Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2019 г. N 17АП-336/19

г. Пермь

15 февраля 2019 г.

Дело N А60-33556/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12.02.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 15.02.2019.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Балдина Р.А., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

рассмотрев апелляционную жалобу истца, ООО "СУ-196",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 27.11.2018,

вынесенное судьей Мезриной Е.А.,

по делу N А60-33556/2018

по иску ООО "СУ-196" (ОГРН 1076659007259, ИНН 6659152207, г. Екатеринбург)

к государственному казенному учреждению Свердловской области "Управление автомобильных дорог" (ОГРН 1026602332437, ИНН 6658078110, г. Екатеринбург),

третье лицо: Управление федерального казначейства по Свердловской области (ОГРН 1036603493112, ИНН 6660006553, г. Екатеринбург),

о взыскании задолженности по государственному контракту,

по встречному иску государственного казенного учреждения Свердловской области "Управление автомобильных дорог"

к ООО "СУ-196"

о взыскании неустойки, убытков по государственному контракту,

при участии

от истца: Чезганов А.М., доверенность от 09.01.2019,

от ответчика: Новицкая Н.Н., доверенность от 09.01.2019,

от третьего лица: не явились,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СУ-196" (далее - истец, общество "СУ-196") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к государственному казенному учреждению Свердловской области "Управление автомобильных дорог" (далее - ответчик, казенное учреждение) о взыскании 1 978 965 руб. задолженности по государственному контракту от 27.06.2016 N 7-КР/2103000.

Ответчиком предъявлен встречный иск к истцу о взыскании 2 029 827 руб. 36 коп. штрафа по государственному контракту от 27.06.2016 N 7-КР/2103000, 3 001 189 руб. убытков.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 27.11.2018 первоначальный иск удовлетворен. С ответчика в пользу истца взыскано 1 978 965 руб. задолженности. Встречный иск удовлетворен частично. С истца в пользу ответчика взыскано 1 276 609 руб. 12 коп. штрафа, 361 780 руб. убытков. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

В результате процессуального зачета с ответчика в пользу истца взыскано 350 474 руб. 27 коп. задолженности.

Истцом подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение в части удовлетворения встречного иска, принять новый судебный акт.

Ответчиком и третьим лицом представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых они просят оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 12.02.2019 отказано в удовлетворении ходатайства истца о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства: заявления директора ООО "Золотой Век" на основании статьи 67, части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку данное лицо не привлечено к участию в деле, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истцом ходатайство о вызове директора ООО "Золотой Век" в судебное заседание для дачи свидетельских показаний не заявлялось.

Законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между обществом "СУ-196" (генподрядчик) и казенным учреждением (заказчик) заключён государственный контракт от 27.06.2016 N 7-КР/2103000 (далее - контракт).

Согласно пункту 1.1 контракта генподрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по организации капитального ремонта автомобильной дороги г. Ревда - с. Мариинск - п. Краснояр на участке км 3+600 - 8+000 на территории городского округа Ревда, в соответствии с проектной документацией, утвержденной распоряжением ГКУ СО "Управление автодорог" N 3 от 19.01.2016, а также произвести все необходимые монтажные, пусконаладочные, иные неразрывно связанные с объектом капитального ремонта работы и сдать объект пригодным к эксплуатации, а заказчик берет на себя обязательства принять выполненные генподрядчиком работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта.

Срок выполнения работ: со дня заключения контракта по 20.10.2017 (пункт 3.1 контракта).

Цена контакта определяется на основании протокола согласования договорной цены и составляет 67 660 911 руб. 64 коп.

Заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставляемых генподрядчиком материалов, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность генподрядчика (пункт 5.1.2 контракта).

Заказчик вправе производить соответствующие записи в журналы производства работ при выполнении работ на объекте. Запись в журнале имеет статус предписания и обязательна исполнения генподрядчиком; невыполнение предписания в срок, установленный представителем заказчика, является основанием для применения мер ответственности, предусмотренных пунктом 9.4 настоящего контракта (пункт 5.1.2.4 контракта).

Генподрядчик обязан установить систему видеонаблюдения т трансляции изображения с камер видеонаблюдения, устанавливаемых на объекте, а также средств записи и хранения видеоинформации и средств обработки данных видеотрансляций, для дальнейшей передачи изображения на сервер заказчика в сети интернет. Параметры подключения к серверу заказчика направляются по запросу генподрядчика. Средства видеонаблюдения должны непрерывно работать с момента начала и до завершения работы на объекте, конфигурация оборудования должна обеспечивать невозможность подмены видеоинформации, поступающей от средств видеонаблюдения, гарантировать ее достоверность и целостность (пункт 5.2.12 контракта).

Генподрядчик обязан согласовать схему размещения средств видеонаблюдения и технологического оборудования с заказчиком (пункт 5.2.13 контракта).

При обнаружении отступлений от требований контракта и приложений к нему, законодательства, проектной и нормативной документации уполномоченные лица от имени заказчика имеют право давать обязательстве для исполнения генподрядчиком предписания (пункт 6.7 контракта).

При обнаружении в процессе производства работ недостатков в соответствии с приложением N 4 настоящего контракта представитель заказчика выносит соответствующее предписание (приложение N 14) генподрядчику об устранении выявленного недостатка в установленный представителем заказчика срок (пункт 6.8 контракта).

Генподрядчик несет ответственность в случае невыполнения предписания, выданного представителем заказчика, в срок, установленный в соответствии с пунктами 5.1.2.4, 6.8 настоящего контракта. В этом случае генподрядчик возмещает заказчику убытки, вызванные обнаружившимися недостатками, и уплачивает штраф, размер которого устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в соответствии с Правилами определения размера штрафа и пени (приложение N 13), и составляет 1% от цены контракта, что составляет 676 609 руб. 12 коп. (пункт 9.4 контракта).

Генподрядчик несет ответственность за нарушение пунктов 5.2.12, 5.2.13 контракта и уплачивает заказчику штраф, размер которого устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в соответствии с Правилами определения размера штрафа и пени (приложение N 13), и составляет 1% от цены контракта, что составляет 676 609 руб. 12 коп. (пункт 9.13 контракта).

Генподрядчик несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения генподрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в соответствии с Правилами определения размера штрафа и пени (приложение N 13), и составляет 1% от цены контракта, что составляет 676 609 руб. 12 коп. (пункт 9.14 контракта).

Письмом от 24.05.2017 N 04-4232 заказчик уведомил генподрядчика о проведении комиссионного обследования выполненных работ по замене непригодного грунта земляного полотна, который должен быть вывезен на полигон ТБО и заменен скальным грунтом на участке автодороги с ПК 0+00 по ПК 20+00, протяжённостью 2 км.

По результатам обследования, проведенного с участием представителя заказчика, проектировщика, инженера-геолога ООО "УралГеоПроект", оформлен акт от 26.05.2017, в котором указано на то, что общий объем невыполненных генподрядчиком работ по замене пучинистого грунта скальным грунтом составил 3 374 куб. м.

Ссылаясь на то, что генподрядчиком были предъявлены к оплате, а заказчиком оплачены фактически невыполненные работы по замене грунта скальным грунтом, казенное учреждение направило обществу "СУ-196" претензию (предписание) от 05.06.2017 N 04-4595, в которой потребовало устранить выявленные недостатки в срок до 20.06.2017.

Для проверки исполнения предписания сторонами был произведен осмотр объекта, в ходе которого было выявлено, что выявленные недостатки генподрядчиком не устранены. По результатам данной проверки оформлен акт от 21.06.2017.

В связи с существенным нарушением генподрядчиком условий контракта заказчик принял решение от 27.06.2017 N 2 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Далее комиссией, в том числе в составе представителей заказчика и генподрядчика, 17.07.2017 составлен акт осмотра, в котором также зафиксировано, что выявленные недостатки не устранены.

В процессе проверки заказчика по соблюдению условий предоставления и использования средств из федерального бюджета на строительство (реконструкцию) автомобильных дорог выявлено, что оплаченные заказником работы на сумму 3 001 189 руб. по замене грунта скальным грунтом, зафиксированные в актах от 29.07.2016 N 1, от 26.08.2016 N 2 о приемке выполненных работ, фактически не выполнены.

Письмом от 25.07.2018 N 09-6183 заказчик потребовал генподрядчика возместить 3 001 189 руб. убытков.

Также заказчиком в ходе проверки исполнения условий пунктов 5.2.12 и 5.2.13 контракта осуществлен осмотр объекта, по результатам которого оформлен акт установления нарушений обязательств по государственному контракту от 05.06.2017 N 5, согласно которому на объекте система видеонаблюдения и трансляции изображения с камер отсутствовала.

Генподрядчику направлено требование от 26.05.2017 N 09-4326 об уплате штрафа в связи с нарушением условий пунктов 5.2.12 и 5.2.13 контракта.

Генподрядчику вновь направлено требование от 09.07.2018 N 09-5629 об уплате штрафа на основании пунктов 9.4 и 9.14 контракта за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту и за неисполнение предписания заказчика об устранении недостатков и возмещении убытков, а также требование от 09.07.2018 N 09-5630 об уплате штрафа за нарушение условий пунктов 5.2.12 и 5.2.13 контракта.

Неисполнение генподрядчиком указанных требований послужило основанием для обращения заказчика со встречным иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя встречный иск частично, суд первой инстанции руководствовался статьями 10, 15, 330, 331, 333, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что стоимость фактически выполненных работ по актам от 29.07.2016 N 1 и от 26.08.2016 N 2 о приемке выполненных работ, с учетом данных, указанных в заключении специалистов ГОУ ВО "УГГУ" N 58-205-17, составляет 8 495 470 руб.; стоимость не выполненных, но принятых по актам работ по замене грунта на скальный грунт составляет 361 780 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факт неисполнения генподрядчиком предписания заказчика по устранению недостатков подтвержден материалами дела, равно как и факт ненадлежащего исполнения обязательств по контракту - предъявление в актах формы КС-2 фактически не выполненных работ.

Также судом первой инстанции указано на то, что в подтверждение факта отсутствия видеонаблюдения на объекте в 2017 году генподрядчиком, в том числе, представлена копия дополнительного соглашения к договору от 07.07.2016 N 58/1 на выполнение работ по монтажу и содержание видеосистем от 23.12.2016 о продлении указанного договора.

При этом в процессе рассмотрения дела подлинник дополнительного соглашения суду на обозрение представлен не был; в судебном заседании 20.11.2018 истцом заявлено об исключении представленной копии дополнительного соглашения в связи с тем, что данное соглашение не заключалось.

Суд первой инстанции исключил вышеуказанный документ из числа доказательств, при этом квалифицировав действия истца как злоупотребление правом с учётом того, что указанное поведение было направлено на введение арбитражный суд в заблуждение и фактически при наличии данного документа суд мог бы принять незаконный акт, отказав ответчику во взыскании неустойки на основании пункта 9.13 контракта.

Принимая во внимание то, что часть выявленных заказчиком недостатков была впоследствии устранена генподрядчиком, что следует из экспертного заключения от 05.04.2018 N 1-5/04-18, суд первой инстанции посчитал возможным уменьшить на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации размер предъявленных казенным учреждениям штрафов на основании пунктов 9.4 и 9.14 контракта из расчета 300 000 руб. за каждое нарушение.

При этом судом первой инстанции отказано в уменьшении суммы штрафа, начисленного на основании пункта 9.13 контракта, в связи с наличием в действиях истца признаков злоупотребления правом.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что штраф в сумме 300 000 руб., взысканный на основании пункта 9.14 контракта, является несоразмерным; данный пункт исключает назначение штрафа в случае просрочки исполнения договора. По мнению генподрядчика, судом первой инстанции не принято во внимание то, что фактически выявленные заказчиком недостатки были устранены генподрядчиком, а невозможность устранения недостатков в полном объеме вызвана расторжением контракта.

Данные доводы не принимаются апелляционным судом ввиду следующего.

Вопреки доводам заявителя жалобы заказчиком штраф на основании пункта 9.14 контракта начислен не в связи с просрочкой исполнения обязательства, а ввиду нарушения условий контракта, выразившемся в сдаче заказчику по актам формы N КС-2 фактически невыполненных работ.

Взыскание штрафа в данной ситуации не исключено исходя из пункта 36 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумам Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2017.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что заказчиком неправомерно начислен штраф на основании пункта 9.4 контракта за неисполнение предписания ввиду того, что предписание выносится в процессе производства работ, а не после их завершения. Таким образом, поскольку в нарушение условий договора предписание выдано после завершения работ на конкретном этапе, заявитель жалобы считает пункт 9.4 контракта неприменимым.

Указанные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции в связи с тем, что из буквального содержания пунктов 5.1.2.4 и 6.7 контракта не усматривается ограничение права заказчика на выдачу предписаний только при обнаружении недостатков работ в процессе производства на конкретном этапе.

Из материалов дела следует, что генподрядчику направлялась претензия-предписание от 05.06.2017 N 14-4649 с требованием об устранении выявленных недостатков в срок до 20.06.2017.

При этом отказ от исполнения контракта заявлен заказчиком только в решении от 27.06.2017 N 2.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что на момент предъявления претензии-предписания от 05.06.2017 N 14-4649 процесс производства работ не прекращался.

Таким образом, заказчиком правомерно произведено начисление штрафа на основании пункта 9.4 контракта.

Ссылка заявителя жалобы на несоразмерность взысканной неустойки отклоняется апелляционным судом ввиду следующего.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление от 24.03.2016 N 7) бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункт 77 постановления от 24.03.2016 N 7).

Между тем заявителем жалобы доказательств несоразмерности взысканной неустойки, исключительности случая в материалы дела не представлено (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вопреки мнению истца, при снижении размера начисленных ответчиком штрафов судом первой инстанции принято во внимание устранение выявленных недостатков.

Ссылка заявителя жалобы на то, что судом неправомерно не применены положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации к штрафу, начисленному в порядке пункта 9.13 контракта, не принимается апелляционным судом ввиду следующего.

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции представителем истца представлялась заверенная копия дополнительного соглашения к договору от 07.07.2016 N 58/1 на выполнение работ по монтажу и содержание видеосистем от 23.12.2016.

В соответствии с частью 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства предоставляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

По смыслу указанной нормы проставление отметки "верно" лицо, ее проставляющую, подтверждает соответствие копии документа его оригиналу, то есть имеет доступ к оригиналу.

Между тем после заявления ответчиком возражений относительно достоверности данного дополнительного соглашения представителем истца в судебном заседании суда первой инстанции были даны пояснения о том, что оригинал указанного соглашения отсутствует и фактически оно не заключалось.

Таким образом, общество "СУ-196", предоставив заверенную копию дополнительного соглашения ввело арбитражный суд в заблуждение о наличии его оригинала.

При этом данный документ мог повилять на исход дела - при его наличии требование ответчика о взыскании штрафа, начисленного на основании пункта 9.13 контракта, не подлежало удовлетворению.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции обоснованно отказано на основании пункта 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации в снижении штрафа, начисленного на основании пункта 9.13 контракта, в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание цену контракта, характер допущенных генподрядчиком нарушений, размер установленного штрафа (1% от цены контракта) суд апелляционной инстанции полагает, что взысканная судом первой инстанции неустойка соразмерна последствиям нарушения обязательства.

Оснований для ее уменьшения судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части.

Решение арбитражного суда от 27.11.2018 в обжалуемой части следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 27.11.2018 по делу N А60-33556/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

Р.А. Балдин И.О. Муталлиева