Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2019 г. N 09АП-62290/18

г. Москва

13 февраля 2019 г.

дело N А40-43659/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 06.02.2019 г.

В полном объеме постановление изготовлено 13.02.2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Комарова А.А., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем Гавриковой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2018 г. (резолютивная часть от 04.10.2018 г.) по делу N А40-43659/2018, принятое судьей Щербаковой И.Э. по спору с участием: истец Благотворительный фонд "Спортивные инициативы ЦСКА" (БФ "СИ ЦСКА") (ОГРН 1157700005715, ИНН 7704315031, 119034, г. Москва, Сеченовский переулок, д. 2) ответчик ООО "Инженерная группа Максим" (ООО "МИГ") (ОГРН 1137746590959, ИНН 7701364400, 107078, г. Москва, Мясницкий проезд, д. 28) третье лицо ФКП "Управление заказчика капитального строительства Минобороны России"

о взыскании, при участии в судебном заседании: от истца и третьего лица: Мартыновский С.В. по дов. от 05.07.2018 г., от 01.08.2017 г., от ответчика: неявка,

УСТАНОВИЛ:

Благотворительный фонд "Спортивные инициативы ЦСКА" (заказчик) предъявило ООО "Инженерная группа Максим" (подрядчик) иск о взыскании по Договору подряда от 01.02.2017 г. N 17/СМР/УСК-Субедей неотработанного аванса в размере 68 000 000 руб. и неустойки за просрочку в работе в размере 405 960 000 руб., начисленной за период по 29.06.2017 г.

Судом первой инстанции принято решение (т. 8 л.д. 164-165) об удовлетворении иска в полном объеме.

На решение Ответчиком подана апелляционная жалоба (т. 9 л.д. 2-10).

В суде апелляционной инстанции в судебном заседании 05.12.2018 г. и 19.12.2018 г. Ответчик требования и доводы жалобы поддержал (т. 10 л.д. 1, 91), в судебное заседание 16.01.2019 г. и 06.02.2019 г. не явился, будучи уведомленным о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 10 л.д. 96); Истец, третье лицо по требованиям и доводам жалобы возражали.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене в части удовлетворения требования о взыскании неустойки и изменению в части размера взыскиваемой госпошлины.

Установлено, что между Благотворительным фондом "Спортивные инициативы ЦСКА" (БФ "СИ ЦСКА", заказчик) и ООО "Инженерная группа Максим" (ООО "МИГ", подрядчик) заключен Договор подряда от 01.02.2017 г. N 17/СМР/УСК-Субедей (т. 1 л.д. 9-51), предусматривающий выполнение строительно-монтажных работ, ведение авторского надзора и работ (услуг), необходимых для ввода в эксплуатацию универсального строительного комплекса "Субедей" по адресу: Р. Тыва, г. Кызыл, ул. Московская, д. 70 (возведение объекта "под ключ").

П. 2.5. Договора предусмотрено, что заказчик часть своих функций, предусмотренных п. 7 Договора (функции технического заказчика), передал Федеральному казенному предприятию "Управление заказчика капитального строительства Минобороны России".

Заказчик уплатил подрядчику аванс в общей сумме 68 000 000 руб. п/п от 06.02.2017 г. N 47 (т. 1 л.д. 55), 18.05.2017 г. N 165 (т. 1.л.д. 56), 09.06.2017 г. N 171 (т. 1 л.д. 57).

П. 5.2. Договора предусмотрены сроки окончания работ: строительно-монтажных - 15.08.2017 г., подписание итогового акта приемки выполненных работ - 25.08.2017 г.

Таким образом, подрядчику на выполнение работ отведено 6,5мес. (с 01.02.2017 г. по 15.08.2017 г.).

П. 2 ст. 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Письмом исх. от 29.06.2017 г. N 29/06/17 (т. 1 л.д. 58-59) заказчик заявил об одностороннем отказе от Договора со ссылкой на п. 2 ст. 715 ГК РФ, указав, что подрядчик не приступил своевременно к исполнению Договора.

Подрядчик, как он пояснил, в частности, суду апелляционной инстанции, признает факт получения вышеуказанного письма в период до 06.07.2017 г.

П. 20.1. Договора предусмотрено, что расторжение Договора допускается только по соглашению сторон или решению суда.

Однако норма п. 2 ст. 715 ГК РФ является императивной и не может быть изменена по соглашению сторон.

Следовательно, если подрядчик не приступил своевременно к исполнению договора, заказчик вправе отказаться от него в одностороннем внесудебном порядке.

Однако данная норма не применяется, когда у подрядчика по обстоятельствам, зависящим от заказчика, имелись препятствия к тому, чтобы приступить своевременно к исполнению договора (по причине неисполнения заказчиком своих встречных обязательств).

П. 1 ст. 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328).

П. 2 ст. 719 ГК РФ предусмотрено, что если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 719 ГК РФ, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Тогда как по настоящему делу установлено, что в течение срока, отведенного подрядчику на выполнение работ, он был не вправе приступать к работе по причине непредставления ему документов, без которых в силу действующего законодательства капитальное строительство запрещено, и получение указанных документов не было отнесено к обязанности подрядчика, а именно: положительного заключения экспертизы проектной документации объекта капитального строительства, разрешения на строительство.

Установлено, что положительное заключение экспертизы по объекту капитального строительства "Реконструкция объекта "Универсальный спортивный комплекс "Субедей" с применением металлоконструкций "Мархи", адрес: Р. Тыва, г. Кызыл, ул. Московская, д. 70", было выдано только 17.05.2017 г. за N 77-2-1-3-0129-17 (т. 9 л.д. 21-98).

Сведений о том, когда о наличии положительного заключения экспертизы стало известно подрядчику, сторонами не представлено.

Разрешение на строительство было выдано Мэрией г. Кызыл заявителю (заказчику-застройщику) ГАУ Р. Тыва "Универсальный спортивный комплекс "Субедей" 08.06.2017 г. за N RU/17302000-217-2 (т. 2 л.д. 23-24).

ГАУ Р. Тыва "Универсальный спортивный комплекс "Субедей" адресовало подрядчику письмо исх. от 30.06.2017 г. N 126/1 (т. 2 л.д. 22), которым сообщило о получении разрешения на строительство.

Сведений о том, когда данное письмо было доставлено подрядчику, сторонами не представлено.

Следовательно, если допустить, что подрядчик из вышеуказанного письма 30.06.2017 г. узнал о получении разрешения на строительство, т.е. об отпадении препятствий к тому, чтобы приступить к строительно-монтажным работам, то не ранее указанной даты подлежит исчислению срок, отведенный Договором на выполнение работ (6,5мес.).

Однако подрядчику не была передана строительная площадка, как того требуется в силу п. 1.1.23. Договора, а уже 29.06.2017 г., т.е. в день, когда заказчик подписал письмо исх. от 29.06.2017 г. N 29/06/17 об одностороннем отказе от Договора, между Региональным управлением заказчика капитального строительства центрального военного округа (технический заказчик), Государственным автономным учреждением Республики Тыва "Универсальный спортивный комплекс "Субедей" (заказчик-застройщик) и ООО "СпецСтрой 1" был подписан Акт о передаче строительной площадки (Акт подписан без участия подрядчика ООО "Инженерная группа Максим"), в котором указано, что все права и обязанности по содержанию строительной площадки переходят от ООО "Инженерная группа Максим" к ООО "СпецСтрой 1" (т. 9 л.д. 99).

Таким образом, после того, как у подрядчика появилась правовая возможность приступить к работе, поскольку были получены необходимые согласования и разрешения, определяемые норами публичного законодательства, в т.ч. после того, как заказчик-застройщик 30.06.2017 г. адресовал подрядчику письмо с сообщением о получении разрешения на строительство, подрядчик по иным основаниям, не зависящим от него, был лишен возможности приступить к работе, поскольку строительная площадка подрядчику ООО "Инженерная группа Максим" передана не была, а заказчик 29.06.2017 г. адресовал подрядчику письмо с сообщением о расторжении Договора, и 29.06.2017 г. составлен Акт о передаче строительной площадки сторонней организации.

При таких обстоятельствах предусмотренных ст. 330 ГК РФ оснований для применения к подрядчику мер ответственности в связи с просрочкой в работе не имеется, учитывая, что заказчик требует взыскания неустойки, последним днем начисления которой является 29.06.2017 г., тогда как адресованное подрядчику письмо о получении разрешения на строительство датировано только 30.06.2017 г., т.е. в течение всего периода, за который заказчик требует взыскания неустойки, имело место неисполнение заказчиком своих встречных обязательств перед подрядчиком, без которых последний был не вправе приступить к работе.

Все вышеописанные обстоятельства были изложены подрядчиком в отзыве (т. 2 л.д. 17-21), который вместе с приложенными к нему документами (т. 2 л.д. 22-114, т. 3 л.д. 1-122, т. 4 л.д. 1-91, т. 5 л.д. 1-98, т. 6 л.д. 1-112, т.7 л.д. 1-97, т. 8 л.д. 1-163) были представлены подрядчиком нарочным в Арбитражный суд г. Москвы 27.09.2018 г. в 14 час. 34 мин., однако судье, рассматривавшему дело, переданы только 05.10.2018 г. (т. 2 л.д. 17), т.е. после того, как 04.10.2018 г. суд первой инстанции рассмотрел спор по существу.

В связи с чем суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч. 2 ст. 268 АПК РФ, принял указанные документы в качестве доказательств.

Рассмотрение спора судом первой инстанции в отсутствии указанных доводов и доказательств привело к принятию неправильного решения, основывающегося на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, вследствие чего обстоятельства, которые суд первой инстанции посчитал установленными, не соответствуют обстоятельствам дела.

Также судом апелляционной инстанции установлено, что Договором не согласовано условие о применении к подрядчику неустойки (пени, штрафа) за просрочку в работе.

Так, п. 18.4. Договора буквально предусмотрено, что в случае нарушения сроков выполнения работ, предусмотренных Договором, заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (пени), которая начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком данного обязательства начиная со дня, следующего после истечения установленного срока обязательства по Договору, и размер которой определяется "как 1% от суммы платежа за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки".

Такая формулировка не позволяет полагать условие о неустойке согласованным, поскольку не определена база для ее начисления, а именно: возникает неопределенность, о какой "сумме платежа за каждый факт просрочки" идет речь, ведь просрочка подрядчика состоит в нарушении сроков не оплаты, а работы; по Договору только заказчик перечисляет подрядчику оплату в счет работы (авансовые и текущие), однако применить к подрядчику за просрочку в работе неустойку, исчисленную от суммы полученного подрядчиком от заказчика и не отработанного авансового платежа не позволяет отсутствие такового указания в тексте п. 18.4. Договора, тогда как в силу ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства, а несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности иска в части требования о взыскании неустойки и отказе в его удовлетворении.

Решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

Установлено, что ни на исходящую дату 29.06.2017 г. письма заказчика об одностороннем отказе от Договора, ни впоследствии у заказчика права на односторонний внесудебный отказ от Договора не возникло, поскольку норма п. 2 ст. 715 ГК РФ к правоотношениям сторон не применима, поскольку сначала подрядчик не приступал к выполнению работ по Договору по причине неисполнения ему заказчиком встречной обязанности по обеспечению наличия получившей положительное заключение экспертизы проектной документации и разрешения на строительство, а также обязанности по передаче строительной площадки, а затем, еще до того, как 29.06.2017 г. подрядчику было адресовано письмо, уведомляющее его о получении разрешения на строительство, 30.06.2017 г. был составлен Акт о передаче строительной площадки иному подрядчику (в любом случае подрядчику ООО "Инженерная группа Максим" строительная площадка передана не была).

В силу ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Таким образом, вышеуказанные положения ст. 717 ГК РФ применяются, если иное не предусмотрено договором.

Тогда как по настоящему делу, как указано выше, Договором (п. 20.1.) предусмотрено, что его расторжение допускается только по соглашению сторон или решению суда.

Соответственно, необоснованный отказ заказчика от исполнения Договора по общему правилу не должен был повлечь соответствующие ему правовые последствия, т.е. по общему правилу не должен был повлечь прекращение обязательств, образующих предмет Договора, влекущее обязанность подрядчика возвратить неотработанный аванс.

В то же время отказ заказчика от Договора был выражен в письме от 29.06.2017 г., а настоящее дело рассмотрено судом апелляционной инстанции по существу 06.02.2019 г., при этом стороны не представили суду сведений об обстоятельствах их взаимоотношений в течение указанного периода времени.

Суд апелляционной инстанции определением от 16.01.2019 г. (т. 10 л.д. 95) предложил подрядчику представить письменные объяснения, в которых указать, полагает ли подрядчик Договор подряда действующим и имеет ли намерение и объективную возможность продолжить его выполнение.

Однако подрядчик соответствующих объяснений не представил.

Кроме того, для настоящего дела имеет значение вопрос о том, выполнены ли в настоящее время (полностью или в части) работы, образующие предмет Договора, поскольку, если сам заказчик или иной подрядчик фактически выполнил работу, то тем самым для первоначального подрядчика наступает невозможность выполнения тех же самых работ; в таком случае прежний подрядчик обязан возвратить неотработанный аванс независимо о того, законно или нет его заказчик отказался от Договора, и, в свою очередь, вправе потребовать возмещения убытков.

Суд апелляционной инстанции определением от 16.01.2019 г. (т. 10 л.д. 95) предложил заказчику и подрядчику представить письменные объяснения, в которых указать, после того, как заказчик отказался от Договора, выполнены ли полностью или в части работы, предусмотренные Договором, силами самого заказчика или иного привлеченного им подрядчика.

Однако подрядчик соответствующих объяснений не представил.

Заказчик ответил уклончиво, указав, что такие сведения у него отсутствуют (т. 10 л.д. 98).

При таких обстоятельствах, при отсутствии выраженного подрядчиком волеизъявления на дальнейшее выполнение Договора подряда, о расторжении которого заявил заказчик, при отсутствии у суда сведений о наличии у подрядчика объективной возможности выполнять строительно-монтажные работы, а также учитывая, что подрядчик прямо на недействительность одностороннего отказ заказчика от исполнения Договора не ссылался (в апелляционной жалобе указывал лишь на незаконность и необоснованность одностороннего отказа (т. 9 л.д. 4)), суд апелляционной инстанции в свете ст. 9 АПК РФ полагает невозможным по собственной инициативе признать односторонний отказ заказчика от исполнения Договора недействительным, а Договор - действующим.

Подрядчик не оспаривает, что он не предъявлял заказчику результат предусмотренных Договором работ, в т.ч. частичный, поскольку возможности приступить к выполнению работы у него не имелось.

Подрядчик указывает, что во исполнение Договора им осуществлена закупка материалов и оборудования, стоимость которых, как полагает подрядчик, подлежит возмещению из уплаченного заказчиком аванса.

Между тем, поскольку закупленные подрядчиком материалы и оборудование не стали частью результата работы, их стоимость не уменьшает перечисленный заказчиком подрядчику аванс автоматически (согласно ст. 702 ГК РФ подрядчик обязуется сдать, а заказчик обязуется принять и оплатить результат работы).

Тогда как встречный иск о возмещении убытков в виде стоимости материалов и оборудования, закупленных во исполнение Договора подряда, подрядчик не предъявлял.

Также подрядчик не ссылается, что им посредством заявления о зачете в порядке ст. 410 ГК РФ было прекращено обязательство по возврату аванса встречным обязательством по возмещению убытков - стоимости тех закупленных подрядчиком материалов и оборудования, которые не были переработаны.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции в части удовлетворения требования о взыскании основного долга (возврате неотработанного аванса) по доводам апелляционной жалобы.

Решение суда первой инстанции в указанной части подлежит оставлению без изменения.

На основании ст. 110 АПК ПФ пропорционально удовлетворенным требованиям (14,35%) из понесенных Истцом расходов по госпошлине по иску в размере 200 000 руб. на Ответчика подлежит отнесению 28 700 руб.

Решение суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2018 г. по делу А40-43659/2018 в части удовлетворения требования о взыскании неустойки отменить.

В удовлетворении требования о взыскании неустойки отказать.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2018 г. по делу А40-43659/2018 в части удовлетворения требования о взыскании основного долга оставить без изменения.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2018 г. по делу А40-43659/2018 в части размера взыскиваемой госпошлины по иску изменить.

Взыскать с ООО "Инженерная группа Максим" в пользу Благотворительного фонда "Спортивные инициативы ЦСКА" возмещение расходов по госпошлине по иску в размере 28 700 руб.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Комаров А.А. Семикина О.Н.