Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2019 г. N 17АП-14878/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 25 июня 2019 г. N Ф09-1995/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

15 февраля 2019 г.

Дело N А60-2458/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 февраля 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаховой Т.Ю.,

судей Васевой Е.Е., Мартемьянова В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Леконцевым Я.Ю.,

при участии:

конкурсного управляющего должника Кольчурина Д.В., паспорт,

от кредитора, ООО "Сургутское РСУ" - Гуськов Н.В., доверенность от 15.01.2-19, паспорт; Гуськов О.Г., доверенность от 15.01.2019, паспорт,

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились,

(лица, участвующие в деле - не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статьей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Сургутское ремонтно-строительное управление"

на определение Арбитражного суда Свердловской области

от 07 сентября 2018 года

о результатах рассмотрения заявления ООО "Сургутское ремонтно-строительное управление" о включении в реестр требований кредиторов должника,

вынесенное судьей Берсеневой Е.И.

в рамках дела N А60-2458/2017

о признании ООО "Трансстройсервис" (ОГРН 1126658010423, ИНН 665409555) несостоятельным (банкротом),

установил:

решением Арбитражного суда Свердловской области от 02.03.2017 ООО "Трансстройсервис" (далее - должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Кольчурин Д.В.

Сообщение опубликовано в Газете "Коммерсантъ" N 41 от 11.03.2017.

24.03.2017 от ООО "Сургутское ремонтно-строительное управление" (далее - кредитор, ООО "Сургутское РСУ") поступило заявление о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 30 000 000 руб.

До рассмотрения заявления по существу, кредитор неоднократно уточнял размер требований, в конечном итоге просил включить в реестр требований кредиторов должника:

- неотработанный аванс по договору N 50/СП-15 от 04.12.2015 в размере 22 800 000 рублей.

- неустойку в сумме 89 535 000 рублей по договору ЗЗ/СП-2015 от 25.05.2016.

- штраф в размере 9 600 000 рублей по договору ЗЗ/СП-2015 от 25.05.2016.

- неустойку в сумме 47 000 000 рублей.

- неотработанный аванс в сумме 30 005 233,70 рублей по договору ЗЗ/СП-2015 от 25.05.2016.

Данное уточнение принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Определением Арбитражный суд Свердловской области(резолютивная часть от 24.08.2018) заявление кредитора удовлетворено частично. В третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Трансстройсервис" включено требование ООО "Сургутское РСУ" в размере 22 800 000 руб. основного долга. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

ООО "Сургутское РСУ", не согласившись с вынесенным определением в части отказа в удовлетворении заявленных требований, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт в соответствующей части отменить, принять новый о включении в реестр требований кредиторов должника требований кредитора в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе ее заявитель отмечает, что суд необоснованно посчитал требования в части суммы 30 005 233,70 рублей не подлежащими удовлетворению на основании выводов судебной экспертизы. По мнению кредитора, представленное в дело экспертное заключение не соответствует действительности. Обращает внимание на установленный вступившим в законную силу решением суда по делу N А75-9586/2016 факт выполнения должником работ в период с июня 2015 по январь 2016 в рамках действия договора подряда N ЗЗ/СП-2015 от 25.05.2016 объемом 83,87% от общего договорного объема на общую сумму 197 085 133,76 руб. С позиции апеллянта, в данном случае отсутствует необходимость определения объема и стоимости выполнения работ ввиду того, что к рассматриваемому заявлению представлены акты КС-2 и КС-3, подписанные в двустороннем порядке на общую сумму 197 млн. руб.; кредитор в ходе действия спорного договора производил оплату работ авансовыми платежами, в связи с чем, на момент расторжения договора образовалась сумма неотработанного аванса в размере 30 005 233,70 руб.; должник подписал акты сверок взаимных требований, тем самым подтвердив наличие долга перед кредитором в указанной сумме по договору N ЗЗ/СП-2015 от 25.05.2016. Данные факты, по мнению кредитора, подтверждаю его позицию относительно того, что у последнего не было никаких обязательств перед должником относительно зачета неотработанного аванса в счет выполненных работ по КС-2 N 9 от 30.03.2016. Обращает также внимание на то, что со стороны должника представлено письмо, согласно которому, якобы в адрес кредитора направлялась КС-2 N 9, которая обосновывает выполнение работ на сумму 235 млн.; вместе с тем, проверив журнал входящей корреспонденции по дате и номеру почтовой квитанции, кредитор установил, что от должника 04.05.2016 почтовым отправлением поступили оригиналы доверенностей на получение векселей. В материалы дела не представлено доказательств направления в адрес кредитора спорных актов выполненных работ, а также направления уведомления о приемке спорного объема работ, в связи с чем, считает, что у должника отсутствуют основания ссылаться на односторонние акты, как на доказательства выполнения работ. Кроме того указывает, что спорный акт КС-2 N 9 составлен с существенными противоречиями: отчетный период указан с 01.02.2016 по 30.03.2016, в то же время, согласно представленным в дело письмам должника, в феврале 2016 года он работы проводить не мог по ряду причин вплоть до 06.04.2016; также данными письмами должник просил продлить срок выполнения работ до 20.06.2016, в чем должнику было отказано. Также обосновав своими письмами причины остановки работ в период с 27.01.2016 по 06.04.2016, должник представляет в суд доказательства выполнения работ (акты скрытых работ, исполнительная документация), датированные датами, в которые должник работы не выполнял (01.02.2016-29.02.2016). Таким образом, кредитор считает, что материалами дела подтверждена обоснованность спорного требования. Помимо этого апеллянт приводит доводы, свидетельствующие, по его мнению, о нарушении должником сроков и качества выполнения работ и подтверждающие обоснованность требований в части начисления неустоек и штрафов.

До начала судебного разбирательства от конкурсного управляющего поступил письменный отзыв, согласно которому позицию апеллянта считает необоснованной обжалуемое определение - законным.

Определением суда апелляционной инстанции от 15.11.2018 рассмотрение апелляционной жалобы кредитора отложено на 06.12.2018 на 14 час. 00 мин. Этим же определением суд истребовал недостающие тома дела N А60-2458/2017 по требованию ООО "Сургутское ремонтно-строительное управление".

Определением суда апелляционной инстанции от 15.11.2018 рассмотрение апелляционной жалобы кредитора отложено на 06.12.2018 на 14 час. 00 мин. Этим же определением суд истребовал недостающие тома дела N А60-2458/2017 по требованию ООО "Сургутское ремонтно-строительное управление".

В судебном заседании 06.12.2018 при рассмотрении апелляционной жалобы кредитора апелляционный суд установил, что запрошенные определением от 15.11.2018 материалы дела N NА60-2458/2017 в апелляционный суд не поступили, в связи с этим определением от 06.12.2018 судебное разбирательство было отложено на 10.01.2019 на 15 час. 00 мин.

Определением суда апелляционной инстанции от 10.01.2019 рассмотрение апелляционной жалобы кредитора в очередной раз отложено на 31.01.2019 на 15 час. 15 мин., по причине того, что материалы дела N А60-2458/2017, касающиеся настоящего обособленного спора, поступили не в полном объеме.

До начала судебного разбирательства из суда первой инстанции поступили недостающие материалы дела N А60-2458/2017.

В судебном заседании 31.01.2019 представители кредитора доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, на отмене определения суда в обжалуемой части настаивали.

Конкурсный управляющий против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Все лица, участвующие в деле и не явившиеся в заседание суда апелляционной инстанции, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом. В силу ст.ст. 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) неявка лиц в судебное заседание не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Лицами, участвующими в деле возражений относительно проверки судебного акта только в обжалуемой части не заявлено.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со ст.266, ч.5 ст. 268 АПК РФ только в оспариваемой части.

Как следует из материалов дела, предъявляя требование о включении в реестр требований кредиторов должника в срок, предусмотренный Законом о банкротстве, кредитор сослался на наличие у должника непогашенной задолженности, вытекающей, в том числе на договоре подряда N ЗЗ/СП-2015 от 25.05.2016. С учетом принятого судом уточнения кредитор просил включить в реестр:

- неустойку в сумме 89 535 000 рублей по договору ЗЗ/СП-2015 от 25.05.2016.

- штраф в размере 9 600 000 рублей по договору ЗЗ/СП-2015 от 25.05.2016.

- неустойку в сумме 47 000 000 рублей.

- неотработанный аванс в сумме 30 005 233,70 рублей по договору ЗЗ/СП-2015 от 25.05.2016.

В обоснование заявленного требования кредитор ссылался на следующие обстоятельства.

Между ООО "Сургутское РСУ", как Подрядчиком и ООО "Транссройсервис", как Субподрядчиком был заключен договор N 33/СП-2015 от 25.05.2016 на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве объекта: "Реконструкция участков магистрального нефтепровода Сургут-Полоцк 837-901 км, 901-958 км в части расширения вдольтрассового проезда на участках 893-910 км, 911-912 км, 913-914 км, 915-916 км. Урайское УМН" (далее - договор).

В соответствии с п. 2.1. договора Субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению в счет Договорной цены Работ и услуг по строительству Объекта "Реконструкция участков магистрального нефтепровода Сургут-Полоцк 837-901 км, 901-958 км в части расширения вдольтрассового проезда на участках 893-910 км, 911-912 км, 913-914 км, 915-916 км. Урайское УМН" в соответствии с Договором и Рабочей документацией, включая: формирование и предоставление Подрядчику исполнительной документации; устранение дефектов, допущенных Субподрядчиком в ходе производства работ; сдачу Объекта (совместно с Подрядчиком) по Акту приемки законченного строительством Объекта Приемочной комиссией (форма КС-14) или Акту приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом Объекта (Ф-36) и выполнение обязательств в течение Гарантийного срока; выполнение иных неразрывно связанных со строящимся Объектом работ и др.

В соответствии с п. 2.3. договора ООО "Трансстройсервис" обязалось в установленные Договором сроки и в пределах Договорной цены выполнить за свой риск, своими силами и силами согласованных Подрядчиком Субподрядных организаций, все Работы и услуги в объеме, определенном в Договоре.

Договорная цена Работ и услуг, подлежащая оплате ООО "Транссройсервис" за весь объем надлежащим образом выполненных работ, согласно п. 3.1. договора составляет 235 000 000,04 рублей, в том числе НДС (18%) в сумме 35 847 457,63 рублей.

Согласно п. 5.1. Договора, работы по объекту должны были быть завершены не позднее 20.11.2015.

Как указал заявитель, начиная с июня 2015 года ООО "Трансстройсервис" начало нарушать взятые на себя обязательства, работы проводились в объеме не соответствующем графику выполнения работ (приложение N 2 к договору), нарушались сроки выполнения объемов работ, кроме того работы проводились с отступлением от проектно-сметной документации.

В итоге по вине ООО "Трансстройсервис" 20.11.2015 объект не был введен в эксплуатацию, в результате чего АО "Транснефть-Сибирь" (далее - Заказчик) было вынуждено продлить сроки выполнения работ до 30.03.2016.

В связи с этим ООО "Сургутское РСУ" было вынуждено заключить с ООО "Трансстройсервис" дополнительное соглашение N 1 от 19.11.2015 к Договору N ЗЗ/СП-2015 от 25.05.2015, которым сроки выполнения работ были продлены также до 30.03.2016.

Начиная с января 2016 года, ООО "Сургутское РСУ", равно как и Заказчиком, вновь были выявлены многочисленные нарушения, выраженные в отставании от графика выполнения работ, не выполнения видов работ предусмотренных договором, кроме того выявлены факты использования материалов отличных от установленных проектно-сметной документацией, т.е. использовались материалы качества более низкого, чем предусмотрено проектной документацией.

Данные выводы, по утверждению кредитора, подтверждаются письмами заказчика: N ТСИБ-0801300-04/0029 от 27.01.2016; N ТСИБ-08-0801300-04/7063 от 16.02.2016; N ТСИБ-08-0801300-04/7154 от 16.02.2016.

В ходе проведенных в феврале - марте 2016 года ОАО "АК "Транснефть" и АО "Транснефть - Сибирь" проверок, были выявлены многочисленные нарушения графика выполнения работ, объемов работ, использованных материалов и иных отступлений от проектно-сметной документации, что подтверждается Актом проверки фактического выполнения работ по объекту N 1, N 2 от 18.02.2016, Актом N 1 от 17.03.2016, а также письмами заказчика: N ТСИБ-080130004/00108 от 25.02.2016, N ТСИБ-0801030004/8926 от 29.02.2016, N ТСИБ-0801300-04/00124 от 09.03.2016.

О выявленных нарушениях ООО "Сургутское РСУ" доводило до сведения ООО "Трансстройсервис", что подтверждается письмами N 527-06 от 16.02.2016, N 623-06 от 25.02.2016.

Между тем, объект 30.03.2016 по вине ООО "Трансстройсервис" вновь не был введен в эксплуатацию, каких-либо дополнительных соглашений о дальнейшем продлении сроков выполнения работ заявитель с ООО "Трансстройсервис" не заключал.

После проведенных АО "Транснефть", АО "Транснефть-Сибирь", Урайское УМН, ООО "Транснефть Надзор" и ООО "Сургутское РСУ" контрольных мероприятий в мае 2016 года и июле 2016 года вновь были выявлены многочисленные нарушения технологического процесса проведения работ, несоответствия работ проектно-сметной документации, многочисленные существенные нарушения при производстве работ влияющие на дальнейшую эксплуатацию объекта, отклонения от проекта в части количества и качества использованных материалов, что подтверждается Актом служебной проверки от 24.05.2016 и Актом фактического освидетельствования от 17.07.2016, а также письмами заказчика: N ТСИБ-0801300-04/21032 от 28.04.2016, N ТСТБ-0801300-80/346 от 10.05.2016, N ТСИБ-0801300-04/25014 от 15.05.2016, N ТСИБ-0801300-04/25071 от 16.05.2016, N 0801300-04/318 от 16.06.2016, N ТСИБ-08-0801300-04/32376 от 30.06.2016, N ТСИ Б-08-0801300-04/38090 от 29.07.2016.

О выявленных нарушениях ООО "Сургутское РСУ" доводило сведения ООО "Трансстройсервис", что подтверждается письмами N 2185-05 от 30.06.2016, N 2391-05/1-05 от 19.07.2016, 2485-05 от 25.07.2016, 2598-05 от 05.08.2016.

ООО "Сургутское РСУ" в рамках договора N 33/СП-2015 от 25.05.2016 на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве объекта: "Реконструкция участков магистрального нефтепровода Сургут-Полоцк 837- 901 км, 901-958 км в части расширения вдольтрассового проезда на участках 893-910 км, 911-912 км, 913-914 км, 915-916 км. Урайское УМН" было произведено финансирование ООО "Трансстройсервис" в размере 227 090 367,46 рублей 46 коп., однако стоимость работ по документам представленным ООО "Трансстройсервис" составила 197 085 133,76 рубля 76 коп., таким образом, сумма неотработанного ООО "Трансстройсервис" аванса составила 30 005 233,70 рубля 70 коп.

Более того, работы ООО "Трансстройсервис", выполнены в объеме, меньшем по отношению к предоставленным документам, с нарушением технологического процесса проведения строительно-монтажных работ, несоответствие работ проектной документации и выявлением многочисленных существенных нарушений при производстве строительно-монтажных работ, влияющих на дальнейшую эксплуатацию объекта, отклонение от проекта в части количества и качества использованных материалов, о чем свидетельствуют:

- Акт проверки фактически выполненных работ "Реконструкция участков магистрального нефтепровода Сургут-Полоцк 837-901 км, 901-958 км в части расширения вдольтрассового проезда на участках 893-910 км, 911-912 км, 913-914 км, 915-916 км. Урайское УМН" от 18.02.2016 года;

- Акт служебной проверки по объекту: "Реконструкция участков магистрального нефтепровода Сургут-Полоцк 837-901 км, 901-958 км в части расширения вдольтрассового проезда на участках 893-910 км, 911-912 км, 913-914 км, 915-916 км. Урайское УМН" от 24.05.2016 года;

- Акт освидетельствования фактически выполненных работ Подрядной организацией ООО "Сургутское РСУ" по объекту Программы ТПР 2015-2016 гг. "Реконструкция участков магистрального нефтепровода Сургут-Полоцк 837-901 км, 901-958 км в части расширения вдольтрассового проезда на участках 893-910 км, 911-912 км, 913-914 км, 915-916 км. Урайское УМН" от 17.07.2016 года.

Данные обстоятельства привели к сторнированию (уменьшению) стоимости контракта, заключенного между ООО "Сургутское РСУ" и Заказчиком, и к устранению замечаний третьим лицом за счет средств Подрядчика.

Пунктом 26.1.16 упомянутого Договора было предусмотрено, что в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения Субподрядчиком своих обязательств, помимо уплаты штрафных санкций, предусмотренных Договором, Субподрядчик возмещает Подрядчику все причиненные убытки сверх штрафных санкций в полном объеме.

По мнению кредитора, подписанием Договора Субподрядчик подтвердил, что изучил все материалы Рабочей документации, Договора, Регламенты Подрядчика и получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество Работ (пункт 6.4. договора).

Пунктом 26.1.3 договора сторонами была предусмотрена ответственность за нарушение сроков завершения работ, а именно, в случае задержки Субподрядчиком срока завершения Работ по Объекту в целом, указанного в пункте 5.1 Договора, Субподрядчик обязан был уплатить Подрядчику неустойку в размере 0,3% от Договорной цены за каждый день просрочки, а также компенсировать Подрядчику затраты на дополнительное ведение Авторского надзора и Строительного контроля и дополнительные затраты, связанные с владением, пользованием строительной площадкой.

Фактически объект был введен в эксплуатацию только 26.10.2016, о чем свидетельствует Акт приемки законченного техническим перевооружением объекта N 3/02-ТПР-001-00134-КС-14 (форма КС-14).

Согласно п. 26.1.29 договора, сторонами была предусмотрена ответственность за несоответствия выполняемых Субподрядчиком работ Рабочей документации, требованиям технических регламентов (норм и правил), результатам инженерных изысканий и т.д. В частности, в случае обнаружения Подрядчиком либо Организацией по строительному контролю несоответствия выполняемых Субподрядчиком работ Рабочей документации, требованиям технических регламентов (норм и правил), результатам инженерных изысканий и т.д. и отсутствия у Субподрядчика действующего предписания на устранение такого несоответствия, выданного Представителем Субподрядчика, осуществляющим Контроль качества Работ, при условии, что данное несоответствие было допущено Субподрядчиком ранее дня, в котором Подрядчик или Организацией по строительному контролю выдано предписание на устранение несоответствия. Подрядчик вправе потребовать от Субподрядчика уплаты штрафа в размере 200 000 рублей за каждый установленный факт такого нарушения.

В результате комиссионного обследования объекта, в период с 08.02.2016 года по 19.02.2016, были выявлены несоответствия выполняемых Субподрядчиком работ Рабочей документации, требованиям технических регламентов (норм и правил), результатам инженерных изысканий в количестве 48 позиций (Исх. 623-06 от 25.02.2016 о результатах проверки (вх. 30 от 25.02.2016 гг.)).

Согласно п. 26.1.41 договора, сторонами была предусмотрена ответственность за нарушения Субподрядчиком сроков устранения дефектов/недостатков. Так, в случае нарушения Субподрядчиком более чем на 15 календарных дней сроков устранения дефектов/недостатков, Подрядчик вправе предъявить Субподрядчику неустойку в размере 100 000 рублей за каждый день просрочки, но не более 1 % от Договорной цены за каждое нарушение.

В результате освидетельствования фактически выполненных работ на объекте, оформленного Актом от 17.07.2016, было выявлено нарушение сроков устранения дефектов/недостатков в количестве 20 позицией (Исх. 623-06 от 25.02.2016 о результатах проверки (вх. 30 от 25.02.2016)), период просрочки с 26.02.2016 по 17.07.2016 гг. (уведомление о направлении акта исх. 2374-05 от 18.07.2016, опись и квитанция о направлении от 19.07.2016).

Таким образом, должник нарушил сроки завершения работ по объекту в целом, выполнил работы не соответствующие проектно-сметной документации и нарушил срок устранения дефектов/недостатков.

В этой связи должник должен уплатить кредитору неотработанный аванс в сумме 30 005 233,70 руб., неустойку, начисленную на основании п.26.1.3 договора в размере 89 535 000 руб., неустойку, начисленную на основании п.26.1.41 договора в сумме 47 000 000 руб. и штраф, начисленный на основании п.26.1.29 договора в размере 9 600 000 руб.

Отказывая в удовлетворении соответствующих требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что в части требований ООО "Сургутское РСУ" по договору N 33/СП-2015 от 25.05.2016 является необоснованным, поскольку работы должником выполнены в полном объеме; основания для начисления неустойки и штрафа так же отсутствуют.

Проанализировав нормы материального права, исследовав имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для формирования иных выводов, нежели к которым пришел суд первой инстанции.

В соответствии с ч. 1 ст. 223 АПК РФ, п. 1 ст. 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам АПК РФ с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В силу ст.ст. 71 и 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве суд должен исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу п.п. 3-5 ст. 71 и п.п. 3-5 ст. 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В соответствии с п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 настоящего Кодекса.

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (ст. 310 ГК РФ).

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст.9 АПК РФ, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий не совершения им соответствующих процессуальных действий.

В рассматриваемом споре к включению в реестр предъявлена задолженность в размере неотработанного, по мнению кредитора, аванса в размере 30 005 233,70 руб. по договору N 33/СП-15 от 25.05.2015.

В подтверждение указанной задолженности кредитором в материалы дела представлен сам договор, подписанный обеими сторонами, акт сверки за период с 01.04.2016 - 10.05.2016, с отражением указанной суммы долга и прочие документы.

Согласно материалам дела, возражая против заявленного требования, конкурсный управляющий ссылался на отсутствие спорной задолженности. В частности, в отзыве (л.д. 115-117 т.2) указывал, что работы должником по спорному договору фактически выполнены на полную стоимость контракта (235 000 000 руб.); 29.03.2016 должником адрес кредитора почтой было направлено письмо о комиссионной приемке работ с приложением актов о выполнении работ на сумму 235 000 000 руб.; кредитор не вернул должнику вторые экземпляры переданных документов, в связи с чем, документы были направлены повторно по почте 14.04.1016; документы были кредитором получены 04.05.2016, замечаний по представленным документам не поступило.

В подтверждение своей позиции конкурсным управляющим в материалы дела представлены: акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 9 от 30.03.2016 (л.д. 156 т.2), справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N9 от 30.03.2016 (л.д. 170 т.2), журнал учета выполненных работ за февраль-март 2016 года (л.д. 181-183 т.2), исполнительная документация, а также документы, подтверждающие направление в адрес кредитора и получение последним данных документов (л.д. 163-165, т.2). Помимо этого конкурсным управляющим представлена исполнительная документация, в том числе за спорный период.

Кредитор в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, а также на стадии апелляционного обжалования категорически отрицал факт выполнения должником работ, поименованных в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 9 от 30.03.2016. Также отрицал факт получения данного акта и прочих документов, ссылаясь на то, что от должника 04.05.2016 почтовым отправлением поступили оригиналы доверенностей на получение векселей. Отмечал, что вступившим в законную силу решением суда по делу NА75-9586/2016 установлен факт выполнения должником работ в период с июня 2015 по январь 2016 в рамках действия договора подряда NЗЗ/СП-2015 от 25.05.2016 объемом 83,87% от общего договорного объема на общую сумму 197 085 133,76 руб. Представил экспертное заключение N132/2017 от 07.10.2017 (л.д. 31-52 т.27), содержащее среди прочего выводы о том, что работы согласно КС-2 N9 от 30.03.2016 и КС-3 N9 от 30.03.2016 должником не выполнялись, а также переписку между кредитором и должником, которая, по утверждению кредитора подтверждала факт того, что работы должником в феврале 2016 не выполнялись.

Помимо этого кредитором сделано заявление о фальсификации в отношении представленной конкурсным управляющим исполнительной документации по спорному договору (л.д. 30 т.3).

Проанализировав и оценив в порядке, предусмотренном ст.71 АПК РФ, представленные кредитором в материалы дела документы, арбитражный суд первой инстанции обоснованно не воспринял доводы кредитора и представленные им документы в качестве бесспорных обстоятельств и доказательств, свидетельствующих о наличии оснований возникновения и размера задолженности должника перед кредитором. При этом правомерно исходил из следующего.

Определением суда от 25.03.2018 назначена экспертиза, производство которой поручено ООО "Уральский региональный центр экономики и ценообразования в строительстве", экспертам Щегловой Н.Б и Брюсовой Н.А.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

- Определить фактический объем и стоимость работ, выполненных должником и зафиксированных в акте КС-2 N 9 от 30.03.2016?

- Соответствует ли объем и стоимость работ, зафиксированных в акте КС-2 от 30.03.2016 работам согласно исполнительной документации?

В распоряжение эксперта помимо спорных договора и акта была представлена исполнительская документация за период с июня 2015 г. по февраль 2016 г.

27.06.2018 от ООО "Уральский региональный центр экономики и ценообразования в строительстве поступило экспертное заключение (л.д. 9-40 т.4).

Экспертом в представленном заключении сделаны следующие выводы:

"1. фактический объем и стоимость работ, выполненных и Трансстройсервис" и зафиксированных в акте КС-2 N 9, определены и представлены в сравнительной таблице, объемы работ в полной мере определить не удалось из-за отсутствия данных в исполнительной документации, с учетом НДС.

Стоимость работ, выполненных должником и зафиксированных в акте КС-2 N 9 от 30.03.2016, составляет 39 255 740,52 руб.; стоимость фактических работ, выполненных должником и не зафиксированных в акте КС-2 N 9 от 30.03.2016, составляет 9 102 697 303,41 руб., с учетом НДС.

2. согласно исполнительной документации фактический объем работ соответствует не полностью работам, зафиксированных в акте КС-2 N 9 от 30.03.2016. Общая стоимость фактических работ превышает стоимость по акту КС-2 N9".

Данное заключение в установленном порядке никем из лиц, участвующих в деле не оспорено, ходатайств о назначении по делу повторной либо дополнительной экспертизы не заявлено.

Таким образом, вопреки утверждению кредитора, суд с учетом результатов экспертизы, а также, принимая во внимание первичную документацию, представленную в материалы дела, обоснованно счел, что работы должником по спорному договору были выполнены в полном объеме.

Поддерживая данный вывод, суд апелляционной инстанции также учитывает следующие обстоятельства.

Согласно материалам дела и пояснениям кредитора объект, в целях проведения работ по реконструкции которого был заключен договор между кредитором и должником, фактически сдан в эксплуатацию, что свидетельствует о том, что предусмотренные проектной документацией строительные работы по нему завершены.

При этом какие-либо документальные свидетельства того, что работы, предусмотренные спорным договором, выполнялись иными лицами, а не должником, отсутствуют. Как следует из пояснений кредитора, строительные работы на объекте осуществлял только должник.

Последующее заключение договора N 25/СП-16 от 08.08.2016 с ООО "СтройПроектСервис", согласно письменным пояснениям кредитора, подтвержденным в заседании суда апелляционной инстанции, предполагало под собой устранение новым субподрядчиком недостатков, допущенных должником.

По утверждению кредитора, должником выполнены не все работы, предусмотренные договором, с учетом затянувшегося периода выполнения работ объект, работы по реконструкции которого были выполнены не в полном объеме, заказчиком был принят и введен в эксплуатацию; в подтверждение данных обстоятельств кредитор сослался на произведенную между ним и заказчиком сторнацию обязательств на 140 млн. руб.

Однако соответствующие доказательства того, что причиной уменьшения стоимости по контракту явилось неполное выполнение работ согласно проекту, материалы дела не содержат.

При этом кредитор пояснил, что в указанную сумму (140 млн.руб.) вошли санкции за нарушение сроков и качества выполнения работ.

Из представленных в материалы дела документов усматривается, что претензии заказчиком заявлены в отношении качества выполненных работ, замены использованных при проведении работ материалов.

Отрицая получение направленных должником по почте акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 9 от 30.03.2016, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N9 от 30.03.2016, журнала учета выполненных работ, кредитор ссылался на фактическое вложение в почтовое отправление иных документов, однако соответствующие доказательства этому им не представил.

Как установлено ранее, в ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции кредитором заявлено о фальсификации в отношении представленной конкурсным управляющим исполнительной документации по спорному договору.

При этом из буквального содержания данного заявления не представляется возможным установить, какие конкретно документы кредитор считает сфальсифицированными.

В заседании апелляционного суда представитель кредитора пояснил, что считает сфальсифицированной исполнительную документацию, представленную в подтверждение исполнения работ, поименованных в акте КС-2 N 9 от 30.03.2016. О фальсификации, по его утверждению, свидетельствуют: некорректное оформление части актов об освидетельствовании скрытых работ, в частности, указание в актах участков дорог, не поименованных в спорном договоре; изготовление части документов на черновиках; подписание актов лицами, чьи полномочия на приемку работ на момент их подписания были прекращены.

По мнению апелляционного суда, названные заявителем обстоятельства о несоответствии указанных в актах кодов участков дорог, не поименованных в спорном договоре, и изготовление части документов на черновиках сами по себе не свидетельствуют о том, что документы сфальсифицированы. Согласно пояснениям кредитора, исходя из содержащихся в некоторых актах освидетельствования кодов участков дороги, возможно, они относятся к иному договору - N 50/СП-15 от 04.12.2015, однако, документальное подтверждение названному предположению кредитор не представил. Кроме того, к включению в реестр заявлен неотработанный аванс и по указанному договору по мотиву невыполнения должником по нему работ, что свидетельствует о том, что в рамках договора N 50/СП-15 от 04.12.2015 такие акты не составлялись.

Согласно утверждению конкурсного управляющего, исполнительная документация была передана ему ликвидатором ООО "Трансстройсервис", представлена суду, как в копиях, так и в оригиналах. Представители кредитора подтвердили, что в материалах дела есть как копии документов, так и оригиналы.

Что касается факта подписания актов неуполномоченными лицами, то в материалах дела действительно имеется приказ о прекращении полномочий ряда лиц, подписавших акты. Однако помимо указанных лиц акты содержат подписи иных, незаинтересованных лиц (инженер СК ООО "Транснефть Надзор" Р.Ф. Габдульманов), полномочия которых не оспорены. Кроме того, к актам освидетельствования скрытых работ приложены результаты лабораторных испытаний, проведенных ООО фирма "Центр качества строительства", исполнительные схемы, подписанные геодезистом Гущиной О.В., зам.Нач. ППО Доставаловым В.А., инженером СК, чьи полномочия также не оспариваются; исполнительные схемы содержат оттиски печатей ООО "Транснефть Надзор" "строительный надзор"; эти же лица проводили испытания проб, геодезические работы при освидетельствовании работ, проведение которых именно должником не отрицается.

Согласно пояснениям представителя кредитора, данным в заседании суд апелляционной инстанции, после отстранения ряда лиц, ранее уполномоченных на приемку работ, новые лица утверждены не были.

Доказательств того, что упомянутый приказ направлялся в адрес должника и был получен последним, в деле не имеется (ст. 65 АПК РФ)

Таким образом, с учетом того, что факт выполнения работ по спорному акту КС-2 N 9 от 30.03.2016 подтверждается и иными доказательствами, в том числе не оспоренной сторонами заключением судебной экспертизы, заявление кредитора о фальсификации доказательств апелляционный суд считает необоснованным. При этом не отражение результатов рассмотрения ходатайства в судебном акте не свидетельствует о неправомерности обжалуемого определения.

При наличии в деле документов, подтверждающих факт выполнения должником работ по спорному акту, апелляционный суд критически относится и к представленному кредитором акту сверки за период с 01.04.2016 - 10.05.2016, с отражением спорной суммы долга.

Доводы кредитора о том, что работы должником в феврале 2016 года не выполнялись со ссылкой на имеющеюся в деле переписку, с учетом установленного выше факта выполнения должником работ по спорному акту КС-2 N 9 от 30.03.2016 и факта сдачи объекта в эксплуатацию, апелляционным судом отклоняются, как не влияющие на выводы суда по существу спора.

Ссылка кредитора на обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда по делу N А75-9586/2016, также отклоняется, поскольку из содержания данного судебного акта следует, что установление объема работ в целом по спорному договору не входило в предмет рассмотрения суда, а судом исследовался вопрос о выполнении должником дополнительных работ, именно применительно к вопросу о дополнительном характере работ, оплата за проведение которых заявлена должником ко взысканию с кредитора, и была проведена судебная экспертиза; с учетом иного предмета исследования указание экспертом стоимости работ - 197 млн. руб. не означает, что это было установлено экспертным путем, а не приведено в порядке описания фактически принятых работ, составной частью которых эксперт признал и спорные работы.

Учитывая данные обстоятельства, принимая во внимание, что именно на кредиторе лежит бремя доказывания обоснованности заявленного требования, при этом в рассматриваемом случае кредитором не представлено бесспорных доказательств, подтверждающих фактическое невыполнение должником работ, поименованных в спорном акте КС-2 от 30.03.2016, суд апелляционной инстанции приходит к убеждению, что кредитор в нарушение ст.ст. 9,65 АПК РФ факта возникновения у должника задолженности в заявленном размере не доказал.

Таким образом, отказ суда в части включения в реестр задолженности в размере неотработанного аванса в размере 30 005 233,70 руб. по договору N 33/СП-15 от 25.05.2015 является правомерным.

Помимо этого кредитором предъявлена к включению в составе требования в реестр неустойка, начисленная на основании п.26.1.3 договора в размере 89 535 000 руб.

Как установлено ранее, п. 26.1.3 договора сторонами была предусмотрена ответственность за нарушение сроков завершения работ, а именно, в случае задержки Субподрядчиком срока завершения Работ по Объекту в целом, указанного в п. 5.1 Договора, Субподрядчик обязан был уплатить Подрядчику неустойку в размере 0,3% от Договорной цены за каждый день просрочки, а также компенсировать Подрядчику затраты на дополнительное ведение Авторского надзора и Строительного контроля и дополнительные затраты, связанные с владением, пользованием строительной площадкой.

Как указывает кредитор, по условиям договора работы по объекту должны были быть завершены не позднее 20.11.2015. Фактически объект был введен в эксплуатацию только 26.10.2016, о чем свидетельствует Акт приемки законченного техническим перевооружением объекта N 3/02-ТПР-001-00134-КС-14 (форма КС-14). Таким образом, по его утверждению, имеет место нарушение сроков завершения работ.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается и сторонами не оспаривается, что между должником и кредитором были заключены несколько дополнительных соглашений, которыми были согласованы иные сроки сдачи работ.

Из акта КС-2 N 9 от 30.03.2016 усматривается, что работы выполнены и сданы в установленный договором в редакции дополнительных соглашений, срок. Таким образом, с учетом согласования сторонами иных сроков выполнения работ, оснований для начисления неустойки по рассматриваемому пункту у кредитора не имелось, в связи с чем, отказ во включении соответствующего требования также является правомерным.

Также кредитором предъявлена к включению неустойка, начисленная на основании п.26.1.41 договора в сумме 47 000 000 руб.

Согласно п. 26.1.41 договора в случае нарушения Субподрядчиком более чем на 15 календарных дней сроков устранения дефектов/недостатков, Подрядчик вправе предъявить Субподрядчику неустойку в размере 100 000 рублей за каждый день просрочки, но не более 1 % от Договорной цены за каждое нарушение.

В обоснование данного требования кредитор ссылается на Акт от 17.07.2016, которым зафиксировано нарушение сроков устранения дефектов/недостатков в количестве 20 позицией.

Между тем, из содержания данного акта, которым зафиксированы нарушения по качеству работ, следует, что он составлялся с участием представителей заказчика и кредитора, без участия представителя должника.

Пунктом 25.8 договора предусмотрено, что в случае обнаружения дефектов подрядчик назначает комиссию для расследования причин случившегося, письменно извещает субподрядчика об обнаружении дефектов с указанием сроков прибытия представителей субподрядчика на объект осмотра выявленных дефектов, подписания Акта о выявленных дефектах и установления сроков их устранения. В случае необоснованного неприбытия представителей субподрядчика, либо их отказа от подписания акта действительным считается акт о выявленных дефектах, подписанный подрядчиком в одностороннем порядке.

Свидетельств тому, что кредитором при обнаружении недостатков была назначена комиссия для расследования причин случившегося, что должник был письменно извещен об обнаружении дефектов с указанием сроков прибытия представителей субподрядчика на объект осмотра выявленных дефектов, подписания Акта о выявленных дефектах и установления сроков их устранения либо имело место необоснованное неприбытие представителей должника или отказ от подписания акта в деле не имеется (ст.ст. 9,65 АПК РФ).

Таким образом, поскольку кредитором не соблюден установленный договором порядок оформления акта о выявленных дефектах, следует признать срок для устранения недостатков неустановленным.

При таком положении оснований для начисления неустойки в порядке п. 26.1.41. договора у кредитора не имелось, в связи с чем, отказ во включении и этого требования является правомерным.

Что касается требования кредитора о включении в реестр штрафа, начисленного на основании п.26.1.29 договора в размере 9 600 000 руб., то оно также не подлежало удовлетворению.

Согласно п. 26.1.29 договора в случае обнаружения Подрядчиком либо Организацией по строительному контролю несоответствия выполняемых Субподрядчиком работ Рабочей документации, требованиям технических регламентов (норм и правил), результатам инженерных изысканий и т.д. и отсутствия у Субподрядчика действующего предписания на устранение такого несоответствия, выданного Представителем Субподрядчика, осуществляющим Контроль качества Работ, при условии, что данное несоответствие было допущено Субподрядчиком ранее дня, в котором Подрядчик или Организацией по строительному контролю выдано предписание на устранение несоответствия. Подрядчик вправе потребовать от Субподрядчика уплаты штрафа в размере 200 000 рублей за каждый установленный факт такого нарушения.

Как указывает кредитор, в результате комиссионного обследования объекта, в период с 08.02.2016 по 19.02.2016, были выявлены несоответствия выполняемых Субподрядчиком работ Рабочей документации, требованиям технических регламентов (норм и правил), результатам инженерных изысканий в количестве 48 позиций (Исх. 623-06 от 25.02.2016 о результатах проверки (вх. 30 от 25.02.2016 гг.)).

Вместе с тем, в нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлены доказательств проведения обследования с участием должника либо его уведомления о проведении обследования, а также направления данного акта в адрес должника.

При таких обстоятельствах соответствующее требование нельзя признать обоснованным.

Иное в нарушение ст. 65 АПК РФ апелляционному суду не доказано.

С учетом изложенного определение суда первой инстанции в обжалуемой части отмене не подлежит, апелляционную жалобу кредитора следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 258, 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Свердловской области от 07 сентября 2018 года по делу N А60-2458/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Т.Ю. Плахова

Судьи

Е.Е. Васева В.И. Мартемьянов