Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2019 г. N 09АП-71584/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 мая 2019 г. N Ф05-6119/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

18 февраля 2019 г.

Дело N А40-216881/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Гармаева Б.П., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ЕАС" ЮАО

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04 декабря 2018 года по делу N А40-216881/18, принятое судьёй Лапшиной В.В.

по иску: ОАО "ЕАС" ЮАО (ИНН 7723890206, ОГРН 5137746100278 )

к ответчику: ГБОУ ШКОЛА N 630 (ИНН 7726269678, ОГРН 1027700398560 )

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Чермина Е.В. по доверенности от 06.02.2019,

от ответчика: Глашкина Т.С. по доверенности от 01.02.2019,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Единая аварийная служба" Южного административного округа (далее по тексту- ОАО "ЕАС" ЮАО) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Государственному бюджетному общеобразовательному учреждению города Москвы "Школа N 630 имени дважды Героя Советского Союза Г.П. Кравченко" (далее по тексту - ГБОУ ШКОЛА N630) о взыскании задолженности в сумме 591934 рубля 93 копейки по гражданско-правовому договору бюджетного учреждения от 02.02.2018 г. N 0873500000817001055-630

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2018 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой он просит решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Девятый арбитражный апелляционный суд, заслушав представителей истца и ответчика, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, исходя из следующего:

Судом первой инстанции правомерно определено, что истец (исполнитель) и ответчик (заказчик) 02.02.2018 г. заключили гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 0873500000817001055-630 на оказание услуг по обслуживанию инженерных систем для нужд ГБОУ ШКОЛА N 630 (далее по тексту- контракт), по условиям которого, исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги по обслуживанию инженерных систем зданий в объеме, установленном в техническом задании (приложение N 1 к настоящему контракту, являющееся его неотъемлемой частью) (далее по тексту - Техническое задание), заказчик обязуется принять результат оказанных услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных техническим заданием.

В силу п. 3.1 технического задания, оказание услуг по обслуживанию инженерных систем зданий образовательных организаций включает в себя комплекс работ по поддержанию в исправном состоянии инженерных систем зданий образовательных организаций, предупреждение их преждевременного износа и обеспечению надежного функционирования в течение всего периода использования, контроль за состоянием, подготовку к сезонной эксплуатации; представление интересов заказчика в ресурсоснабжающих организациях.

Согласно п. 4.1 технического задания, обследование помещений образовательных организаций осуществляется в соответствии с перечнем услуг, указанных в настоящем Техническом задании.

В нарушение п.п. 3.8., 4.5.1., 4.7.1., 4.7.2., 4.7.3., 4.7.9., 4.9.1., 4.9.2., 4.11.1., 4.11.8., 4.11.11., 4.12.6., 4.13.7., 4.17.1., 4.17.2., 4.16. технического задания исполнителем не осуществлялся осмотр зданий, помещений, инженерных систем и оборудования; в случае неблагоприятных погодных условий и в других экстремальных ситуациях осмотр помещений производится несколько раз в сутки; результаты осмотров не отражены в специальных документах (журналах осмотра, актах и т.д.); исполнителем не проводился контроль рабочих параметров системы - ежедневно (во время отопительного периода); исполнитель не проводил контроль водопотребления - ежедневно (работы по обследованию систем холодного и горячего водоснабжения); исполнитель не проводил проверку герметичности систем - 1 раз в месяц; исполнитель не проводил проверку рабочих параметров систем - 1 раз в месяц; исполнитель не проводил проверку действия автоматических регуляторов температуры и давления на стояках и подводках - 1 раз в месяц; исполнитель не проводил осмотр системы вентиляции - ежедневно (работы по обследованию системы вентиляции); исполнитель не проводил проверку натяжения ремней, подтяжка ремней, центровка валов, протяжка болтовых соединений на вентиляторах - 1 раз в месяц; исполнитель не проводил осмотр трубопроводов, фитингов, мест соединения с санитарно-техническими приборами (фиксация информации о наличии или отсутствии нарушений в журнале осмотров, составление актов о необходимости выполнения ремонтно-восстановительных работ) - 2 раз в месяц; исполнителем не проводилась очистка крышек колодцев от земли, мусора и снега - 1 раз в месяц, ежедневно при снегопадах; исполнитель не проводил очистку приемных воронок ливневой канализации - 1 раз в сутки; исполнитель не проводил очистку проверку состояния светильников, указателей эвакуационных выходов - 1 раз в месяц; исполнитель не устранял загрязнения в щитах и панелях - 1 раз в месяц; исполнитель не проводил обход здания с записью в журнал технических осмотров - ежедневно; исполнитель не проводил обследования и подготовку предложений ремонта инженерных систем - ежемесячно; исполнитель не осуществлял ведение технической, эксплуатационной и отчётной документации: журналов технических осмотров (отдельно на каждую инженерную систему), журнала инструктажей по охране труда и технике безопасности, Журнала выдачи нарядов и распоряжений.

Работы, предусмотренные п.п. 3.8., 4.5.1., 4.7.1., 4.9.1, 4.17.1. технического задания, исполнителем в феврале 2018 года не выполнялись, записи в журналах отсутствуют, что подтверждается требованием от 16.03.2018 г. N 351-и., запросом от 16.03.2018 г.N 350-и

Работы, предусмотренные п.п. 3.8., 4.7.1., 4.7.2., 4.7.3., 4.7.9., 4.9.1, 4.9.2., 4.11.1, 4.11.8, 4.11.11, 4.12.6, 4.13.7., 4.17.1, 4.17.2. технического задания, исполнителем в марте 2018 года не выполнялись, записи в журналах отсутствуют, что подтверждается: требованием от 16.04.2018 г N 428-и., запросом от 16.04.2018 г.N 429-и

Работы, предусмотренные п.п. 3.8., 4.7.1., 4.7.2., 4.7.3., 4.7.9., 4.9.1, 4.9.2., 4.11.1, 4.11.11, 4.12.6, 4.13.7., 4.17.1, 4.17.2. технического задания исполнителем в апреле 2018 года не выполнялись, записи в журналах отсутствуют, что подтверждается: требованием от 10.05.2018 г N 458-и., запросом от 10.05.2018 г N 459-и.

Исходя из п. 3.6 технического задания, круглосуточный режим обеспечивается исполнителем путем принятия незамедлительных мер по устранению аварий и не исправностей, произошедших на объектах заказчика.

В силу п. 3.7 технического задания, в случае аварийной ситуации, заказчик уведомляет исполнителя посредством любых средств связи (телефон, факс, электронная почта и т.д.); прибытие сотрудников исполнителя на объект производится в течение 1 (одного) часа с момента получения уведомления.

Исполнителю неоднократно направлялись следующие заявки:

- 04.05.2018 г. по электронному адресу: easmos@mail.ru в 09 ч. 38 мин. 04.05.2018 г. была направлена заявка на устранение аварийной ситуации: прорыв трубы холодного водоснабжения в столовой в здании по адресу г. Москва, Загородное ш., д.8А.

- 08.05.2018 г. была направлена заявка на устранение аварийной ситуации: засор канализации по адресу г. Москва, Ленинский пр-т, Д.18А. Заявка направлена исполнителю по электронному адресу: easmos@mail.ru в 10 ч. 13 мин. 08.05.2018 г.

- 21.05.2018 г. была направлена заявка на устранение аварийной ситуации: засор канализации по адресу г. Москва, Ленинский пр-т, Д.18А. Заявка направлена исполнителю по электронному адресу: easmos@mail.ru в 11 ч. 20 мин. 21.05.2018 г.

Заявки не были выполнены исполнителем. Документы о подтверждении направления заявок и актов о не выполнении заявок направлены исполнителю в приложениях к письмам N 546-и от 07.06.2018 г., N 546-и от 07.06.2018 г. Доказательства выполнения исполнителем заявок не предоставлены.

Работы, предусмотренные пунктами 3.8., 4.5.1., 4.5.2., 4.5.4., 4.5.5., 4.7.1., 4.7.2., 4.7.3., 4.7.7., 4.7.9., 4.9.1., 4.9.2., 4.11.1., 4.11.5., 4.11.8., 4.11.11., 4.11.13., 4.12.6., 4.13.7., 4.17.1., 4.17.2. Технического задания исполнителем в мае 2018 года не выполнялись, нарушены требования пунктов 3.5., 3.6., 3.7. Технического задания, записи в журналах отсутствуют, заявки не выполнялись, что подтверждается требованием N 546-и от 06.07.2018 г., мотивированным отказом N 547-и от 07.06.2018 г.

По итогам каждого календарного месяца ответчиком устанавливались нарушения истцом условий Контракта, направлялись требования об уплате неустойки в соответствии с пунктом 7.3.1 Контракта в размере 154447 рублей 36 копеек, что подтверждается требованиями N 351-и от 16.03.2018 г., N 428-и от 16.04.2018 г., N458-и от 10.04.2018 г., N 546-И от 07.06.2018 г.

Учитывая вышеизложенно, исполнителем неоднократно нарушались вышеуказанные условия контракта, включая условия технического задания, о чем исполнителю неоднократно сообщалось заказчиком.

Доводы истца о том, что услуги оказаны в полном объеме без нарушения требований контракта и технического задания, правомерно отклонены судом первой инстанции, как необоснованные и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

В силу п. 1 ст. 450.1 ГК РФ, предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Исходя из норм ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 44-ФЗ), заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В силу п. 8.1.1.2. контракта, последний может быть расторгнут в одностороннем порядке в связи с односторонним отказом от исполнения контракта по инициативе заказчика в связи с неоднократным (от двух и более раз) нарушение сроков и объемов оказания услуг, предусмотренных контрактом, включая график оказания услуг.

В силу п. 8.3. контракта, расторжение контракта в одностороннем порядке осуществляется с соблюдением требований частей 8 - 26 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Исходя из норм ст.ст. 708, 715 ГК РФ, ст. 95 Закона N 44-ФЗ, п.п. 8.1., 8.1.1.2., 8.3. контракта, заказчик 28.05.2018 г. принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу норм ч.ч. 13, 14 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, настоящее решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым по истечении десяти дней с даты надлежащего уведомления исполнителя в соответствии с ч.ч. 12 - 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ; заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта, устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Судом установлено, что:

-28.05.2018 г. заказчик разместил решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС).

-28.05.2018 г. решение направлено подрядчику по почте с уведомление о вручении, а также 28.05.2018 г. по электронной почте easmos@mail.ru.

В силу ч. 12 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, датой надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте; при невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении 30 дней с даты размещения решения указчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в ЕИС.

Судом установлено, что исполнитель 31.05.2018 г. получил решение заказчика от 28.05.2018 г N 501-и., что подтверждается ответом истца от 30.05.2018 г N 71, который получен ответчиком 31.05.2018 г.

Правомерно определено судом, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 13.06.2018 г.

Доводы истца относительно одностороннего отказа от исполнения контракта на основании уведомления от 14.05.2018 г N 61, правомерно отклонены судом первой инстанции, исходя из следующего:

Порядок расторжения государственного контракта любой из его сторон, включая исполнителя, регламентируется ст. 95 Закона N 44-ФЗ, нормы которого, являются специальными по отношению к гражданскому законодательству Российской Федерации, а потому применению в спорных правоотношениях подлежат именно нормы специального законодательства.

Исходя из п. 2 ст. 782 ГК РФ, исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков.

В силу п. 1 ст. 719 ГК РФ, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, в случае, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Исходя из п. 15 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017 г., стороны государственного (муниципального) контракта вправе конкретизировать признаки существенного нарушения обязательства, совершение которого является надлежащим основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта.

Правомерен вывод суда, что действующим законодательством установлена возможность стороны контракта конкретизировать именно признаки существенных нарушений его условий, но не право устанавливать в контракте новые, отличные от ГК РФ условия расторжения контракта, как указал истец в уведомлении от 14.05.2018 г.N 61.

Судом первой инстанции установлено, что нарушения каких-либо условий контракта, определяющих обязанности заказчика, которые могли препятствовать исполнителю в исполнении контракта, ответчиком не допущено.

Из уведомления от 14.05.2018 г. N 61 об одностороннем отказе от исполнения контракта, причиной его расторжения послужили неоднократные (от двух и более раз) нарушения заказчиком сроков оплаты оказанных услуг (п. 8.1.2.2 договора), а также не обоснованные отказы заказчика от приемки оказанных услуг (п. 8.1.2.2 договора); при этом, в силу приведенного пункта контракта не обоснованным отказом считается отказ заказчика от подписания акта сдачи-приемки услуг в срок, предусмотренный договором, без письменного объяснения причин такого отказа.

В силу п. 4.2. контракта, заказчик наделен правом не только принять отчетную документацию и оказанные услуги либо составить мотивированный отказ от их принятия, но также составить акт с указанием выявленных недостатков и сроком для их устранения.

Истцом 27.02.2018 г., 09.04.2018 г. составлены акты выявленных недостатков с указанием срока для их устранения, 12.04.2018 г. составлен такой акт, содержащий констатацию факта не надлежащего исполнения исполнителем своих обязательств по договору и не устранение им не только тех недостатков, что были указаны в актах от 27.02.2018 г. и 09.04.2018 г., но также и в последующих заявках ответчика об устранении аварийных ситуаций.

Правомерен вывод суда первой инстанции о том, что у истца отсутствовали правовые основания к расторжению контракта, а принятое им решение от 14.05.2018 г. N 61 не основано на нормах ГК РФ и Закона о контрактной системе в сфере закупок, а потому не порождает правовых последствий в виде расторжения договора.

Кроме того, указанные обстоятельства были рассмотрены комиссией УФАС при вынесении решения и при вынесении решения Арбитражным судом города Москвы от 26.11.2018 г. по делу N А40-208418/18-122-2349.

Решением УФАС России по Москве по делу от 06.08.2018 г. N 2-19-8009/77-18 о включении ответчика в реестр недобросовестных поставщиков, ОАО "ЕАС" ЮАО (109044, г.Москва, ул. Симоновский вал, д.9, кор. 2, ИНН: 7723890206) и генеральный директор включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Антимонопольным органом установлено, что на основании изложенного, учитывая факт не надлежащего исполнения заявителем своих обязательств по Договору, существенность допущенных им нарушений, поскольку обществом "ЕАС" ЮАО не соблюдены требования к срокам оказания услуг, их объему и содержанию, что, в свою очередь, привело к лишению заказчика тех услуг, на оказание которых он рассчитывал при заключении договора, а также принимая во внимание то обстоятельство, что заявителем не были устранены выявленные Учреждением нарушения положений договора, а решение заказчика об одностороннем отказе от его исполнения не оспаривалось заявителем и вступило в силу, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для отказа Учреждению во включении сведений об обществе "ЕАС" ЮАО в реестр недобросовестных поставщиков.

Решение антимонопольного органа было оспорено истцом. При рассмотрении дела N А40-208418/18-122-2349 суд указал, что следует согласиться с выводом контрольного органа о нарушении заявителем определенного договором порядка сдачи-приемки услуг, в результате чего у заказчика не возникла обязанность по принятию и оплате этих услуг. Вместе с тем, суд установил, что на момент рассмотрения дела, решение Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2018 г. по делу N А40-208418/18-122-2349 в законную силу не вступило.

Контракт заключен по результатам проведенного заказчиком электронного аукциона в соответствии с нормами Закона N 44-ФЗ.

Цена контракта складывается не только из ежемесячной стоимости услуг, но и из стоимости гидравлических испытаний (п. 2.2. Контракта).

В соответствии с ч.ч. 6-8 Закона N 44-ФЗ, заказчик обязан взыскать неустойку (штраф, пени), предусмотренную контрактом.

Согласно части 6 Закона N 44-ФЗ, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях не исполнения или не надлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу ч. 8 Закона N 44-ФЗ, штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом; размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042.

В силу ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 Закона N 44-ФЗ.

Положения постановления Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 г. N 1042 содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта.

Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчики устанавливают в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта (письма Минфина России от 09.11.2017 N 24-03-07/739313, от 01.11.2017 N 24-03-07/72079).

В связи с изложенным, проект контракта, размещенный в единой информационной системе в сфере закупок, соответственно в последствии заключённый контракт, содержит под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, которые в соответствии со статьями 34 и 95 Закона N 44-ФЗ не исключаются из контракта при его заключении с победителем закупки (исполнителем).

Согласно п. 7.2 контракта, размер штрафа устанавливается настоящим контрактом в порядке, установленном настоящей статьей, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта (далее по тексту - цена контракта (этапа)).

В силу пункта 7.3 контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 154447 рублей 36 копеек.

Учитывая согласованные сторонами условия о применении фиксированной суммы штрафа, у ответчика имеются правовые основания для применения неустойки (штрафа) за не исполнение или не надлежащее исполнение истцом обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу п. 4.2. контракта, не позднее 5 (пяти) рабочих дней после получения от исполнителя документов, указанных в настоящей статье контракта, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку оказанных услуг по настоящему контракту на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в настоящем контракте и техническом задании, и направляет заказным письмом с уведомлением, либо отдает нарочно исполнителю подписанный заказчиком 1 (один) экземпляр акта сдачи- приемки услуг либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов оказанных услуг, или мотивированный отказ от принятия результатов оказанных услуг, или акт с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения; в случае отказа заказчика от принятия результатов оказанных услуг в связи с необходимостью устранения недостатков результатов оказанных услуг исполнитель обязуется в срок, установленный в акте, составленном заказчиком, устранить указанные недостатки за свой счет.

По результатам приемки оказанных услуг заказчиком направлены запросы о предоставлении разъяснений касательно результатов оказанных услуг за февраль, март и апрель 2018 года.

Согласно п. 4.4. контракта, в случае получения от заказчика, надлежащим образом официально направленного (почтой или нарочно) запроса о предоставлении разъяснений касательно результатов в отношении этапа оказанных услуг, или мотивированного отказа от принятия результатов оказанных услуг, или акта с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения исполнитель в течение 10 (десяти) рабочих дней обязан предоставить заказчику запрашиваемые разъяснения в отношении оказанных услуг или в срок, установленный в указанном акте, содержащем перечень выявленных недостатков, устранить полученные от заказчика замечания/недостатки и передать заказчику приведенный в соответствие с предъявленными требованиями/замечаниями комплект отчетной документации, отчет об устранении недостатков, выполнении необходимых доработок, а также повторный подписанный исполнителем акт сдачи-приемки оказанных услуг в 2 (двух) экземплярах для принятия заказчиком оказанных услуг.

Судом установлено, что в нарушение п. 4.4. контракта, исполнителем в течение 10 (десяти) рабочих дней после получения запросов не были предоставлены повторные подписанные исполнителем акты сдачи-приемки оказанных услуг в 2 (двух) экземплярах для принятия заказчиком оказанных услуг; услуги повторно к приемке не предъявлялись вплоть до 23.05.2018 г.; заказчиком организована встреча с исполнителем 23.05.2018 г. в 10 ч. 00 мин. по адресу Варшавское ш., д.12 (письма: от 18.05.2018 г. N 481-и, от 22.05.2018 г N486-и.); на встречу явился представитель исполнителя, который отказался участвовать в проведении встречи, пояснив, что будет разговаривать только с директором заказчика; повторные подписанные исполнителем акты сдачи-приемки оказанных услуг в 2 (двух) экземплярах для принятия заказчиком оказанных услуг за февраль, март и апрель 2018 года были предоставлены 23.05.2018 г.; предоставленные исполнителем акты сдачи-приемки оказанных услуг за февраль, март и апрель подписаны заказчиком; услуги за май 2018 не приняты заказчиком, так как, услуги фактически не оказывались; услуги за февраль, март и апрель 2018 года оплачены заказчиком после предоставления исполнителем документов (актов сдачи-приемки услуг).

В силу 2.6.4 контракта, в случае не исполнения или не надлежащего исполнения исполнителем обязательства предусмотренного контрактом, заказчик производит оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени).

Судом правомерно определено, что оплата произведена в соответствии с условиями контракта, задолженность у ответчика перед истцом отсутствует.

В связи с предоставлением 23.05.2018 г. актов об оказании услуг согласно п.п. 2.6.2., 2.6.3., 2.6.4., 4.4. контракта, ГБОУ ШКОЛА N 630 произвела оплату услуг по контракту в сумме 12396 рублей за февраль 2018 года, 6437 рублей 86 копеек за март 2018 года, 6437 рублей 86 копеек за апрель 2018 года платежными поручениями: от 25.05.2018 г. NN 776, 777, 778, о чем ответчик уведомила истца письмом от 18.05.2018 г.N 500-И

В ответ на письмо N 58 от 26.04.2018 г. ответчик направил письмо от 11.05.2018 г N461-И., в котором разъяснил порядок действий по оплате услуг по контракту.

Правомерен вывод суда первой инстанции, что поскольку порядок прекращения обязанности по уплате неустойки путем оплаты оказанных услуг за вычетом такой суммы согласован сторонами при заключении контракта, порядок прекращения соответствующей обязанности правомерно и обосновано произведен ответчиком в силу норм ст.ст. 309, 330, 410 ГК РФ, п. 2.6.3. контракта, в отсутствие выплаты истцом неустойки в добровольном порядке.

Учитывая вышеизложенное, суд правомерно отказал истцу в иске, с чем согласился апелляционный суд.

Доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом в силу следующего:

В силу п.3.1 технического задания, оказание услуг по обслуживанию инженерных систем зданий образовательных организаций включает в себя комплекс работ по поддержанию в исправном состоянии инженерных систем зданий образовательных организаций, предупреждение их преждевременного износа и обеспечению надежного функционирования в течение всего периода использования, контроль за состоянием, подготовку к сезонной эксплуатации; представление интересов Заказчика в ресурсоснабжающих организациях.

В силу п.4.1 технического задания обследование помещений образовательных организаций осуществляется в соответствии с перечнем услуг, указанных в настоящем техническом задании.

В силу п. 3.8 технического задания, исполнителем не осуществлялся осмотр зданий, помещений, инженерных систем и оборудования; случае неблагоприятных погодных условий и в других экстремальных ситуациях осмотр помещений производится несколько раз в сутки; результаты осмотров не отражены в специальных документах (журналах осмотра, актах и т.д.).

В нарушение п.4.5.1 технического задания, исполнителем не проводился контроль рабочих параметров системы - ежедневно (во время отопительного периода).

В нарушение п.п. 4.7.1, 4.7.2, 4.7.3 технического задания, исполнитель не проводил контроль водопотребления - ежедневно (работы по обследованию систем холодного и горячего водоснабжения); исполнитель не проводил проверку герметичности систем - 1 раз в месяц; исполнитель не проводил проверку рабочих параметров систем - 1 раз в месяц.

В нарушение п. 4.7.9 технического задания, исполнитель не проводил проверку действия автоматических регуляторов температуры и давления на стояках и подводках - 1 раз в месяц.

В нарушение п.п. 4.9.1, 4.9.2 технического задания, исполнитель не проводил осмотр системы вентиляции - ежедневно (работы по обследованию системы вентиляции); исполнитель не проводил проверку натяжения ремней, подтяжка ремней, центровка валов, протяжка болтовых соединений на вентиляторах - 1 раз в месяц.

В нарушение п. 4.11.1 Технического задания исполнитель не проводил осмотр трубопроводов, фитингов, мест соединения с санитарно-техническими приборами (фиксация информации о наличии или отсутствии нарушений в журнале осмотров, составление актов о необходимости выполнения ремонтно-восстановительных работ) - 2 раз в месяц.

В нарушение п.4.11.8 технического задания, исполнителем не проводилась очистка крышек колодцев от земли, мусора и снега - 1 раз в месяц, ежедневно при снегопадах.

В нарушение п. 4.11.11 технического задания, исполнитель не проводил очистку приемных воронок ливневой канализации - 1 раз в сутки.

В нарушение и. 4.12.6 технического задания, исполнитель не проводил очистку проверку состояния светильников, указателей эвакуационных выходов - 1 раз в месяц.

В нарушение п. 4.13.7. Технического задания исполнитель не устранял загрязнения в щитах и панелях - 1 раз в месяц

В нарушение норм п.п. 4.17.1, 4.17.2 технического задания, исполнитель не проводил обход здания с записью в журнал технических осмотров - ежедневно; исполнитель не проводил обследования и подготовку предложений ремонта инженерных систем - ежемесячно.

В нарушение п. 4.16 технического задания, исполнитель не осуществлял ведение технической, эксплуатационной и отчётной документации:

-журналов технических осмотров (отдельно па каждую инженерную систему):

-журнал инструктажей по охране труда и технике безопасности;

-журнал выдачи нарядов и распоряжений.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о некой достигнутой, по мнению заявителя, цели заключения контракта также не основаны на условиях контракта; заявителем выборочно оказывались услуги, необходимые, по мнению самого заявителя, а не предусмотренные условиями контракта.

В письмах: от 26.03.2018 г. N 35, от 04.04.2018N 50, от 14.05.2018 г. N 60 (ответ на которые от 17.05.2018 г N 477-и) исполнитель направлял информацию о выполнении только аварийных заявок, без подтверждения отсутствия нарушений исполнителем условий контракта, указанных заказчиком, полагая, что требования заказчика выполнять условия контракта "носят формальный характер", а с условиями подписанного контракта, в том числе, в части размере штрафа исполнитель не согласен.

В части доводов заявителя о выполнен им заявок, направленных 12.04.2018 г, в ответ на информационное письмо от 13.04.2018 г. N 53, заказчик 13.04.2018 г направил письмо, что выполнение аварийных заявок не производилось и приложил копии журналов, подтверждающих не выполнение заявок. ( л.д. 86-62, т.д.10).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2018 г. по делу N А40-208418/18, по результатам рассмотрения дела, в удовлетворении требований ОАО "ЕАС" ЮАО о признании незаконным и отмене решения УФАС по г.Москве N 37336/18-2 от 06.08.2018. по делу N 2-19-8009/77-18 ( т.9 л.д. 69-78) отказано; в данном решении установлен факт неоднократного нарушения исполнителем обязательств по контракту, что и послужило основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта и направления заявления о включении ОАО "ЕАС" ЮАО в реестр недобросовестных поставщиков ( л.д. 64-68, т.д.9).

Заказчик не получил того, что обоснованно должен получать в случае добросовестного поведения исполнителя.

Суд, проверив соблюдение порядка направления заявок и их не исполнение, пришел к обоснованным и подтвержденным материалами дела выводам о не выполнении истцом заявок в мае 2018 г. (т.д.8, л.д. 1-53, т.д.9).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2018 г. по делу N А40-208418/18, также подтверждены факты не выполнения заявок в мае 2018 г.

Часть доводов заявителя апелляционной жалобы были предметом рассмотрения судом первой инстанции, которым им была дана надлжащая оценка и с которой согласился апелляционный суд.

Остальные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, исследованы апелляционным судом, оценены и не принимаются апелляционным судом во внимание в силу их безосновательности, а также в связи с тем, что, по мнению суда, они не могут повлиять на результат рассмотрении дела.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заявитель апелляционной жалобы не доказал наличия оснований для отмены решения по настоящему делу.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04 декабря 2018 года по делу N А40-216881/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "ЕАС" ЮАО - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Б.П. Гармаев Т.Ю. Левина