Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2019 г. N 07АП-9613/18

г. Томск

01 февраля 2019 г.

Дело N А27-185/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колупаевой Л.А.,

судей Сластиной Е.С., Терехиной И.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горецкой О.Ю. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Авексима Сибирь" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13 августа 2018 года по делу N А27-185/2018 (судья Шикин Г.М.)

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Авексима Сибирь", г.Анжеро-Судженск, Кемеровская область, (ОГРН 1034205050472, ИНН 4205051780)

к обществу с ограниченной ответственностью "Теплоснабжение", г.Анжеро-Судженск, Кемеровская область, (ОГРН 1044246000787, ИНН 4246004034)

о взыскании 6 753 181,80 руб.,

При участии в судебном заседании:

от истца: Кремнева А.Л. по доверенности от 17.04.2018; Князева К.С. по доверенности от 23.01.2018;

от ответчика: Гарипова Н.Р. по доверенности от 20.06.2018,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Авексима Сибирь" (далее - ООО "Авексима Сибирь", истец, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Теплоснабжение" (далее - ООО "Теплоснабжение", ответчик) о взыскании 6 753 181, 80 руб. ущерба, возникшего в результате прекращения подачи тепловой энергии в виде пара на технологические нужды.

Исковые требования мотивированы статьями 15, 542, 546, 547 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В отзыве, возражая относительно заявленных исковых требований, ответчик указал на то, что, по его мнению, истец имел возможность реализовать вышеуказанные контейнеры в течение срока годности, указанного в заявлении. В августе ООО "Авексима Сибирь" не работало, причем ООО "Теплоснабжение" имело возможность подавать пар в необходимом объеме. В октябре 2017 года ООО "Авексима Сибирь" пара было принято больше на 227,289 Гкал, чем было заявлено при заключении договора теплоснабжения N 45/2 (тепловая энергия в виде пара на технологические нужды) от 30.05.2014. Ответчик считает, что требование ООО "Авексима Сибирь" о возмещении нанесенного ущерба не подлежит удовлетворению в связи с отсутствием вины ООО "Теплоснабжение".

В дополнении к отзыву на исковое заявление ответчик привёл собственный расчёт времени, необходимого для производства продукции "Натрий хлорид, раствор для инфузий 0,9%", считает, что истец имел возможность реализовать вышеуказанные контейнеры в течение срока годности, указанного в заявлении.

В дополнении к исковому заявлению истец указал, что в периоды, заявленные в исковом заявлении, происходило необоснованное прекращение поставки тепловой энергии. В связи с этим истец не смог реализовать 720 696 шт. полимерных контейнеров ввиду ограничения срока реализации данных контейнеров. Производство полимерных контейнеров объемом 516 904 шт. подтверждается производственно-техническими отчетами истца.

Решением Арбитражного суда кемеровской области исковые требования удовлетворены частично.

С общества с ограниченной ответственностью "Теплоснабжение" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Авексима Сибирь" взыскано 3 112 365, 88 руб. убытков, 38 562 руб. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины, в остальной части в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Авексима-Сибирь" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на его незаконность и необоснованность и полагает подлежащим изменению в связи с неполным выяснением судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда изменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец указывает следующее.

В решении суд первой инстанции указал, что истцом необоснованно включены в расчет ущерба 6 000 шт. контейнеров на 250 мл в период отсутствия пара с 18.09.2017 по 27.09.2017 гг., поскольку таковых нет в соответствующем графике производства (т. 3, л.д.116).

Вместе с тем, выводы суда в указанной части не соответствуют действительности, так как согласно графику производства на сентябрь 2017 года представлен расчет полного технологического процесса производства продукции по дням, сменам и объемам.

В графике производства (т. 3, л.д. 116) в разделе "Стерилизация" видно, что 6 000 шт. контейнеров планировалось пустить в производство, однако отключение пара произошло в 04 часа 18.09.2017, поэтому первая партия для стерилизации в количестве 6 000 шт., указанная в графике, пришла в негодность (брак), оставшиеся 6 000 шт. истец не смог пустить в производство, тем самым включив 6 000 шт. контейнеров в ущерб.

Также доказательствами наличия 6 000 шт. контейнеров являются план производства на сентябрь 2017 года, в котором указано количество запланированной продукции объемом 250 мл (308 тыс. шт.), накладная на передачу готовой продукции в места хранения за сентябрь 2017 года, согласно которой готовой продукции натрия хлорида 0,9% 250 мл передано 301 160 упаковок, истцом указано на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-26268/2017, согласно которому судом установлен факт неправомерного прекращения подачи тепловой энергии в виде пара, в результате чего был нарушен технологический процесс производства продукции, и по причине временного интервала продукция пришла в негодность.

О том, что в графике производства (т. 3, л.д. 116) в разделе "Стерилизация" в 18 колонке указана планируемая стерилизация контейнеров объемом 250 мл в количестве 6 000 шт., свидетельствует промышленный регламент ПР 14795782-02-15, согласно которому при производстве раствора в контейнерах по 200 мл и 250 мл 1 операция стерилизации включает 6 000 шт. контейнеров с раствором, при производстве раствора в контейнерах по 400 мл и 500 мл, 1 операция стерилизации включает 4 800 шт. контейнеров с раствором. Итого получается 308 тыс. шт. запланировано продукции объемом 250 мл в сентябре 2017 года; графиком производства на сентябрь 2017 года распределено количество запланированной продукции на даты производства (по объемам продукции); фактическое производство продукции указано в производственно-технических отчетах, накладных на передачу готовой продукции в места хранения за сентябрь 2017 года, согласно которым готовой продукции натрия хлорида 0,9% 250 мл передано 301 160 упаковок. Это свидетельствует о том, что продукция в количестве 6 000 шт. не было произведена по причине ограничения со стороны ответчика поставки тепловой энергии, что было доказано в суде первой инстанции представленными в материалы дела доказательствами.

Суд первой инстанции признал ущерб истца по контейнерам объемом 250 мл в общем количестве 237 834 - 6 000 = 231 834 шт. 231 834 * 9,20 = 2 132 872, 80 рублей - сумма ко взысканию, однако, суд первой инстанции поделил доказанную сумму ущерба на поправочный коэффициент 2,41, в результате чего сумма ущерба по контейнерам необоснованно снизилась до 885 009, 46 рублей, при этом судом первой инстанции не обоснованы обстоятельства применения поправочных коэффициентов к доказанной задолженности (как 2,41, так и 1,4) ответчика по указанным в расчете истца периодам.

Из решения суда первой инстанции следует, что контейнеры с маркировкой наименования общества с ограниченной ответственностью "Анжеро-Судженский химико-фармацевтический завод" в соответствии с утвержденным макетом N POLC43201 на 500 мл были приобретены у контрагента S.l.F.R.A. EST (Италия) в количестве 429 200 штук, согласно Спецификации 2 от 30.09.2016 (т.1, л.д. 120) к контракту N 09 от 29.04.2016 и Спецификации 1 от 30.01.2017 (т.1, л.д. 138) к контракту N 01/17 от 30.01.2017.

Однако, истцом приобретены контейнеры у контрагента S.l.F.R.A. EST (Италия) с маркировкой наименования Общества с ограниченной ответственностью "Анжеро-Судженский химико-фармацевтический завод" в соответствии с утвержденным макетом N POLC43201 на 500 мл в другом количестве, а именно 529 200 штук в соответствии со Спецификацией 2 от 30.09.2016 (т.1, л.д. 116) к контракту N 09 от 29.04.2016 и Спецификацией 1 от 30.01.2017 (т.1, л.д. 134) к контракту N 01/17 от 30.01.2017.

Из решения суда первой инстанции следует, что Истцом необоснованно включены в расчет ущерба 82 800 шт. контейнеров на 500 мл в период отсутствия пара с 25.09.2017 по 27.09.2017 (54 000 шт.), а также 17.10.2017 (28 800 шт.), поскольку письмами Теплоснабжающей организации от 20.09.2017 N 377 и от 13.10.2017 N 447 подтверждается, что Абонент был заблаговременно уведомлен о прекращении подачи пара.

Вместе с тем, заявленные истцом периоды прекращения поставки тепловой энергии являлись предметом рассмотрения комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - Комиссия) по делу N 25/А-10-2017 по признакам нарушения Теплоснабжающей организацией части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по поставке тепловой энергии в пределах географических границ, определенных территорией Анжеро-Судженского городского округа, в части ненадлежащего исполнения ООО "Теплоснабжение" обязанностей, предусмотренных Правилами организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 года N 808 (далее - Правила N 808).

Комиссией установлены следующие периоды прекращения подачи тепловой энергии Ответчиком: 11.01.2017, 16.02.2017, 16.03.2017, 24.03.2017, 26.03.2017, с 04.04.2017 по 05.04.2017, 10.04.2017, с 12.04.2017 по 13.04.2017, с 28.04.2017 по 30.04.2017, с 01.05.2017 по 09.05.2017, с 05.06.2017 по 23.06.2017, с 28.06.2017 по 30.06.2017, 13.07.2017, 30.08.2017, 05.09.2017, 18.09.2017, 20.09.2017, 03.10.2017, 05.10.2017, 06.10.2017, 13.10.2017, 30.10.2017, 31.10.2017.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области вынесено решение по делу N 25/А-10-2017 от 26 декабря 2017 года, согласно которому Комиссия установила, что в результате систематического, безосновательного ограничения (прекращения) подачи тепловой энергии ООО "Авексима Сибирь" терпит убытки, как в виде реального ущерба (некондиционной продукции), так и в виде неполученного дохода (упущенной выгоды) ввиду простоя производства.

Поскольку деятельность энергоснабжающей организации по энергоснабжению связана с осуществлением предпринимательской деятельности, такая организация несет ответственность за нарушение договора энергоснабжения, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, условие о немедленном уведомлении истца об ограничении подачи энергии, вызванном причинами, за которые истец не отвечаем ответчиком не соблюдено.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что количество поставленных контейнеров контрагентом S.I.F.R.A. EST (Италия) должно совпадать с количеством контейнеров запланированного в графиках производства. Однако, истец указывает на доказательства, представленные в материалах дела, а именно производственно-технические отчеты, согласно которым устанавливается, сколько было пущено в производство собственных контейнеров. Из графиков производства видно, в какие дни планировалось производить определенное количество продукции.

Из вышеперечисленных доказательств следует, что истец распланировал и зафиксировал свое производство в графиках производства coгласно утвержденному плану производства за соответствующий период. Однако, ответчик не исполнил свои обязательства по договору теплоснабжения и не поставил тепловую энергию в виде пара в определенные дни запланированного производства истца, тем самым у истца образовались контейнеры с истекшим сроком годности по вине ответчика.

В судебном заседании представитель апеллянта доводы апелляционной жалобы поддержала в полном объеме, настаивала на её удовлетворении, пояснить со ссылками на имеющиеся в деле доказательства из чего сложилась сумма заявленного ко взысканию ущерба затруднилась.

Ответчиком отзыв на апелляционную жалобу не представлен, представитель ответчика в судебном заседании возражала против доводов апелляционной жалобы.

Определением от 26.10.2018 рассмотрение дела откладывалось до 11 час. 00 мин. 13.12.2018.

До назначенной даты судебного заседания от истца (апеллянта) представлены дополнительные пояснения по апелляционной жалобе, от ответчика отзыв на апелляционную жалобу.

Определением от 13.12.2018 в порядке статьи 18 АПК РФ в составе суда произведена замена, судья Захарчук Е.И. заменен на судью Ходыреву Л.Е., рассмотрение дела начато с самого начала.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы с дополнениями и доводы отзыва на неё соответственно.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 09 час. 05 мин. 20.12.2018, затем определением от 20.12.2018 рассмотрение дела откладывалось до 24.01.2019, поскольку представитель апеллянта настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы, но затруднилась пояснить со ссылками на конкретные доказательства по делу размер платы по таможенному сбору по каждому виду ввозимых контейнеров при их ввозе на территорию Российской Федерации, информация о движении дела размещалась, в том числе, публично в сети Интернет на официальном сайте апелляционного суда.

До назначенной даты судебного заседания от истца поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых им подробно изложено обоснование стоимости контейнеров полимерных S.I.F.R.A. EST (Италия):

- по контракту от 29.04.2016 N 09 объемом 250 мл (11,64 руб./шт., 400 мл (11, 94 руб./шт.), 500 мл ( (11, 07 руб./шт.);

- по контракту от 30.01.2017 N 01/17 объемом 250 мл (9.20 руб./шт.), 500 мл (9,50 руб./шт.), указав, что всего сумма реального ущерба составила 6 620 758, 64 руб.

В дополнениях к отзыву ответчик возражал против доводов апеллянта, просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, отказать в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств копии платежных поручений, подтверждающих уплату таможенных пошлин и сборов).

Определением от 24.01.2018 в порядке статьи 18 АПК РФ в составе суда произведена замена, судья Ходырева Л.Е. заменена на судью Сластину Е.С., рассмотрение дела начато с самого начала.

В назначенное время представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы с дополнениями и доводы отзыва на неё соответственно.

Рассмотрев вопрос о возможности приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, представленных истцом в обоснование доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В то же время согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Кроме того, в соответствии со статьей 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. В процессе судебного разбирательства суд определяет достаточность представленных доказательств, создает необходимые условия для сбора доказательств.

Определяя, какие факты, указанные участвующими в деле лицами, имеют юридическое значение для дела, и имеется ли необходимость в истребовании доказательств или представлении дополнительных доказательств, суд руководствуется нормами права, регулирующими спорные правоотношения.

В этой связи суд апелляционной инстанции, учитывая необходимость оценки представленных истцом документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что не приобщение указанных документов может привести к принятию необоснованного судебного акта, считает, что дополнительные доказательства, должны быть приобщены к материалам дела и оценены в совокупности с уже имеющимися в деле доказательствами, поскольку имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения законного и обоснованного судебного акта, истцом не допущено злоупотребления своими процессуальными правами при их представлении, т.к. апелляционным судом истцу и ответчику неоднократно предлагалось представить доказательства и контрдоказательства в обоснование заявленных позиций по делу.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы (с дополнениями), отзыва на нее (с дополнениями), заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене, апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью "Авексима Сибирь", до 20.01.2017 имевшим наименование Общество с ограниченной ответственностью "Анжеро-Судженский химико-фармацевтический завод", (изменение в наименовании произведено на основании решения участника ООО "Анжеро-Судженский химико-фармацевтический завод" от 09.01.2017 N 3, дата внесения изменений в ЕГРЮЛ 20.01.2017, ГРН 2174205059830) (Абонент) и обществом с ограниченной ответственностью "Теплоснабжение" (Теплоснабжающая организация) 30.05.2014 заключен договор теплоснабжения (тепловая энергия в виде пара на технологические нужды) N 45/2 (далее - Договор N 45/2).

В соответствии с пунктом 1.1. Договора N 45/2 теплоснабжающая организация обязуется поставлять Абоненту тепловую энергию в виде пара на объекты, принадлежащие Абоненту, а Абонент обязуется оплачивать принятую тепловую энергию.

В силу статьи 542 ГК РФ качество подаваемой энергии должно соответствовать требованиям, установленным государственными стандартами и иными обязательными правилами или предусмотренным договором энергоснабжения.

Постановлением Региональной энергетической комиссии Кемеровской области от 15.12.2016 N 506 установлены тарифы на тепловую энергию ответчика на потребительском рынке г. Анжеро-Судженска, согласно которым давление пара должно быть в пределах от 7 до 13 кг/см2.

Правила, предусмотренные статьями 539-547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 ГК РФ).

Ответчик неоднократно нарушал установленный действующим законодательством Российской Федерации порядок ограничения, прекращения подачи тепловой энергии и необоснованно прекращал поставки Абоненту тепловой энергии на объекты, отказываясь исполнять обязательства, установленные условиями Договора.

Так, теплоснабжающая организация ограничила (прекратила) поставку тепловой энергии Абоненту в следующие периоды:

* с 04 апреля 2017 года по 05 апреля 2017 года;

* с 10 апреля 2017 года по 13 апреля 2017 года;

* с 28 апреля 2017 года по 30 апреля 2017 года;

* с 20 июня 2017 года по 23 июня 2017 года;

* с 28 июня 2017 года по 30 июня 2017 года;

* с 01 сентября 2017 года по 05 сентября 2017 года;

* с 18 сентября 2017 года по 27 сентября 2017 года;

* с 03 октября 2017 года по 04 октября 2017 года;

* с 16 октября 2017 года по 17 октября 2017 года.

Вышеперечисленные периоды необоснованного прекращения поставки тепловой энергии в виде пара на технологические нужды подтверждаются представленными в материалы дела актами о состоянии тепловых энергоустановок и тепловых сетей, обследования узла учета холодного водоснабжения от 05.04.2017 N 16, от 11.04.2017 N 17, от 13.04.2017 N 18, от 23.06.2017 N 22, от 04.07.2017 N 23, от 19.10.2017 N 27, справкой о периодах отсутствия подачи пара на технологические нужды ООО "Авексима Сибирь" за июнь 2017 года, выданной ответчиком.

Кроме того, вышеуказанные периоды прекращения поставки тепловой энергии являлись предметом рассмотрения комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - Комиссия) по делу N 25/А-10-2017 по признакам нарушения Теплоснабжающей организацией части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по поставке тепловой энергии в горячей воде в пределах географических границ, определенных территорией Анжеро-Судженского городского округа, в части ненадлежащего исполнения ООО "Теплоснабжение" обязанностей, предусмотренных Правилами организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 (далее - Правила N 808).

Ответчик в сентябре-октябре 2017 года направил в адрес Истца семь уведомлений об ограничении (прекращении) подачи тепловой энергии, составленных (по содержанию) и направленных (по срокам направления) с нарушением пунктов 104-109 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (далее - Правила N 808): уведомления от 05.09.2017 N 353, от 18.09.2017 N 370, от 20.09.2017 N 377, от 03.10.2017 N 410, от 05.10.2017 N 419, от 05.10.2017, N 420, от 13.10.2017 N 447.

Согласно заключению от 05.12.2017 N 03/11290 об обстоятельствах дела N 25/А-10-2017, Комиссия установила, что в результате систематического, безосновательного ограничения (прекращения) подачи тепловой энергии ООО "Авексима Сибирь" терпит убытки, как в виде реального ущерба (некондиционной продукции), так и в виде неполученного дохода (упущенной выгоды) ввиду простоя производства.

Комиссией установлен факт неправомерных действий ООО "Теплоснабжение", как субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке оказания услуг по поставке тепловой энергии в горячей воде в пределах географических границ, определенных территорией Анжеро-Судженского городского округа, в части ненадлежащего исполнения обязанностей, предусмотренных Правилами N 808, а также пунктом 2.3.2. Договора от 30.05.2014 N 45/2 на поставку тепловой энергии в виде пара на технологические нужды, а именно в неуведомлении ООО "Авексима Сибирь" о перерывах в подаче теплоносителя.

Тепловая энергия в виде пара используется Истцом для осуществления двух последовательных операций стерилизации контейнеров полимерных с раствором (согласно Выписке из промышленного регламента ПР 14795782-02-15, т. 2, л.д. 3). Операция стерилизации осуществляется паровоздушным стерилизатором, который предназначен для стерилизации наполненных и закрытых контейнеров полимерных (200, 250, 400, 500, и 1000 мл) в течение заданного времени при определенной температуре. Согласно техническим характеристикам паровоздушного стерилизатора необходимые требования заключаются в том, что минимальное давление сухого насыщенного горячего пара должно составлять 5 бар.

Для выполнения плана производства истцом в декабре 2016 года и в апреле 2017 года произведен расчёт контейнеров полимерных для инфузионных растворов. Запланированное количество выпускаемой продукции согласовывается в планах производства продукции Истца на каждый календарный месяц текущего года.

Так, в соответствии с планами производства продукции на апрель 2017 года (утверждён генеральным директором 10.04.2017), на июнь 2017 года (утверждён 29.05.2017), на июль 2017 года (утверждён 05.07.2017), на сентябрь 2017 года (утверждён 14.09.2017), на октябрь 2017 года (утверждён 06.10.2017) истец приобрел необходимое количество полимерных контейнеров.

Контейнеры приобретены с маркировкой наименования Общества с ограниченной ответственностью "Анжеро-Судженский химико-фармацевтический завод", у контрагента S.I.F.R.A. EST (Италия), в соответствии с утвержденными макетами: на 250 мл N POLC33201, на 400 мл N POLCJ32G7, на 500 мл N POLC43201, в количестве 1 237 600 штук, согласно Спецификации 2 от 30.09.2016 к контракту от 29.04.2016 N 09 и Спецификации 1 от 30.01.2017 к контракту от 30.01.2017 N 01/17.

20.01.2017 Общество с ограниченной ответственностью "Анжеро-Судженский химико-фармацевтический завод" изменило наименование на Общество с ограниченной ответственностью "Авексима Сибирь", что подтверждается листом записи Единого государственного реестра юридических лиц, выпиской из этого государственного реестра (т. 2, л.д. 76).

В соответствии с приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 13.12.2016 N 959н "Об утверждении классификации изменений, вносимых в документы, содержащиеся в регистрационном досье на зарегистрированный лекарственный препарат для медицинского применения", истцу при изменении наименования необходимо внести соответствующие изменения в регистрационное удостоверение N ЛСР-002671/08 от 10 апреля 2008 года, ФСП ЛСР-002671/08-100408 на лекарственный препарат - Натрия хлорид, лекарственная форма, дозировка - раствор для инфузий, 0,9%, наименование производителя, страна - Общество с ограниченной ответственностью "Анжеро-Судженский химико-фармацевтический завод", Россия.

Так, согласно изменению от 20.04.2017 N 8 внесены изменения в регистрационное удостоверение N ЛСР-002671/08 от 10.04.2008, ФСП ЛСР-002671/08-100408 на лекарственный препарат - Натрия хлорид, лекарственная форма, дозировка - раствор для инфузий, 0,9%, где в качестве наименования юридического лица, на имя которого выдано регистрационное удостоверение, значится общество с ограниченной ответственностью "Авексима Сибирь" (т. 1, л.д. 99 - 102).

Частью 9 статьи 30 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" допускается обращение лекарственных препаратов для медицинского применения до истечения срока годности, произведенных в течение ста восьмидесяти дней после даты принятия уполномоченным федеральным органом исполнительной власти решения о внесении изменений в документы, содержащиеся в регистрационном досье, в соответствии с информацией, содержащейся в документах регистрационного досье на лекарственный препарат до даты принятия такого решения.

Таким образом, контейнеры полимерные для инфузионных растворов, маркированные ООО "Анжеро-Судженский химико-фармацевтический завод", истцу необходимо было пустить в производство в течение 180 дней с момента внесения изменений в документы, содержащиеся в регистрационном досье, а именно с 20 апреля 2017 года, то есть до 17 октября 2017 года.

Безосновательное неисполнение Ответчиком обязательств по поставке тепловой энергии привело к простою производства продукции "Натрия хлорид, раствор для инфузий 0,9%" и причинению истцу реального ущерба в виде нереализованных контейнеров полимерных для инфузионных растворов, приобретенных у компании S.I.F.R.A. EST (Италия): объемом 250 мл в количестве 311 434 шт.; объемом 400 мл в количестве 4 450 шт.; объемом 500 мл в количестве 404 812 шт.

Наступившие последствия, выразившиеся в невозможности осуществления истцом основного вида деятельности (производства лекарственных средств) в полном объёме, привели к тому, что истец лишился возможности реализации запланированной готовой продукции в виде "Натрия хлорид, раствор для инфузий 0,9%", упаковкой которой являются контейнеры полимерные 250 мл, 400 мл, 500 мл, приобретенные у компании S.I.F.R.A. EST (Италия.

Посчитав, что действиями ответчика ему причинены убытки, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции исходил из того, что необоснованно включены в расчёт ущерба:

- 6 000 штук контейнеров на 250 мл в период отсутствия пара с 18.09.2017 по 27.09.2017, поскольку таковых нет в соответствующем графике производства,

- кроме того, к контейнерам на 250 мл применен поправочный коэффициент 2,41, поскольку в графиках производства (т. 3, л.д. 114-117) в апреле, июне и сентябре 2017 года истцом планировалось использование как контейнеров S.I.F.R.A. EST, так и контейнеров собственного производства, а к контейнерам на 500 мл применен поправочный коэффициент 1,4, поскольку истцом необоснованно включены в расчёт ущерба 82 800 штук контейнеров на 500 мл (т. 3, л.д. 116-117) в период отсутствия пара с 25.09.2017 по 27.09.2017 (54 000 штук), а также 17.10.2017 (28 800 штук), в то время как представленными в материалы дела истцом письмами Теплоснабжающей организации от 20.09.2017 N 377 и от 13.10.2017 N 447 (т. 1, л.д. 38, 42) подтверждается, что абонент был заблаговременно уведомлен о прекращении подачи пара, соответственно с 20-00 25.09.2017 до 8-00 27.09.2017 и с 00-00 17.10.2017 до 00-00 18.10.2017.

Рассмотрев дело повторно в порядке главы 34 АПК РФ, апелляционный суд, соглашаясь с правомерностью доводов апеллянта, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В силу пунктов 2.1.1 2.1.4 договора N 45/2 на теплоснабжающей организации лежит обязанность обеспечить надежность теплоснабжения в соответствии с требованиями технических регламентов, иными обязательными требованиями, обеспечить безаварийную и бесперебойную работу объектов теплоснабжения.

Теплоснабжающая организация поставляет абоненту тепловую энергию в соответствии с графиком подачи тепловой энергии и теплоносителя (Приложение N 1) в договорном объеме, согласно указанному в приложении N 2 лимиту (пункт 3.1. договора).

Приложение N 1 к договору N 45/2, в котором были бы предусмотрены параметры теплоносителя, сторонами не согласованы ввиду уклонения снабжающей организации от подписания соответствующего документа.

Тем не менее, сторонами признано и отражено в решении суда от 19.09.2017 по делу N А27-16140/2017, имеющему преюдициальное значение для рассмотрения спора, что такой параметр пара как давление должно обеспечивать технологические нужды абонента, в частности, для производства лекарственного средства - натрия хлорид раствор для инфузий 0,9%.

Постановлением Региональной энергетической комиссии Кемеровской области от 15.12.2016 N 506 установлены тарифы на тепловую энергию ООО "Теплоснабжение" на потребительском рынке г. Анжеро-Судженска, согласно которым давление пара должно быть в пределах от 7 до 13 кгс/кв. см.

Для производства продукции истцу необходимо минимальное давление сухого насыщенного горячего пара не менее 5 бар., что следует из Инструкции по обслуживанию и эксплуатации паровоздушного стерилизатора ИЭ-28-283-177 л.д.103-104 т.1).

В соответствии с пунктом 2.3.1 договора N 45/2 ООО "Теплоснабжение" имеет право производить ограничение отпуска тепловой энергии полностью или частично в отношении объектов, принадлежащих абоненту, в порядке, установленном Правилами организации теплоснабжения в Российской Федерации, а в соответствии с пунктом 2.3.2. договора - в межотопительный сезон (май - сентябрь) для осуществления ремонта теплоустановок и тепловых сетей сделать перерыв в подаче теплоносителя сроком не более 30 дней с предварительным уведомлением абонента не позднее, чем за 15 календарных дней до такого перерыва.

Как следует из промышленного регламента ПР 14795782-02-15 некоторых параметров и особенностей технологического процесса серия готового продукта "Натрия хлорид раствор для инфузий, 0,9%" формируют из одной операции приготовления раствора с последующим наполнением контейнеров и двух последовательных операций стерилизации контейнеров с раствором. После наполнения контейнера проводят его сварку. Наполненные контейнеры по ленточному транспортеру поступают на стадию стерилизации раствора в контейнерах. При производстве раствора в контейнерах по 200 мл и 250 мл, одна операция стерилизации включает 6 000 шт. контейнеров с раствором. При производстве раствора в контейнерах по 400 мл и 500 мл одна операция стерилизации включает 4 800 шт. контейнеров с раствором. Контейнеры с раствором вручную укладывают на автоклавные тележки. На каждую тележку укладывают по 600 контейнеров вместимостью 250 мл, по 480 контейнеров вместимостью 500 мл, по 295-296 контейнеров вместимостью 1000 мл. Для стерилизации раствора в контейнерах выбирают программу, соответствующую параметрам процесса стерилизации: температура 121-123 градуса по Цельсию, давление 2.4 кгс/кв. см, время - 20 минут. Стерилизацию контейнеров с раствором проводят не более чем через 12 часов с момента их наполнения (т. 1. л.д.103-104).

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защиты нарушенного права является возмещение убытков.

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пунктом 1 статьи 542 ГК качество подаваемой энергии должно соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе с обязательными правилами, или предусмотренным договором энергоснабжения.

На основании пункта 3 статьи 546 ГК перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом и без соответствующего его предупреждения допускаются в случае необходимости принять неотложные меры по предотвращению или ликвидации аварии при условии немедленного уведомления абонента об этом.

В силу пункта 1 статьи 547 ГК в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (пункт 2 статьи 15).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

Реализация такого способа защиты, как возмещение убытков, предполагает применение к правонарушителю имущественных санкций, а потому возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности: совершение противоправного действия (бездействия), возникновение у потерпевшего убытков, причинно-следственная связь между действиями и последствиями, вина правонарушителя.

Как указано в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Применительно к выводам суда о том, что 6 000 штук контейнеров на 250 мл в период отсутствия пара с 18.09.2017 по 27.09.2017 не могут быть отнесены к убыткам истца ввиду того, что таковых нет в соответствующем графике производства отклоняется апелляционным судом, т.к. в графике производства (т. 3 л.д. 116) в разделе "Стерилизация" в 18 колонке указана планируемая стерилизация контейнеров объемом 250 мл в количестве 6000 шт. (из 336 000 шт., которые 17.09.2017 находились на операции "розлив" и должны были встать на операцию "стерилизация" - 18.09.2017).

Факт поставки ответчиком 18.09.2017 с 04.00 часов истцу пара ненадлежащего качества установлен решением Арбитражного суда Кемеровской области по делу А27-26268/2017 (по спору между теми же сторонами, что и в рассматриваемом деле, соответственно в силу пункта 2 статьи 69 АПК РФ выводы суда по указанному обстоятельству имеют для рассматриваемого дела преюдициальное значение) подтвержден актом N 26 от 18.09.2017 о состоянии тепловых энергоустановок и тепловых сетей, следует из распечатки данных прибора "Ирга-2" (заводской номер N6424), принятого ООО "Теплоснабжение" в эксплуатацию согласно акту повторного допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя от 08.09.2017 (срок государственной поверки узла учета - до 21.03.2019). Дополнительно истцом представлены в материалы дела копии паспорта 95.1.01.00.00 ПС вычислителя "Ирга-2" N6424 - л.д. 54-61 т.1, свидетельства о поверке NN 16552, 16558 сроком действия до 03.07.2018 (т. 2, л.д. 62-64 т.1).

При этом уведомление ООО "Теплоснабжение" (исх. N 370 от 18.09.2017 - л.д. 37 т.1 ) о подаче пара с давлением не более 3-4 Атм получено истцом по факсимильной связи согласно имеющейся на документе отметке в 10.06 час. местного времени. Доказательств заблаговременного уведомления истца о перерыве в подаче тепловой энергии надлежащего качества, позволяющего ООО "Авекима Сибирь" принять меры к предотвращению расходов в технологическом процессе производства готового продукта "Натрия хлорид раствор для инфузий, 0,9%", и не использовать спорные контейнеры S.I.F.R.A. EST в операции начатой 17.09.2017 ответчиком суду не представлено.

Апелляционный суд также отмечает, что вышеизложенные обстоятельства, послужившие основанием для обращения истца с иском в суд, являлись предметом исследования Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - Комиссия) по делу N 25/А-10-2017, возбужденного по признакам нарушения ООО "Теплоснабжение" антимонопольного законодательства (части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"). В подготовленном Комиссией заключении об обстоятельствах дела от 05.12.2017 и принятом по делу Решении от 26.12.2017 (копии которых представлены истцом в материалы дела) отражен факт ограничения ответчиком 18.09.2017 подачи тепловой энергии на объект истца, в результате которого последнему причинены убытки в размере 177 521,50 руб. Антимонопольным органом установлено, что ООО "Теплоснабжение" 18.09.2017 в 10-06 ч (то есть уже позже ограничения подачи пара) в адрес истца направлено уведомление об ограничении подачи тепловой энергии (исх. N 370), при этом, ООО "Теплоснабжение" не представлено доказательств, подтверждающих немедленное (в случае аварийной ситуации) либо заблаговременного уведомления ООО "Авексима Сибирь" об ограничении подачи энергии, вызванном причинами, за которые абонент не отвечает. Также в решении антимонопольного органа отмечено, что возражений, дополнений, пояснений на Заключение об обстоятельствах дела N 25/А-10-2017 от сторон не поступало.

С учетом изложенного доводы ответчика относительно недоказанности истцом факта ограничения 18.09.2017 подачи тепловой энергии (выразившегося в подаче пара недопустимо низкого давления) не нашли своего подтверждения и отклоняются апелляционным судом как несостоятельные, факт нарушения ответчиком обязательств по договору 18.09.2017 ответчиком не опровергнут.

Доказательств того, что ограничение подачи тепловой энергии (снижение давления пара) обусловлено причинами, предусмотренными пунктом 5.3. договора, при которых ответчик освобождается от ответственности, суду не представлено. Ограничение подачи энергии находится в прямой причинной связи с нарушением технологического процесса производства ООО "Авексима Сибирь", привело к непригодности изготавливаемой истцом продукции для ее дальнейшего использования в производстве (и последующей реализации покупателю).

Применительно к выводам суда о наличии оснований для применения к контейнерам 250 мл и 500 мл поправочных коэффициентов, апелляционный суд исходит из того, что факты ограничения ответчиком поставки тепловой энергии (пара) на объект ООО "Авексима Сибирь" по ул. Герцена, 7 в г. Анжеро-Судженск, в спорные периоды подтверждаются актами о состоянии тепловых энергоустановок и тепловых сетей, обследования узла учета холодного водоснабжения от 05.04.2017 N 16, от 11.04.2017 N17, от 13.04.2017 N 18, от 23.06.2017 N 22, от 04.07.2017 N 23, от 19.10.2017 N 27, справкой о периодах отсутствия подачи пара на технологические нужды ООО "Авексима Сибирь" за июнь 2017 года, выданной ответчиком, ответчиком не опровергаются.

Оснований не доверять представленным истцом доказательствам у суда не имеется. Заявление о фальсификации доказательств по делу в порядке статьи 161 АПК РФ, ходатайство о назначении судебной экспертизы (статья 82 АПК РФ) ответчиком не поданы.

Доказательств заблаговременного уведомления истца о перерыве в подаче тепловой энергии надлежащего качества, позволяющего ООО "Авекима Сибирь" принять меры к предотвращению расходов в технологическом процессе производства готового продукта "Натрия хлорид раствор для инфузий, 0,9%", ответчик суду не представил.

Согласно Выписке из промышленного регламента ПР 14795782-02-15 некоторых параметров и особенностей технологического процесса (т. 2, л.д. 3) последний включает в себя одну операцию приготовления раствора с последующим наполнением контейнеров, и две последовательные операции стерилизации контейнеров с раствором. При этом для стерилизации раствора в контейнерах необходимо использование программы, соответствующей параметрам процесса стерилизации, а именно: температура 121 -1230С;

давление 2,4 кгс/см2; время 20 минут. Стерилизацию контейнеров с раствором проводят не более чем через 12 часов с момента их наполнения.

Согласно представленной истцом в материалы дела копии Инструкции по обслуживанию и эксплуатации паровоздушного стерилизатора SMS-10 ИЭ-28-283-14 (используемого истцом в технологическом процессе) минимальное значение сухого насыщенного пара должно составлять 5 бар (т. 1, л.д. 103-104).

Обстоятельства, послужившие основанием для обращения истца с иском в суд, являлись предметом исследования Комиссии по делу N 25/А-10-2017, возбужденного по признакам нарушения ООО "Теплоснабжение" антимонопольного законодательства (части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

В подготовленном Комиссией заключении об обстоятельствах дела от 05.12.2017 и принятом по делу решении от 26.12.2017 (т. 1, л.д. 93 - 98) отражены факты ограничения ответчиком подачи тепловой энергии на объект истца, в результате которых последнему причинены убытки. Антимонопольным органом установлено, что ООО "Теплоснабжение" в адрес истца направлялись уведомления об ограничении подачи тепловой энергии, но не всегда своевременно. Как указано в решении Комиссии, ООО "Теплоснабжение" не представило доказательства, подтверждающие немедленное (в случае аварийной ситуации) либо заблаговременного уведомления ООО "Авексима Сибирь" об ограничении подачи энергии, вызванном причинами, за которые абонент не отвечает. Также в решении антимонопольного органа отмечено, что возражений, дополнений, пояснений на заключение об обстоятельствах дела N 25/А-10-2017 от сторон не поступало.

Доказательства того, что ограничение подачи тепловой энергии (снижение давления пара) обусловлено причинами, предусмотренными пунктом 5.3. договора, при которых ответчик освобождается от ответственности, суду не представлены.

Ограничение подачи энергии находится в прямой причинной связи с невозможностью осуществления технологического процесса производства ООО "Авексима Сибирь", привело к юридической невозможности использования полимерных контейнеров с маркировкой наименования общества с ограниченной ответственностью "Анжеро-Судженский химико-фармацевтический завод", производства S.I.F.R.A. EST (Италия), для их дальнейшего использования в производстве (и последующей реализации покупателю).

Как следует из материалов дела, закупка полимерных контейнеров с маркировкой наименования общества с ограниченной ответственностью "Анжеро-Судженский химико-фармацевтический завод", производства S.I.F.R.A. EST (Италия) объемом 250 мл, 400 мл. и 500 мл для использования в производстве произведена по двум контрактам от 29.04.2016 N 09 и от 30.01.2016 N 01/17.

Контейнеры S.I.F.R.A. EST полученные по контракту от 29.04.2016 N 09, оприходованы истцом 05.12.2016: объемом 500 мл. - 352 800 шт.; объемом 250 мл. - 22 400 шт., объемом 400 мл. - 215 600 шт. - л.д. 149 т.1

Контейнеры S.I.F.R.A. EST, полученные по контракту 30.01.2016 N 01/17, оприходованы истцом 26.04.2017: объемом 500 мл. - 176 400 шт; объемом 250 мл. - 470 400 шт. - л.д. 150 т.1.

Следуя пояснениям истца - л.д. 4-11 т.3 с приложенными первичными документами, согласно плану производства на апрель 2017 года:

применительно к контейнерам объемом 250 мл планировалось произвести 350 000 упаковок, фактически произведено - 80 080 упаковок с использованием контейнеров S.I.F.R.A. EST; 152 426 упаковок с использованием контейнеров полимерных однократного применения; всего произведено 232 506 упаковок; заявлено в иске 22 400 шт. по периоду 04.04.2017-05.04.2017; 17 434 шт. по периоду 28.04.2017-30.04.2017, всего заявлено 39 834 упаковок, не освоено по плану 117 494 упаковок.

Согласно плану производства на июнь 2017 года:

- применительно к контейнерам объемом 250 мл планировалось произвести 270 000 упаковок, фактически произведено - 87 696 упаковок с использованием контейнеров S.I.F.R.A. EST; 32 550 упаковок с использованием контейнеров полимерных однократного применения; всего произведено 120 246 упаковок; заявлено в иске 60 000 шт. по периоду 20.06.2017-23.06.2017; 90 000 шт. с 28.06.2017 по 30.06.2017; всего заявлено 150 000 упаковок, лишних (исходя из плана производства) заявлено 246 шт. х 9,20 руб. = 2 263,2 руб.

- применительно к контейнерам объемом 500 мл планировалось произвести 180 000 упаковок, фактически произведено - 41 054 упаковок контейнерами S.I.F.R.A. EST; 89 000 контейнерами полимерными однократного применения; заявлено в иске 50 000 шт. по периоду 20.06.2017-23.06.2017;

Согласно плану производства на сентябрь 2017 года:

- применительно к контейнерам объемом 250 мл планировалось произвести 308 000 упаковок, фактически произведено - 0 уп. контейнерами S.I.F.R.A. EST; 301 160 контейнерами полимерными однократного применения; заявлено в иске 6 000 шт. по периоду 18.09.2017-27.09.2017;

- применительно к контейнерам объемом 400 мл планировалось произвести 70 000 упаковок, фактически произведено - 60 640 упаковок. контейнерами S.I.F.R.A. EST; 0 контейнерами полимерными однократного применения; заявлено в иске 4 450 шт. по периоду 01.09.2017-05.09.2017;

- применительно к контейнерам объемом 500 мл планировалось произвести 308 000 упаковок, фактически произведено - 48 830 упаковок контейнерами S.I.F.R.A. EST; 0 - контейнерами полимерными однократного применения; всего произведено 48 830 упаковок; заявлено в иске 144 200 шт. по периоду 01.09.2017-05.09.2017; 153 012 шт. по периоду 18.09.2017-27.09.2017; всего заявлено 297 212 упаковок, заявлено лишних (относительно плата производства) - 38 042 шт. х 9,5 руб.= 361 399 руб.

Согласно плану производства на октябрь 2017 года:

- применительно к контейнерам объемом 250 мл планировалось произвести 170 000 упаковок, фактически произведено - 0 упаковок контейнерами S.I.F.R.A. EST; 132 550 контейнерами полимерными однократного применения; всего произведено 132 550 шт.; заявлено в иске 42 000 шт. по периоду 03.10.2017-04.10.2017; заявлено лишних (согласно плану производства) - 4 550 шт. х 9,2 руб. = 41 860 руб.

- применительно к контейнерам объемом 400 мл планировалось произвести 60 000 упаковок, фактически произведено - 60 000 упаковок; контейнерами S.I.F.R.A. EST; 0 - контейнерами полимерными однократного применения.

- применительно к контейнерам объемом 500 мл планировалось произвести 80 000 упаковок, фактически произведено - 25 180 упаковок контейнерами S.I.F.R.A. EST; 0 - контейнерами полимерными однократного применения; заявлено в иске 57 600 шт. по периоду 16.10.2017-17.10.2017; заявлено лишних - 2 780 шт. х 9.5 руб. = 26 410 руб.

Из заявления об уточнении иска следует, что согласно графику производства истец планировал 04-05 апреля 2017 использовать контейнеры S.I.F.R.A. EST объемом 250 мл в количестве 24 000, но в связи с просрочкой в поставке этих контейнеров в наличии у истца имелось только 22 400 шт. таких контейнеров.

Таким образом, исходя из расчета истца им заявлено ко взысканию 22 400 шт.х 9,2 руб. = 206 080 руб.

Проверяя расчет истца, апелляционный суд соглашается с доводами истца, приведенными им в апелляционной жалобе о том, что им в расчете цена:

- контейнеров объемом 250 мл указанная как 9,20 руб. занижена, фактически она составляет 11, 64 руб., что составляет разницу в цене иска 54 565 руб. (260 736 - 206 080);

-контейнеров объемом 400 мл указанная как 9,50 руб. занижена, фактически она составляет 11,94 руб., что составляет разницу в цене иска 10 858 руб. (53133 - 42275);

- контейнеров объемом 500 мл также занижена, фактически цена 352 800 шт. таких контейнеров составляет 3 905 496 руб., 3 351 600разница 553 606 руб..

При этом использование контейнеров S.I.F.R.A. EST в феврале 2017 года, в количестве 74 680 шт. на которое указано пояснениях истца на л.д. 7 т.3 не подтверждается материалами дела, т.к. они были оприходованы только 05.04.2017, правового значения для предмета спора указанное обстоятельство не имеет, т.к. контейнеров S.I.F.R.A. EST приобретено истцом 215 600 шт., заявлено в иске 4 450 шт.

Поскольку достоверных данных о том, какие контейнеры были запланированы у истца к использованию, при наличии и контейнеров S.I.F.R.A. EST и контейнеров полимерных собственного производства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что применительно к спорным периодам невозможно установить какие контейнеры предполагались к использованию, при этом апелляционный суд исходит из того, что в отсутствие доказательств недобросовестности истца, когда истец знал о наличии ограниченного срока использования контейнеров S.I.F.R.A. EST, не имеется оснований для выведения пропорции между контейнерами собственными и спорными, т.к. по обычаям делового оборота не имеет коммерческого смысла использование контейнеров с неограниченным сроком действия ранее тех, у которых такой срок установлен. Соответственно выводы суда в указанной части (установление коэффициента 2,41) установлены не исходя из совокупности доказательств, имеющихся в материалах дела, а в произвольном порядке, что недопустимо.

Проверяя правильность выводов суда о том, что истцом необоснованно включены в расчёт ущерба 82 800 штук контейнеров на 500 мл (т. 3, л.д. 116-117) в период отсутствия пара с 25.09.2017 по 27.09.2017 (54 000 штук), а также 17.10.2017 (28 800 штук), поскольку представленными в материалы дела истцом письмами Теплоснабжающей организации от 20.09.2017 N 377 и от 13.10.2017 N 447 (т. 1, л.д. 38, 42) подтверждается, что абонент был заблаговременно уведомлен о прекращении подачи пара, соответственно с 20-00 25.09.2017 до 8-00 27.09.2017 и с 00-00 17.10.2017 до 00-00 18.10.2017, апелляционный суд находит их ошибочными.

Действительно, в заявлении истца об уточнении иска первый период указан как период с 25.09.2017 по 27.09.2017, и при том истец был заблаговременно уведомлен о прекращении подачи пара, соответственно с 20-00 25.09.2017 до 8-00 27.09.2017 письмом ответчика от 20.09.2017 N 377 (т. 1, л.д. 38), однако, вся сумма ущерба в этом периоде сложилась из невозможности истца использовать спорные контейнеры именно 27.09.2017, когда в 8 час. 00 мин. подача пара и тепловой энергии уже должна была возобновиться, в плане графике исходя из названного письма ответчика истцом поставлены под операцию "розлив" 297 000 контейнеров объемом 500 мл (л.д. 116 т.3), в том числе, 153 012 контейнеров S.I.F.R.A. EST, указанные в иске (54 000 штук, отклоненные судом), однако, подача пара и тепла ответчиком в нужных для производства лекарственного препарата, вопреки письму от 20.09.2017, не произведена, что следует из показаний распечатки данных прибора "Ирга-2" (заводской номер N6424) (л.д. 49 т.1), указано истцом в претензии - л.д. 15-19 т.1, являлось предметом рассмотрения антимонопольного органа - решение - л.д. 128-139 т.2).

Доказательств обратного ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено.

В аналогичном порядке, является ошибочным и вывод суда о необоснованности требований истца по периоду отсутствия пара 17.10.2017 (28 800 штук спорных контейнеров, объемом 500 мл), со ссылкой на представленное в материалы дела письмо Теплоснабжающей организации от 13.10.2017 N 447 (т. 1, л.д. 42), которым подтверждается, что абонент был заблаговременно уведомлен о прекращении подачи пара, с 00-00 17.10.2017 до 00-00 18.10.2017.

Действительно, указанное уведомление имело место, однако, истцом заявлены требования в том числе, начиная с 16.10.2017, когда заданных параметров пара и тепла ответчиком не обеспечено (следует из показаний распечатки данных прибора "Ирга-2" (заводской номер N 6424) (л.д. 52 т.1), указано истцом в претензии - л.д. 15-19 т.1, являлось предметом рассмотрения антимонопольного органа - решение - л.д. 128-139 т.2), в производственном плане истца на 16.10.2017 - л.д. 117 т.3 указано на подачу контейнеров на операцию "розлив" 57 600 контейнеров, которые указаны в иске по периоду 16.10.2017 - 17.10.2017, но сложились только за 16.10.2017, соответственно, неправомерно отклонены судом со ссылкой на письмо от 13.10.2017.

Плановое использование истцом контейнеров 500 мл в количестве 86 400 на 17.10.2017, к которому имеет отношение письмо ответчика от 13.10.2017, истцом в иске не заявлялось.

Таким образом, выводы суда о необходимости корректировки расчёта истца с применением поправочного коэффициента 1,4 не являются обоснованным и опровергаются материалами дела.

В пункте 1 статьи 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Из приведенной правовой нормы и акта ее толкования следует, что отсутствие возможности установить размер убытков с разумной степенью достоверности само по себе не является основанием для отказа в удовлетворении требования о возмещении убытков, поскольку в этом случае суду надлежит определить размер причиненных убытков с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В рассматриваемом деле истцом заявлены ко взысканию убытки в виде реального ущерба, сумма их неоднократно уточнялась, при этом, только в ходе апелляционного рассмотрения дела истцом окончательно определена себестоимость спорных контейнеров, в том числе, с учетом уплаты им таможенных сборов и пошлин, поскольку к возмещению заявлены убытки по контейнерам ввезенным на территорию Российской Федерации из Италии.

Примененный истцом подход при определении размера убытков апелляционный суд признает разумным и обоснованным.

Оценив представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к выводу о том, что заявленная истцом сумма иска не подлежит уменьшению на сумму 431 932,2 руб. (2 263,20 +361399+41860+26410), которые заявлены истцом не в соответствии с планами производства, поскольку указанные планы не имели со стороны истца строгого императивного исполнения, иногда имело место использование контейнеров больше, чем указано в плане производства (например в апреле 2017 лекарственного препарата в упаковках 1000 мл планировалось произвести 5 500 упаковок, при этом произведено 5 578 упаковок, а контейнеров использовано 5 911 шт.), соответственно, апелляционный суд полагает, что расчеты истца хотя имели приблизительный характер, все-таки обладают признаками определения истцом разумной степени достоверности размера причиненного истцу реального ущерба, при этом отмечает, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции фактическая себестоимость контейнеров существенно занижена.

При указанных обстоятельствах, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности и взаимосвязи, апелляционный суд приходит к выводу о том, что оснований для снижения цены иска по мотиву завышения количества спорных контейнеров, не усматривается, полагая в данном случае обоснованной цену иска истцом, при этом отклоняет доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе в части признания его исковых требований в сумме, большей, чем им было заявлено в суде первой инстанции, ввиду отсутствия у суда апелляционной инстанции полномочий на рассмотрение таких измененных исковых требований и отсутствие у истца права изменять исковые требования при апелляционной проверке принятого судебного акта.

Соглашаясь с ценой иска, указанной истцом в суде первой инстанции, апелляционный суд полагает возможным в рассматриваемом случае размер подлежащих возмещению убытков определить с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению, при этом отмечает, что иной размер убытков ответчиком не доказан, не обоснован со ссылками на имеющиеся в деле доказательства, при том, что процессуальная возможность такого обоснования ответчику была предоставлена как судом первой инстанции, так и судом апелляционной инстанции неоднократно.

Статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Для удовлетворения требований о взыскании убытков истец должен доказать совокупность таких обстоятельств, как: наличие убытков и их размер, факт противоправных действий ответчика, а также причинно-следственную связь между его действиями и причиненными истцу убытками.

Исходя из пункта 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

В рассматриваемом случае апелляционный суд приходит к выводу о доказанности истцом совокупности условий для удовлетворения иска в полном объеме.

Выводы суда о наличии оснований для отказа в удовлетворении иска в размере 2 963 695,12 руб. в ходе апелляционного производства по делу своего подтверждения не нашли, противоречат имеющимся в деле обстоятельствам, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда с принятием по делу в порядке пункта 2 статьи 269 АПК РФ нового судебного акта об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу иска и по апелляционной жалобе относятся в полном объеме на ответчика, как на проигравшую сторону, подлежат взысканию с него в пользу истца. Излишне уплаченная истцом платежным поручением от 25.12.2017 N 6713 госпошлина в размере 3 386 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13 августа 2018 года по делу N А27-185/2018 отменить. Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Авексима Сибирь" удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Теплоснабжение", г.Анжеро-Судженск, Кемеровская область, (ОГРН 1044246000787, ИНН 4246004034) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Авексима Сибирь", г.Анжеро-Судженск, Кемеровская область, (ОГРН 1034205050472, ИНН 4205051780) убытки в размере 6 076 061, 80 руб., а также 53 380 руб. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины за подачу иска.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Авексима Сибирь", г.Анжеро-Судженск, Кемеровская область, (ОГРН 1034205050472, ИНН 4205051780) из федерального бюджета государственную пошлину за подачу иска в размере 3 386 руб., излишне уплаченную платежным поручением от 25.12.2017 N 6713.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Теплоснабжение", г.Анжеро-Судженск, Кемеровская область, (ОГРН 1044246000787, ИНН 4246004034) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Авексима Сибирь", г.Анжеро-Судженск, Кемеровская область, (ОГРН 1034205050472, ИНН 4205051780) в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции 3 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

Е.С. Сластина И.И. Терехина