим за счет собственных средств закупать необходимые лекарственные препараты, в том числе дорогостоящие, и оперативно обеспечивать ими аптечные учреждения.

Предприятие является самой крупной аптечной сетью на территории Нижегородской области, имеющей аптеки в 46-ти муниципальных образованиях области, в том числе в отдаленных территориях и сельской местности.

У ГП "НОФ" также имеются складские помещения и производственные площади, заключен договор на оказание транспортно-экспедиционных услуг (т. 3, л.д.48-81).

Таким образом, однозначно установлено, что только ГП "НОФ", являясь подведомственным органу исполнительной власти государственным предприятием, специально созданным в целях обеспечения населения Нижегородской области лекарственными препаратами, имеет фактическую возможность оказывать такую услугу.

Кроме того, оказываемая предприятием услуга является комплексной, поскольку включает в себя, в том числе, закупку конкурентным способом лекарственных средств и медицинских изделий в целях их поставки в аптечные учреждения Нижегородской области для последующего обеспечения ими льготников; проверку полученных от аптечных организаций документов, подтверждающих факт отпуска лекарственных препаратов и медицинских изделий; установку и сопровождение программного обеспечения в аптечных и медицинских организациях, обеспечивающего выписывание рецептов в медицинских организациях, считывание штрих-кода и персонифицированный учет отпуска лекарственных препаратов и медицинских изделий в аптечных организациях, взаимосвязь в режиме текущего времени между участниками обеспечения лекарственными препаратами и медицинскими изделиями (аптечные организации, медицинские организации, ГП "НОФ", Минздрав НО); формирование отчетных документов и форм за отпущенные лекарственные препараты; проведение обучения специалистов Минздрава НО, медицинских организаций и аптечных организаций в работе с программным обеспечением; проведение мониторинга состояния льготного обеспечения лекарственными препаратами и медицинскими изделиями федеральных льготников.

Таким образом, на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ Законодательное собрание, как орган государственной власти субъекта Российской Федерации, руководствуясь принципом эффективности закупок, правомерно приняло Закон N 25-З, устанавливающий, что на территории Нижегородской области определенные услуги для государственных нужд этого субъекта могут быть оказаны только ГП "НОФ", как подведомственным субъекту Российской Федерации государственным предприятием.

При этом суд апелляционной инстанции не соглашается с позицией антимонопольного органа, поддержанной судом первой инстанции, что в силу пункта 6 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ закупка работы или услуги в сфере государственного управления может осуществляться у единственного исполнителя, если подведомственные органу исполнительной власти учреждения, предприятия обладают исключительными полномочиями в определенной сфере деятельности, которые не могут быть выполнены иными субъектами в силу прямого указания об этом в нормативных правовых актах.

Суд считает, что пункт 6 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ не содержит таких положений и выводов.

Данной нормой права субъекту Российской Федерации предоставлено право законодательным актом установить единственного поставщика из числа органов исполнительной власти либо подведомственных ему государственных учреждений, государственных унитарных предприятий, только которым будет реализовываться поставка определенных работ (услуг).

При этом правомерность предоставления ГП "НОФ" полномочий заказчика подтверждается положениями пункта 7 статьи 3 и пункта 2.1 статьи 15 Федерального закона N 44-ФЗ, в силу которых заказчиком может выступать государственное унитарное предприятие, осуществляющее закупки.

Применительно к рассматриваемой ситуации поскольку ГП "НОФ" оказывает комплексную услугу, любой хозяйствующий субъект, поставляющий лекарственные средства, медицинские изделия или продукты лечебного питания, вправе участвовать в конкурсных процедурах, проводимых предприятием на основании Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает необоснованным и не нашедшим своего подтверждения вывод антимонопольного органа о том, что закрепление полномочий единственного поставщика за ГП "НОФ" в Законе N 25-З в отсутствие процедуры проведения торгов лишает потенциальных поставщиков лекарственных препаратов, медицинских изделий или специализированных продуктов питания детей-инвалидов возможности принять участие в конкурентной борьбе и предложить наиболее выгодную цену.

Суд апелляционной инстанции также считает неверным вывод антимонопольного органа в оспариваемом решении о том, что решение вопроса об организации оказания социальной услуги путем определения единого поставщика выходит за рамки полномочий представительного органа субъекта Российской Федерации, поскольку финансирование в рамках Закона N 25-З осуществляется за счет средств федерального бюджета в виде субвенций и межбюджетных трансфертов.

Закон N 25-З принят, в частности, в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" и Федеральным законом N 323-ФЗ.

Одним из основных принципов охраны здоровья является ответственность органов государственной власти и органов местного самоуправления, должностных лиц организаций за обеспечение прав граждан в сфере охраны здоровья, обязанных осуществлять взаимодействие с медицинскими организациями с целью обеспечения гарантий в сфере охраны здоровья, установленных законодательством Российской Федерации (пункт 5 статьи 4, статья 9 Федерального закона N 323-ФЗ).

Реализуя данный принцип, указанный федеральный закон отнес к полномочиям органа государственной власти субъекта Российской Федерации организацию обеспечения граждан лекарственными препаратами и медицинскими изделиями.

Кроме того, Федеральный закон от 17.07.1999 N 178-ФЗ также предусматривает, что организация обеспечения населения лекарственными препаратами для медицинского применения, медицинскими изделиями, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов относится к полномочиям органов государственной власти субъекта Российской Федерации.

Исходя из положений статьи 26.11 Федерального закона N 184-ФЗ, реализация полномочий органов государственной власти субъектов Российской Федерации, обеспечивается, в том числе, создаваемыми государственными предприятиями субъекта Российской Федерации.

При этом необходимо отметить, что федеральный законодатель при установлении полномочий субъекта Российской Федерации по организации обеспечения населения лекарственными препаратами не обусловил их наличие зависимостью от источника финансирования.

Таким образом, руководствуясь установленными федеральным законодательством способами осуществления закупки, в том числе и не конкурентными, субъект Российской Федерации свободен в выборе такого способа вне зависимости от источника финансирования полномочий, находящихся в совместном ведении.

Одновременно суд апелляционной инстанции обращает внимание на следующее.

Антимонопольный орган в рамках частей 1 и 2 статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ вправе вынести соответствующее решение об обнаружении и пресечении выявленного нарушения лишь в том случае, когда нарушение привело либо могло привести к нарушению охраняемого законом баланса экономических интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном и том же рынке в соответствующих географических границах.

Данный вывод согласуется с содержанием пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

В каждом конкретном случае антимонопольный орган должен провести анализ состояния конкуренции на товарном рынке и доказать, что спорные акты органов власти, действия (бездействия) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В части 5.1 статьи 45 Федерального закона N 135-ФЗ указано, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке установлен Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

По делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными пунктом 10.7 настоящего Порядка.

В соответствии с пунктами 11.1, 11.3, 11.4 Порядка по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

В случае если в соответствии с пунктами 1.3, 10.3 - 10.9 настоящего Порядка отдельные этапы анализа состояния конкуренции не проводились, по итогам анализа составляется краткое описание полученных результатов (краткий отчет (обзор)).

К аналитическому отчету прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае отдельный документ по итогам анализа не составлялся, в суд не представлен, в оспариваемом решении антимонопольным органом не указан.

В нарушение подпункта "г" пункта 10.7. Порядка антимонопольным органом не дана оценка изменения (возможного изменения) состояния конкуренции на товарном рынке вследствие принятия акта и (или) осуществления действий (бездействия).

Таким образом, материалы дела не содержат доказательств того, что принятие Закона N 25-З приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на определенном товарном рынке.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к заключению о том, что отсутствует совокупность условий для признания Законодательного собрания нарушившим часть 1 статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ, поскольку принятый Закон N 25-З соответствует Федеральному закону N 44-ФЗ и другим вышеуказанным нормативным правовым актам, а Управление не доказало, что акт органа государственной власти субъекта приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на определенном товарном рынке.

При этих обстоятельствах решение антимонопольного органа от 22.06.2018 по делу N 1211-ФАС 52-10/18 не соответствует Федеральному закону N 135-ФЗ.

По смыслу части 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции предписание, выданное на основании решения о нарушении лицом антимонопольного законодательства, не имеет самостоятельного юридического значения, в связи с чем правовая порочность решения означает и правовую порочность предписания.

В отсутствие у Управления правовых оснований для принятия оспариваемого решения суд апелляционной инстанции признает неправомерной выдачу 14.06.2018 в адрес Законодательного собрания предписания N 1211-ФАС 52-10/18.

Кроме того, поскольку в силу федерального законодательства обеспечение "федеральных льготников" является расходным обязательством Российской Федерации, предписание, обязывающее Законодательное собрание внести в Закон N 25-З изменения, исключив возможность использования субвенций из федерального бюджета при решении вопросов об организации оказания медицинской помощи, предусмотренной законодательством субъекта Российской Федерации для определенных категорий граждан, является неисполнимым.

Оспариваемые решение и предписание приняты уполномоченным органом, однако не соответствуют Федеральному закону N 135-ФЗ и нарушают права и законные интересы Законодательного собрания, что в силу части 2 статьи 201 АПК РФ влечет удовлетворение заявленных требований.

При установленных обстоятельствах апелляционные жалобы подлежат удовлетворению, а решение Арбитражного суда Нижегородской области от 25.10.2018 - отмене на основании пунктов 2 и 4 части 1 статьи 270 АПК РФ ввиду недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильного применения норм материального права с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований Законодательного собрания о признании недействительными решения Управления от 22.06.2018 и предписания от 14.06.2018.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы ГП НО "НОФ" по уплате государственной пошлины в размере 1500 рублей относятся на Управление.

Государственная пошлина в сумме 1500 рублей, излишне уплаченная по платежному поручению N 19323 от 09.11.2018, подлежит возвращению ГП НО "НОФ" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 25.10.2018 по делу N А43-26365/2018 отменить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 22.06.2018 и предписание от 14.06.2018 по делу N 1211-ФАС 52-10/18 признать недействительными.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в пользу государственного предприятия Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" судебные расходы в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Возвратить государственному предприятию Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 19323 от 09.11.2018.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

А.М. Гущина Т.А. Захарова