Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2019 г. N 10АП-174/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 июня 2019 г. N Ф05-7637/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

18 февраля 2019 г.

Дело N А41-68784/18

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Коновалова С.А.,

судей Бархатова В.Ю., Немчиновой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания Русаковым В.О.,

в судебном заседании участвуют:

от ООО "Электроспецмонтаж": Буянова С.А., по доверенности от 13.02.2019;

от ИФНС России по г. Наро-Фоминску Московской области: Сапаров П.С., по доверенности от 21.11.2017, Сапожников А.А., по доверенности от 11.01.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Электроспецмонтаж" на решение Арбитражного суда Московской области от 22.11.2018 по делу N А41-68784/18, принятое судьей Мясовым Т.В. по заявлению ООО "Электроспецмонтаж" к ИФНС России по г. Наро-Фоминску Московской области о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Электроспецмонтаж" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции ФНС России по г. Наро-Фоминску Московской области о признании недействительным Решения от 12.12.2017 N 09/740 в части взыскания задолженности по НДФЛ, в том числе: задолженности по налогу, образовавшейся с 01.01.2013 по 31.12.2015 в размере 557 924 рублей перед бюджетом по состоянию на 12.12.2017, суммы пеней по НДФЛ за период с 10.08.2015 по 12.12.2017 г. 218 283,84 рубля; в части взыскания доначисленного НДС в размере 5 690 437 рублей налога за 4 квартал 2014, 5 265 500 рублей пеней, 1 151 057 рублей штрафа; в части взыскания доначисленного налога на прибыль в федеральный бюджет в размере 632 271 рубля налога, 378 761 рубль пеней, 207 618 рублей штрафа; в части взыскания доначисленного налога на прибыль в областной бюджет в размере 5 690 437 рублей налога, 3 408 621 рубль пеней, 1 868 564 рубля штрафа (с учетом принятых судом уочнений).

Решением Арбитражного суда Московской области от 22.11.2018 по делу N А41-68784/18 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обжаловал его в апелляционном порядке.

Стороны направили в судебное заседание своих представителей, представитель общества а поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Инспекции против указанных доводов возражал.

Рассмотрев апелляционную жалобу, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по г. Наро-Фоминску Московской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Электроспецмонтаж" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, по результатам которой составлен акт от 28.08.2017 N 09/695.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, руководителем налогового органа вынесено решение от 12.12.2017 N 09/740, в соответствии с которым Обществу начислен НДС в размере 14 583 401 рубль, налог на прибыль в размере 10 380 913 рублей, налог на доходы физических лиц в размере 2 176 038 рублей, Общество привлечено к ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и ст. 123 НК РФ с учетом применения смягчающих обстоятельств (ст. ст.112, 114 НК РФ) в виде штрафа в общей сумме 915 612 рубля, а также в соответствии со статьей 75 НК РФ начислены пени в общем размере 9 678 694 рубля. Таким образом, общий размер требований по оспариваемому решению составляет 37 734 658 рублей.

Решением Управления ФНС России по Московской области от 13.06.2018 N 07- 12/066150@, принятым по итогам рассмотрения апелляционной жалобы общества, решение Инспекции оставлено без изменения.

Полагая указанное решение налогового органа не соответствующим закону и нарушающим его права, общество обратилось с рассматриваемым заявлением в суд.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ указанных норм права позволяет сделать вывод о том, что признание ненормативного правового акта недействительным, а также незаконными решений и действий (бездействия) органов возможно при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Как усматривается из материалов дела, основанием для спорных доначислений явились выводы налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Артори" ИНН 7707809416 и ООО "ИНТЕРСТРОЙ" ИНН 7704869833):

- о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды в результате применения налоговых вычетов по НДС и отнесения на расходы затрат по счетам-фактурам и первичным документам, полученным от спорных контрагентов (договоры, первичные документы, счета-фактуры со спорными контрагентами- т.т..15,16,17);

- о неисполнении (ненадлежащем исполнении) обязанностей налогового агента по перечислению в бюджет сумм НДФЛ

Инспекцией установлено, что в проверяемом периоде налогоплательщик являлся подрядчиком по договорам на выполнение электро-монтажных работ, в том числе с ООО "НЭСК", ОАО "МОЭСК", ООО "Мартемьяново" и ООО "АСК Старт".

В ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом установлено, что согласно отчетности налогоплательщика и представленным в проверку документам (договорам, актам, счетам-фактурам), часть подрядных работ на объектах заказчиков передана спорным контрагентам на субподряд.

По результатам анализа отношений со спорными субподрядчиками налогоплательщика Инспекция пришла к выводам:

- о нереальности сделок со спорными контрагентами, умышленном создании формального документооборота,

- о самостоятельном выполнении работ силами и средствами Заявителя,

- о наличии у спорных контрагентов, не исполнивших корреспондирующие налоговые обязательства, признаков "фирм-однодневок".

В ходе проверки должностным лицом налогового органа в порядке ст. 90 НК РФ допрошены в качестве свидетелей сотрудники Заявителя. В результате допросов сотрудников налогоплательщика (электромонтеры, операторы и водители спецтехники) дали аналогичные показания, указывающие на то, что:

- сотрудники сторонних подрядных организаций на объектах не присутствовали, работы осуществлялись силами ООО "Электроспецмонтаж",

- на объектах строительства задействовалась техника Заявителя (экскаватор Заявителя копал траншею для прокладки кабеля, закапывал уложенный кабель, доставка кабеля на объект осуществлялась транспортом Заявителя),

- сотрудники налогоплательщика самостоятельно прокладывали кабель от подстанции до ячеек в здание в вырытой траншее, а также осуществляли иные работы на объектах заказчиков налогоплательщика (разборка асфальтобетонных оснований, устройство переходов в грунте, укладка трубопровода и прочее).

Кроме того, формальность отношений со спорными контрагентами также подтверждает обстоятельство выполнения ООО "Артори" работ по объекту, который еще не был получен Заявителем на подряд от его заказчика (ООО "АСК Старт"), что доказывается как противоречиями в документах, так и свидетельскими показаниями.

Так, согласно материалам проверки, договор со спорным контрагентом заключен 01.12.2014, то есть раньше, чем налогоплательщик получил спорный подряд от его заказчика - 30.12.2015. Работы по договору со спорным контрагентом, согласно показаниям директора Заявителя и спорным документам, формально завершены по акту КС-2 от 30.12.2014 N 1, то есть также еще до заключения договора с заказчиком этих работ.

Вместе с тем, вопреки спорным первичным документам и утверждениям генерального директора Емельянова В.А., директор заказчика (директор ООО "АСК Старт" Дурманов В.А.) в ходе допроса подтвердил дату заключения договора 30.12.2015, указав, что работы в действительности были начаты после указанной даты и фактически осуществлялись с января по апрель 2016 года.

Вместе с тем, обстоятельство осуществления работ на объекте ООО "АСК Старт" по адресу город Калуга, ул. Академическая, дом 15 не в 2014 (согласно спорным документам и показаниям директора Заявителя), а в конце 2015 следует не только из даты договора с заказчиком и показаний его директора, но и из свидетельских показаний сотрудников самого проверяемого налогоплательщика (монтажников Захарова Анатолия Алексеевича, Бороди Ромео Феодоровича, Маслова Виталия Сергеевича, Караева Алексея Алексеевича, Боровикова Владимира Геннадьевича, Балашова Сергея Александровича), подтвердивших показания директора заказчика Дурманова В.А. о том, что работы начали выполнятся не раньше 30.12.2015.

Более того, как указано выше, сотрудники налогоплательщика подтвердили самостоятельное выполнение работ и опровергли обстоятельство присутствия на объекте сотрудников третьих лиц.

Также, согласно договорам с заказчиками налогоплательщик был обязан информировать заказчиков о привлечении субподрядчиков.

Однако, обстоятельство согласования субподрядчиков с заказчиками не подтвердилось в ходе мероприятий налогового контроля, доказательства такого уведомления заказчиков налогоплательщиком не представлены ни в ходе проведения проверки, ни в суд.

Таким образом, налоговым органом сделан верный вывод о том, что налогоплательщиком не исполнялась обязанность по информированию его заказчиков о факте привлечения субподрядчиков, что также дополнительно подтверждает формальность оформления первичных документов и счетов-фактур.

Кроме того, налогоплательщик обладал достаточным штатом специалистов и перечнем основных средств для самостоятельного выполнения работ, тогда как спорные контрагенты не обладали ни штатом специалистов, ни собственной техникой для выполнения электромонтажных работ. Об обстоятельствах аренды техники и персонала не следует и из анализа расчетных счетов контрагентов, как не следует и передача работ на дальнейший субподряд. При этом, материалами проверки подтверждено обстоятельство наличия в распоряжении налогоплательщика технических средств и достаточного кадрового состава для самостоятельного выполнения обязательств перед заказчиками.

Так, в соответствии со сведениями оборотно-сальдовой ведомости по счету 01 "Основные средства" за период 2013-2015 годы, установлено, что на балансе проверяемого налогоплательщика помимо мебели, компьютерного оборудования и другой офисной техники, находилось имущество, предназначенное для использования при выполнении строительных работ (Бурильно-крановая машина, автомобиль ГАЗ-330730, экскаватор, КАМАЗ 65115-D3, КАМАЗ-5387, экскаватор траншейный цепной, ГАЗ-275270, автобус МАН, гидробур на экскаватор, экскаватор погрузчик, автокран на шасси МАЗ5337А, прокалывающая установка ПУ-2 с насосной станцией, полуприцеп- тяжеловоз, автомобиль УАЗ, автомобиль-тягач с краном манипулятором,, полуприцеп бортовой, автобус Богдан, автомобиль грузовой МАЗ, полуприцеп с бортовой платформой, автомобиль УАЗ, комплект для резки кабеля под напряжением, сварочный аппарат, помпа, различные станки и т.д.).

Согласно штатному расписанию (т.19 л.11-20) и ведомостям (т.1 л. 90101) по расчету заработной платы в штате ООО "Электроспецмонтаж" помимо бухгалтеров и других офисных работников присутствовали: инженеры, начальник электролаборатории, электрогазосварщик- 2 человека, электромонтажники - 13 человек, электросварщики - 5 человек, водитель автомобиля - 4 человека, машинист автомобильного крана, машинист экскаватора, водители - 11 человек, машинист бурильно-крановой самоходной машины, слесарь-механик и т.д.

Данные факты указывают на то, что проверяемый налогоплательщик обладал материально-техническими и профессионально-кадровыми ресурсами для осуществления строительно-монтажных работ на объектах собственными силами, в то время как спорные контрагенты, привлекаемые ООО "Электроспецмонтаж" в качестве субподрядчиков, не обладают ни техническими средствами, ни необходимым штатом специалистов.

Также в ходе допроса генерального директора налогоплательщика Емельянова В.А., проведенного должностным лицом налогового органа в порядке ст. 90 НК РФ, Емельянов В.А. пояснил:

- для выполнения договоров с его заказчиками ООО "НЭСК" и ОАО "МОЭСК" требовалось в среднем 2 бригады по 4 человека. По данным договорам был необходим подъемник для подвески проводов на опорах, кранманипулятор для перевозки провода и железобетонных опор,

- по договорам с ООО "Мартемьяново" работников необходимо было около 6-8 человек, требовался экскаватор,

- по объекту ООО "АСК Старт" требовалось 5 человек, требовался кранманипулятор и экскаватор.

Таким образом, показания генерального директора Заявителя о требуемых для выполнения спорных работ трудовых ресурсах в совокупности со сведениями о трудовых и материальных ресурсах налогоплательщика указывают на достаточность собственных средств для исполнения обязательств перед заказчиками.

Кроме того, Инспекцией установлено наличие обстоятельств, подтверждающих непроявление Заявителем должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Так, факт отсутствия в распоряжении налогоплательщика надлежащего объема сведений о контрагентах (о полномочиях директоров, деловой репутации, перечне основных средств, об обеспечении исполнения обязательств) и о квалификации их электромонтеров дополнительно указывает на направленный на получение необоснованной налоговой выгоды умысел налогоплательщика.

Налогоплательщик фактически не располагает сведениями о лицах (конкретных сотрудниках контрагентов), выполнявших работы, при некачественном выполнении которых возможно причинение вреда здоровью и имуществу граждан, а также окружающей среде в результате возникновения аварий на объектах электросетевого хозяйства.

Согласно статье 247 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 статьи 169 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 -8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, основных средств, оборудования к установке, и (или) нематериальных активов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств, оборудования к установке, и (или) нематериальных активов.

Требования к счетам-фактурам, которые могут служить основанием для принятия покупателями к вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных за товары (работы, услуги), определены ст. 169 Кодекса. При этом счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, предусмотренного п. 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В обоснование заявленных вычетов по НДС по спорным поставщикам, налогоплательщик представил счета-фактуры содержащие недостоверные сведения, поскольку указанные в качестве поставщиков организации реально не выполняли работы (не поставляли товар), и не могли их выполнить, а лица, подписавшие их, отношения к финансово-хозяйственной деятельности не имеют.

Счета-фактуры содержащие недостоверную (противоречивую) информацию, оформленные без реального осуществления хозяйственных операций, права на вычет НДС из Федерального бюджета РФ не предоставляют.

Согласно правовой позиции ВАС РФ изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций по услугам, которые не производились или не могли быть произведены в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В настоящем случае, установленные налоговым органом обстоятельства, свидетельствуют о том, что налогоплательщик выполнял все работы, являющиеся предметом договоров, своими силами, а спорные первичные документы являются частью формального документооборота, направленного на получение необоснованной налоговой выгоды по НДС и налогу на прибыль.

О нереальности финансово-хозяйственных отношений между обществом и спорными контрагентами также свидетельствуют следующие обстоятельства, указывающие на отсутствие у спорных контрагентов условий для исполнения договорных обязательств перед заявителем.

По результатам мероприятий налогового контроля налоговым органом установлены и документально подтверждены признаки, свидетельствующие о том, что спорные контрагенты обладают перечнем признаков "фирм- однодневок".

В отношении ООО "Артори" установлены следующие обстоятельства.

Организация зарегистрирована 06.08.2013, то есть незадолго до начала спорных отношений с налогоплательщиком (первый договор датирован 06.02.2014). Согласно сведениям федерального информационного ресурса ФНС России, а также банковской выписке, в период с 2013 - 2015 годы численность, недвижимое имущество и транспортные средства отсутствуют. 10.07.2017 организация исключена из ЕГРЮЛ по решению налогового органа как недействующая (на основании п.2 статьи 21.1 закона N 129-ФЗ), несмотря на обстоятельство невзыскания с Заявителя кредиторской задолженности в размере 58 298 322,68 рублей (что дополнительно свидетельствует об отсутствии у формального контрагента функционирующего исполнительного органа, допустившего ликвидацию без получения денежных средств в значительном размере). Учредитель Юрков А.А. уклонился от явки на допрос в налоговый орган. Директор Боева О.В. является номинальным должностным лицом, о чем свидетельствует протокол ее допроса - т.18 л.54-59 (при проведении которого свидетель отказалась от причастности к деятельности контрагента и к спорным взаимоотношениям). Кроме того, в период спорных отношений Боева О.В. была занята по иному месту работы у иного работодателя - ИП Даниловой Елены Алексеевны (работает вязальщицей-кеттельщицей). Директор Заявителя Емельянов В.А. в ходе допроса показал, что с Боевой О.В. он не знаком, контактных телефонов не имеет, все документы привозил прораб контрагента, имени которого он не помнит. Документы по требованию, направленному в рамках встречной проверки, спорным контрагентом не представлены.

Кроме того, согласно ответу саморегулируемой организации, свидетельство которой было предоставлено налогоплательщиком, контрагент не является ее членом. Анализ движения средств по счетам указывает, что поступающие денежные средства перечисляются на счета организаций (2 звено - ООО "Атлантида", ООО "МегаБайт", ООО "Стандарт"), обладающих признаками однодневок (данные обстоятельства подтверждают сведения федерального информационного ресурса ФНС России, выписки из ЕГРЮЛ, банковские выписки, протоколы допросов директоров контрагентов 2 звена).

Согласно банковской выписке, заработная плата сотрудникам налогоплательщика с расчетного счета не выплачивалась, зарплатные налоги и взносы контрагент в бюджет не перечислял, платежи за аренду персонала отсутствуют, налоговые платежи составляют минимальное значение от общего оборота по выпискам за проверяемый период, периодические платежи в СРО отсутствуют (за исключением единственного членского взноса за ноябрь 2013); денежные средства перечисляются на карточные счета 2 физических лиц, не имевших трудовых отношений с контрагентом и не явившихся на допросы по повесткам Инспекции (получатели средств Лапушанский Р.А. и Дорофеев А.Г. вызывались на допрос в налоговый орган, но по повестке не явились).

В отношении ООО "Интерстрой" установлены следующие обстоятельства.

ООО "Интерстрой" включено в ресурс налогового органа как лицо, в отношении которого имеются судебные акты, содержащие указания на формальность правоспособности и отказ генерального директора от причастности к деятельности. Так, необоснованность налоговой выгоды в результате отношений с данным контрагентом подтверждена в рамках рассмотрения арбитражного дела N А40-173696/17 по заявлению ООО "ДСФ Ковчег" (Определением от 22.10.2018 отказано в передаче дела по дела для рассмотрения в ВС РФ).

В отношении ООО "Интерстрой" в ходе проверки также установлено, что организация зарегистрирована 25.07.2014, в то время, как все договоры заключены 01.12.2014, то есть через 4 месяца со дня регистрации. Численность в 2013-2015 годах, имущество и транспорт отсутствует. Учредитель и руководитель Григорьев Сергей Васильевич на допрос не явился. Согласно данным информационных ресурсов Григорьев С.В. неоднократно допрашивался сотрудниками налоговых органов, в ходе допросов указывал на свою номинальную роль в регистрации юридических лиц на свое имя. Документы по требованию, выставленному в рамках встречной проверки, не представлены.

В ходе мероприятий налогового контроля (допроса) директор налогоплательщика Емельянов В.А. показал, что директора ООО "Интерстрой" он не знает, имя не помнит, с ним не встречался, контактных данных не имеет. Документы по требованию о предоставлении документов, запрошенных в целях проявления должной степени осмотрительности налогоплательщиком не представлены, что свидетельствует об их отсутствии в его распоряжении. Документы в отношении контрагента саморегулируемой организацией не представлены.

Из анализа банковской выписки следует, что денежные средства, поступившие от ООО "Электромонтаж", переводятся на счета организаций (2 звено - ООО "Промресурс", ООО "ТД Меркурий"), обладающих признаками однодневок (минимальная численность, отказ директора обоих контрагентов 2 звена - Суркова Н.А. от причастности к деятельности контрагентов второго звена).

Также согласно сведениям выписки по расчетному счету контрагента, налоговые платежи уплачиваются в минимальном размере, то есть не сопоставимы с оборотами по счету, отсутствуют платежи за аренду персонала или за услуги по поиску персонала, связанные с арендой и содержанием транспорта, за услуги связи, интернет, коммунальные услуги.

Данные факты представитель заявителя не оспаривал, документов, подтверждающих обратное, не представил.

Вышеуказанные обстоятельства подтверждаются представленными в дело материалами выездной налоговой проверки и свидетельствуют об отсутствии фактического ведения ООО "АРТОРИ" и ООО "Интерстрой" финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, спорные контрагенты 1 звена и 2 звена в проверяемый период не имели материально-технической базы для ведения предпринимательской и финансово-хозяйственной деятельности ввиду отсутствия имущества (основных средств), персонала и материальных расходов, связанных с ведением такой деятельности, и следовательно,подлежат применению положения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в соответствии с которым налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Изложенные в апелляционной жалобе общества доводы о более позднем заключении договора ООО "АСК Старт" опровергаются вышеуказанными показаниями как директора приведенного заказчика, так и выполнявшими работы сотрудниками Заявителя. Указания заявителя о том, что подтверждающие квалификацию контрагентов документы у налогоплательщика имелись, но были уничтожены (сожжены, поскольку не являются первичными) документально не подтверждены.

Доводы заявителя о том, что не может быть исключена ситуация привлечения контрагентами стороннего персонала опровергаются результатами анализа банковских выписок. Признаваемое заявителем обстоятельство несогласования субподрядчиков не является самостоятельным аргументом налогового органа о выполнении работ силами налогоплательщика, но подтверждает таковое в совокупности с иными обстоятельствами дела.

По доводу заявителя о том, что плательщик не несет ответственности за действия контрагентов, апелляционный суд отмечает, что материалами выездной налоговой проверки подтверждается обстоятельство того, что налогоплательщик, осознавая самостоятельное выполнение работ, не мог не знать, что принимает к учету документы по не имевшим место сделкам.

По доводу заявителя о том, что им не выполнялись работы по устройству переходов в грунтах апелляционный суд отмечает опровержение данного указания сотрудниками налогоплательщика при их допросах.

По доводу о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности, с учетом вышеизложенного, а также принимая во внимание специфику произведенных субподрядных работ, их объем, что, в том числе, требует наличия соответствующего персонала, его квалификации, опыта, материально-технической базы, апелляционный суд считает, что действия заявителя не могут быть признаны в качестве проявления им должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Таким образом, совокупность полученных доказательств и обстоятельств, установленных в ходе проведения налоговой проверки, свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Оснований для изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 22 ноября 2018 года по делу N А41-68784/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Коновалов

Судьи

В.Ю. Бархатов М.А. Немчинова