Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2019 г. N 19АП-10403/18

г. Воронеж

18 февраля 2019 г.

Дело N А08-11541/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 февраля 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Письменного С.И.,

Коровушкиной Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Колчевой А.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "СК Приоритет": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Стройтрест-31" (до перерыва): Сапрыкин Е.Л. - представитель по доверенности б/н от 02.09.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК Приоритет" (ИНН 3123341260, ОГРН 1143123005002) на решение Арбитражного суда Белгородской области от 26.11.2018 по делу N А08-11541/2017 (судья Танделова З.М.), по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройтрест-31" (ИНН 3123405108, ОГРН 1173123002007) к обществу с ограниченной ответственностью "СК Приоритет" (ИНН 3123341260, ОГРН 1143123005002) о взыскании 1 404 087,80 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройтрест-31" (далее - ООО "Стройтрест-31", истец) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СК Приоритет" (далее - ООО "СК Приоритет", ответчик) о взыскании 1 404 087 руб. 80 коп. стоимости выполненных работ по устройству фальцевой кровли из алюминиевого листа свода - оболочки и декоративного элемента Д-13 и Д-14 на объекте: "Офисный центр с паркингом по адресу г. Белгород, пер. Харьковский" по договору подряда N 16/02 от 16.02.2017 с дополнительными соглашениями к нему от 17.04.2017 N 1 и от 24.04.2017 N 2.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 26.11.2018 с ответчика в пользу истца взыскано 1 042 138 руб. 41 коп. задолженности по договору подряда N 16/02 от 16.02.2017.

Не согласившись с указанным решением, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ответчик обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить в части удовлетворенных исковых требований, принять новый судебный акт о взыскании 511 848 руб. задолженности (1 136 656 (задолженность по договору) - 460 980 руб. (стоимость некачественно выполненных работ) - 163 828 руб. (разница между стоимостью фактически выполненных работ и стоимостью работ).

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик ссылается на несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

ООО "Стройтрест-31" представлен отзыв на апелляционную жалобу.

В заседании суда представитель ООО "Стройтрест-31" возражал против удовлетворения доводов жалобы.

ООО "СК Приоритет" явку представителей в судебное заседание не обеспечило, представило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие не явившихся представителей ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

На основании части 5 статьи 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что возражений в отношении пересмотра решения суда в обжалуемой части в суд апелляционной инстанции не поступило, решение Арбитражного суда Белгородской области от 26.11.2018 суд пересматривает в указанной выше части.

По делу объявлялся перерыв с 06.02.2019 по 13.02.2019.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя стороны, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции полагает, что имеются основания для удовлетворения доводов жалобы в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 16.02.2017 между ООО "СК Приоритет" (заказчик) и ООО "Стройтрест-31" (подрядчик) был заключен договор строительного подряда N 16/02, согласно которому подрядчик в счет оговоренной разделом 3 настоящего договора стоимости, выполнял собственными силами и средствами работы по устройству фальцевой кровли из аллюминиевого листа свода-оболочки и декоративного элемента Д-13 и Д- 14 на объекте: "Офисный центр с паркингом по адресу: г. Белгород, пер. Харьковский" в соответствии с условиями договора и проектной документацией.

Общая стоимость работ по договору составила 3 619 626 руб. (пункт 3.1 договора).

Приложением N 1 к договору строительного подряда N 16/02 16.02.2017 стороны определили наименование выполняемых работ и их стоимость. Приложением N 2 стороны согласовали график выполнения работ по договору строительного подряда.

В последующем стороны подписали два дополнительных соглашения к договору строительного подряда N 16/02 от 16.02.2017, в которых предусмотрели дополнительно выполняемые работы, а именно:

* дополнительное соглашение N 1 от 17.04.2017 (работы на сумму 322 030 руб.);

* дополнительное соглашение N 2 от 24.04.2017 (работы на сумму 345 000 руб.)

К каждому дополнительному соглашению стороны согласовали приложения, в которых определили выполняемые работы и их стоимость.

Общая цена по договору строительного подряда N 16/02 от 16 февраля 2017 г. в редакциях дополнительных соглашений N 1 от 17 апреля 2017 г. и N 2 от 24 апреля 2017 г. составила 4 286 656 руб. 00 коп.

Сроки и порядок оплаты работ стороны предусмотрели п.п. 3.2.1., 3.2.4, 3.2.5 договора строительного подряда N 16/02 от 16.02.2017.

Согласно п. 3.2.5. договора окончательный расчет за выполненные работы с учетом ранее выплаченных авансов, производиться заказчиком по факту выполненных объемов работ не позднее 15-ти банковских дней со дня подписания сторонами форм КС-2, КС-3.

Пунктом 6.3. договора предусмотрено, что приемка выполненных работ должна быть осуществлена заказчиком в течение 10-ти дней с момента получения от подрядчика сообщения о готовности результатов выполненных работ к сдаче.

Письмом N 26 от 21.08.2017 истцом в адрес ответчика были направлены соответствующие акты КС-2 и КС-3 для рассмотрения и подписания.

05.09.2017 истцом в адрес ответчика направлено письмо N 27 с требованием о погашении задолженности в размере 1 404 087 руб. 80 коп., которое последним оставлено без удовлетворения.

Ссылаясь на наличие задолженности со стороны ответчика, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исходя из существа заявленных требований и правовой природы отношений, вытекающих из спорного договора, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договорах подряда.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Направленные в адрес заказчика акты подписаны не были.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Между сторонами возник спор относительно объёмов и качества выполненных работ.

В ходе рассмотрения дела в связи с разногласиями сторон относительно объема, стоимости и качества выполненных подрядчиком работ судом области была назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено БГТУ им. В.Г. Шухова.

Согласно заключению БГТУ им. В.Г. Шухова при подсчёте объемов выполненных работ экспертами было установлено, что большинство работ были выполнены в полном объёме, указанном в КС-2 и КС-3. Также экспертами установлен факт несоответствия объёмов, указанных в КС-2 и фактически полученных при инструментальных измерениях по позициям 5-11 (табл. 1). Также была установлена работа по устройству деревянной обрешетки (табл. 1 поз. 7), не предусмотренная проектной документацией. Установленные дефекты фальцевой кровли из алюминиевого листа свода-оболочки составляют 21% или 122,85 м2 от общего объёма выполненных работ, что составляет 442 260 руб.Установленные дефекты на профильных листах на горизонтальной части свода-оболочки с внутренней стороны составляют 5% или 29,25 м2 от общего объёма выполненных работ, что составляет 18 720 руб. Общая стоимость работ, выполненных с отклонениями от нормативной документации составляет 460 980 руб. На основании определенных объемов дефектов был составлен локальный сметный расчет стоимости работ по демонтажу существующей дефектной части фальцевой кровли из алюминиевых листов свода-оболочки и обшивки кровельной части воздуховодов и вентиляционных шахт и монтажу новых алюминиевых листов фальцевой кровли свода-оболочки и кровельной части воздуховодов и вентиляционных шахт. В соответствии с заключением эксперта от 19.09.2018 стоимость устранения некачественно выполненных работ на дату проведения экспертизы составляет 361 949 руб. 39 коп.

Согласно статье 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. При этом заключение эксперта исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами по делу.

В данном случае, представленное в материалы дела экспертное заключение от 19.09.2018 соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, содержит подробное описание проведенного исследования, сделанные экспертом выводы являются мотивированными, ясными и полными.

Оснований для вывода о том, что указанное заключение является недопустимым доказательством по делу, не имеется.

Выводы экспертизы стороны не оспаривают.

Материалами дела подтверждается, что стоимость работ, выполненных с отклонениями от нормативной документации, составляет 460 980 руб., допущенные нарушения добровольно ответчиком не устранены.

По смыслу статьи 711 ГК РФ оплате подлежат лишь качественно выполненные работы, имеющие для заказчика потребительскую ценность.

С учетом изложенных обстоятельств, у истца отсутствует право претендовать на оплату некачественно выполненных работ.

Довод заявителя, что работы, выполненные некачественно подлежат оценке в рамках гарантийного обязательства, несостоятелен, поскольку согласно выводам экспертов спорные работы выполнены именно с отклонениями от нормативной документации, доказательств, что недостатки возникли в период эксплуатации не представлено.

В материалы дела ответчиком представлено дополнительное разъяснение от экспертов БГТУ им. В.Г. Шухова, из которого следует, что общая стоимость завышенных объемов работ, то есть стоимость разницы между фактическими объемами работ и объемами работ указанных в формах КС-2 составляет 163 828 руб..

В суде апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что данное разъяснение им не оспаривается.

На основании п. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Из смысла названной правовой нормы следует, что оплате подлежат лишь фактически выполненные работы.

С учетом изложенного, задолженность должна определяться с учетом произведенной оплаты 3 150 000 руб., стоимости завышенных объемов 163 828 руб. и стоимости некачественно выполненных работ 460 980 руб.

Общая стоимость работ по договору с учетом дополнительного соглашения N 1 и N 2 составила 4 286 656 руб. 00 коп.

Вместе с тем истец заявляет о выполненных работах на сумму 4 524 556 руб. с учетом дополнительно выполненных работ по монтажу элементов водоснабжения - 164 400 руб. и услуги автовышки 35-м при монтаже элементов водоотведения на сумму 73 500 руб.

Из вышеприведенного экспертного заключения следует, что указанные работы выполнены в полном объеме.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

По смыслу указанных норм права дополнительными работами являются работы, не учтенные в технической документации, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

Согласно пункту 3.2.7 договора в случае возникновения объемов работ, не предусмотренных приложением N 1 к настоящему договору, подрядчик выполняет их в соответствии с техническим заданием заказчика по стоимости и в сроки, предусмотренные дополнительными соглашениями к настоящему договору, которые являются его неотъемлемой частью.

В силу пункта 12.4 договора любое сообщение в рамках реализации настоящего договора оформляется в письменной форме, направляется в виде факсимильного сообщения, электронной почте и/или заказным письмом с уведомлением о вручении по его юридическому адресу; уведомление считается переданным в день получения сообщения по факсу, электронной почте или получения письма по почте.

Субподрядчик приступает к выполнению дополнительных работ только после подписания дополнительного соглашения.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Таким образом, по смыслу вышеприведенных норм закона и условий договора, подлежат оплате лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком до начала выполнения таких работ.

Из материалов дела усматривается, что дополнительного соглашения относительно спорных видов работ между сторонами не заключалось, вопрос о заключении дополнительного соглашения субподрядчиком не ставился, со стороны субподрядчика на утверждение подрядчику ни уточненные сметные расчеты до начала выполнения дополнительных работ не направлялись, иная цена работ не согласовывалась.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Доказательств необходимости немедленных действий в интересах ООО "СК Приоритет", в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта, субподрядчик в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представил.

Акты КС-2, не могут быть приняты в качестве доказательств согласования сторонами изменения цены договора в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, поскольку по своей юридической природе не могут быть признаны сделками, направленными на изменение условий договора от 16.02.2017.

При таких обстоятельствах, выполняя дополнительные работы без предварительного согласования с подрядчиком, субподрядчик действовал на свой риск, в отсутствие встречного обязательства по оплате работ. Аналогичная позиция отражена в определении Верховного суда Российской Федерации от 25.01.2019 N 309-ЭС18-23403.

Ссылка истца на график производства работ, в котором отражен вид работ - монтаж элементов водоснабжения, не свидетельствует о согласовании спорных работ, поскольку как отмечено судом выше, работы выполняются в соответствии с приложением N 1 - расчёт стоимости, в котором такой вид работ не отражен.

Следует отметить, что заключая дополнительные соглашения, подрядчик не проявил должной степени осмотрительности при совершении действий в рамках спорного договора, не заявив о включении спорных дополнительных работ в письменные соглашения сторон.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд приходит к выводу об удовлетворении заявленных исковых требований частично, в сумме 511 848 руб. из расчета стоимость согласованных работ 4 286 656 руб. 00 коп. за минусом произведенной оплаты 3 150 000 руб., стоимости завышенных объемов 163828 руб. и стоимости некачественно выполненных работ 460 980 руб.

В остальной части требования истцу следует отказать.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

В силу изложенного, с учетом результатов рассмотрения настоящего дела, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию государственная пошлина за подачу иска в сумме 9 856 руб. 40 коп. С истца в пользу ответчика подлежит взысканию государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК Приоритет" (ИНН 3123341260, ОГРН 1143123005002) удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 26.11.2018 по делу N А08-11541/2017 изменить.

Иск общества с ограниченной ответственностью "Стройтрест-31" (ИНН 3123405108, ОГРН 1173123002007) удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СК Приоритет" (ИНН 3123341260, ОГРН 1143123005002) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройтрест-31" (ИНН 3123405108, ОГРН 1173123002007) задолженность по договору подряда N 16/02 от 16.02.2017 в размере 511 848 руб.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СК Приоритет" (ИНН 3123341260, ОГРН 1143123005002) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройтрест-31" (ИНН 3123405108, ОГРН 1173123002007) государственную пошлину за подачу иска в сумме 9 856 руб. 40 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройтрест-31" (ИНН 3123405108, ОГРН 1173123002007) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СК Приоритет" (ИНН 3123341260, ОГРН 1143123005002) государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.П. Афонина

Судьи

С.И. Письменный Е.В. Коровушкина