Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2019 г. N 18АП-137/19

г. Челябинск

19 февраля 2019 г.

Дело N А07-2203/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бабкиной С.А.,

судей Сотниковой О.В., Хоронеко М.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сысуевой А.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Макарова Андрея Борисовича на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.11.2018 по делу N А07-2203/2017 (судья Тагирова Л.М.).

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Дорсетьконструкция" - Емельянов Е.С. (паспорт, доверенность от 12.09.2018).

Индивидуальный предприниматель Макаров Андрей Борисович (далее - ИП Макаров А.Б., податель жалобы) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ДорСетьКонструкция" (далее - ООО "ДСК") о взыскании 3 698 753 руб. 99 коп. суммы долга по договору.

ООО "ДСК" обратилось со встречным иском ИП Макарову А.Б. о взыскании 5 303 003 руб. 65 коп. суммы неосновательного обогащения (с учетом уточнений).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.11.2018 производство по заявлению ИП Макарова А.Б. прекращено, встречные исковые требования удовлетворены, с ИП Макарова А.Б. в пользу ООО "ДСК" взыскано 5 035 023 руб. 94 коп.

ИП Макаров А.Б. не согласился с вынесенным судебным актом и обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда в части удовлетворения требований ООО "ДСК" отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель ссылается на неверное применение норм материального права и наличие договорных отношений, расчет ООО "ДСК" принятый судом противоречит условиям договора, в расчете не указано по какому именно договору производилась переплата.

Суд необоснованно отказал в привлечении в качестве третьих лиц бывшего ревизора и главного бухгалтера ООО "ДСК".

ИП Макаров А.Б. ссылается на протокол допроса свидетелей от 21.11.2017, 20.11.2017, 28.12.2017, а также ведение непрерывного бухгалтерского учета в обществе и не ведения такого учета ИП Макаровым А.Б.

ИП Макаров А.Б. полагает, что выводы суда об отсутствии задолженности по постоянной части вознаграждения не соответствуют обстоятельствам дела.

ИП Макаров А.Б. ссылается на договор от 21.04.2014 и от 29.03.2016, задолженность по постоянной части в сумме 870 000 руб.

Податель жалобы указывает, что условия договора не предусматривают иную форму отчетности, чем акты оказанных услуг. Переменная часть вознаграждения подтверждается декларацией по НДС и декларацией по налогу на прибыль. Декларации были сданы в налоговый орган, что подтверждает выполнение услуг по договорам.

В судебном заседании представитель ООО "ДСК" доводы жалобы отклонил.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены посредством почтовых отправлений, а также размещения информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в судебное заседание ИП Макаров А.Б., третьи лица не явились, представителей не направили. Судом отклонено ходатайство ИП Макарова А.Б. об отложении судебного заседания ввиду невозможности явки представителя, поскольку занятость представителя в ином судебном процессе, не связанным с защитой прав ИП Макарова А.Б. не может являться уважительной причиной, оснований для приоритета иного судебного процесса по отношению к настоящему судебному процессу не установлено, апелляционная жалоба принята к производству 14.01.2019, податель жалобы мог до дня судебного заседания решить вопрос относительно направления представителя, тем более, что судебный акт по делу N А07-22025/2017, на который ссылается ИП Макаров А.Б., принят после принятия к производству апелляционной жалобы - 31.01.2019.

С учетом мнения представителя ООО "ДСК" и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебный акт пересматривается по доводам апелляционной жалобы.

Как установлено судом первой инстанции, 21.04.2014 (л.д.128 т. 1, л.д.106 т.4) между ЗАО "ДСК" (правопредшественник ООО "ДСК") (управляемая организация) и ИП Макаровым А.Б. (управляющий) был заключен договор N 1 передачи полномочий исполнительного органа управляющему, по условиям которого с момента открытия расчетного счета управляемой организации в оплату за выполнение функций по настоящему договору управляющий получает денежные средства в размере 5000 руб. ежемесячно, которые перечисляются с расчетного счета управляемой организации на расчетный счет управляющего в следующем порядке: аванс в размере 50% от стоимости услуг до 15 числа текущего месяца, окончательный расчет производится по последним числам текущего месяца.

В соответствии с пунктом 3.2 договора помимо предусмотренного настоящим договором вознаграждения, управляемая организация возмещает управляющему документально подтвержденные расходы, связанные с поездками управляющего в Республику Башкортостан, места нахождения заказчиков, покупателей металлоконструкций и поставщиков металлопроката для должника и иными вытекающими из этого договора обязанностями.

Согласно пункту 4.2 данного договора, единственный акционер управляемой организации вправе получать информацию и осуществлять контроль над выполнением управляющим своих обязанностей по договору, в силу чего управляющий обязан ежеквартально, в сроки, предусмотренные пунктом 8.4 Устава, предоставлять единственному акционеру управляемой организации отчет о финансовых результатах хозяйственной деятельности, а по требованию - обеспечить свободный доступ к документам, отражающим финансово-хозяйственную деятельность управляемой организации.

Согласно пункту 8.2 договора договор заключен на срок 3 года.

Согласно пункту 8.4 договора договор считает расторгнутым в случае одностороннего отказа от его исполнения любым из участников. Решение об одностороннем отказе от исполнения договора принимается Решением Единственного акционера управляемой организации или управляющим.

Стороны обязаны известить друг друга об одностороннем отказе от исполнения договора не позднее, чем за 30 дней.

01.10.2014 между ИП Макаровым А.Б. (управляющий) и ООО "ДСК" (управляемая организация), заключено дополнительное соглашение N 1 к договору от 21.04.2014, согласно пункту 1.1 которого стороны решили изложить пункт 6.1 договора в следующей редакции: в оплату за выполнение функций по названному договору управляющий получает денежные средства в виде вознаграждения, которое состоит из постоянной и переменных составляющих, которые выплачиваются в следующих размерах, порядке и сроки: постоянная составляющая оплаты составляет 300 000 руб. в месяц, оплата производится безналичными денежными средствами путем перечисления на расчетный счет управляющего не позднее последнего числа текущего месяца. Переменная часть вознаграждения состоит из двух составляющих: первая составляющая переменной части вознаграждения равна 1% от стоимости отгруженного товара управляемой компании (без учета НДС) в месяц. При этом в сумме отгруженного товара не учитывается стоимость отгруженного товара в пользу третьих лиц, управление которыми осуществляет управляющий.

Вторая составляющая переменной части вознаграждения равна в период с 01.10.2014 по 31.12.2014 - 6,5% от суммы прибыли управляемой компании за месяц, за период с 01.01.2015 до конца срока действия настоящего договора - 6% от суммы прибыли (по "Ebitda") управляемой компании за месяц, рассчитанной до уплаты вознаграждения управляющему. Переменная часть вознаграждения выплачивается безналичными денежными средствами путем перечисления на расчетный счет управляющего не позднее последнего числа месяца, следующего за отчетным.

29.03.2016 заключен договор N 1 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа (л.д.19 т.1), по условиям которого должник передал, а управляющий принял на себя полномочия единоличного исполнительного органа должника.

По условиям указанного договора (пункт 3.1) в оплату за выполнение функций по настоящему договору управляющий получает денежные средства в виде вознаграждения, которое состоит из двух составляющих: постоянная составляющая оплаты составляет 300 000 руб. ежемесячно, оплата производится безналичными денежными средствами путем перечисления на расчетный счет Управляющего не позднее последнего числа текущего месяца; переменная часть вознаграждения состоит из двух составляющих: первая составляющая переменной части вознаграждения равна 1% от суммы денежных средств, полученных от покупателей за отгруженные товары (продукцию), работы и услуги Управляемой компанией, при этом в сумме расчетов с покупателями за отгруженные товары и услуги не учитываются суммы отгружаемых товаров (продукции), работ и услуг в пользу третьих лиц, управление которыми осуществляет управляющий; расчеты с покупателями включают в себя поступление денежных средств на расчетный счет, взаимозачеты с покупателями, оплата векселями и т.д.; вторая составляющая переменной части вознаграждения равна 6% от суммы, рассчитанной по следующей формуле: прибыль от продаж за предыдущий месяц минус начисленные проценты по коммерческим займам за отчетный период; проценты по коммерческим займам в расчете показателя учитываются в период с 29.03.2016 и до окончания срока действия договора займа. Кроме того, помимо предусмотренного настоящим договором вознаграждения управляемая организация возмещает управляющему документально подтвержденные расходы, связанные с поездками управляющего в Республику Башкортостан; места нахождения заказчиков, покупателей металлоконструкций и поставщиков металлопроката для должника, а также иными вытекающими из настоящего договора обязанностями (пункт 3.2 договора).

Согласно пункту 4.2 данного договора, единственный акционер управляемой организации вправе получать информацию и осуществлять контроль над выполнением управляющим своих обязанностей по настоящему договору, в силу чего управляющий обязан ежеквартально, в сроки, предусмотренные пунктом 8.4 Устава, предоставлять единственному акционеру управляемой организации отчет о финансовых результатах хозяйственной деятельности, а по требованию - обеспечить свободный доступ к документам, отражающим финансово-хозяйственную деятельность управляемой организации.

Договор заключен на три года и считается расторгнутым в случае одностороннего отказа от его исполнения любым из участников. Решение об одностороннем отказе от исполнения договора принимается общим собранием участников управляемой организации или управляющим. Стороны обязаны известить друг друга об одностороннем отказе от исполнения договора не позднее, чем за 30 дней (пункты 8.2. и 8.4 договора).

Полагая, что имеется задолженность ИП Макаров А.Б. обратился в суд с настоящим иском.

Прекращая производство по требованию ИП Макарова А.Б., суд первой инстанции принял во внимание положения статей 150, 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и определение суда по делу N А07-22025/2017.

В указанной части судебный акт не пересматривается апелляционным судом.

Удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции принял во внимание выводы суда в деле N А07-22025/2017, смешанную природу заключенных договоров, представленные в настоящее дело доказательства.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суд первой инстанции в силу следующего.

Как установлено судом, всего по двум договорам ИП Макаровым А.Б. получены денежные средства в общем размере на сумму 12 899 670 руб. 32 коп. что подтверждается платежными поручениями: от 05.03.2015 N 109, от 25.03.2015 N 162, от 02.04.2015 N 191, от 13.05.2015 N 290, от 09.07.2015 N 516, от 30.07.2015 N 626, от 31.08.2015 N 776, от 21.12.2015 N 90, от 29.03.2016 N 196, от 06.04.2016 N 218, от 31.05.2016 N 410, от 06.07.2016 N 248, от 16.08.2016 N 554, от 05.09.2016 N 318.

Судом установлено, что в соответствии с письмом без даты и номера, ИП Макаров А.Б. направил в адрес должника (копия -управляющему общества "Битум" Донцову Д.Ю.) уведомление о расторжении договора передачи полномочий единоличного исполнительного органа от 29.03.2016 N 1 с 13.11.2016.

Решением от 17.10.2016 единственного участника ООО "ДСК" принято решение прекратить полномочия Макарова А.Б. с 17.10.2016 и возложить соответствующие полномочия на индивидуального предпринимателя Курбацкого Бориса Владимировича.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, полномочия Курбацкого Б.В. в качестве единоличного исполнительного органа должника (Управляющего) зарегистрированы 08.11.2016.

Согласно условий договоров, вознаграждение ИП Макарова А.Б. за период с 21.04.2014 по 30.09.2014 составляло 5 000 рублей в месяц; за период с 01.10.2014 по 07.11.2016 составляло 300 000 рублей в месяц (постоянная часть).

Исчислив вознаграждение в постоянной части за весь период исполнения функций единоличного исполнительного органа, суд сделал вывод о правомерности получения суммы 7 596 666 руб. 67 коп., тогда как по платежным поручениям размер полученного вознаграждения составил 10 699 670, 32 руб.

Отклоняя доводы о необходимости начисления переменной части вознаграждения суд сделал вывод о применении норм об агентском договоре и отсутствии в деле доказательств (отчетов агента), подтверждающих факт сдачи работ агентом участнику ООО "ДСК" и позволяющих рассчитать размер переменной части.

Действительно, в материалах дела имеется определение суда в рамках дела о банкротстве ООО "ДСК", в котором установлен период оказания ИП Макаровым А.Б. услуг ООО "ДСК" по двум договорам с 21.04.2014 по 07.11.2016 (л.д. 71 т. 7).

В рамках указанного судебного спора также установлено, что весь объем постоянной части составляет 7 596 666, 67 руб., а переменная часть вознаграждения выплате не подлежит.

В связи с чем, указанные обстоятельства принимаются судом в порядке статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не доказываются вновь.

Следовательно, установив разницу между фактически полученными средствами ИП Макаровым А.Б. (10 699 670, 22 руб.) и подлежащими ему выплате (7 596 666, 67 руб.), суд первой инстанции сделал верный вывод о неосновательном обогащении ИП Макарова А.Б. в размере 3 103 003 руб. 65 коп., применив положения статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы ИП Макарова А.Б. в апелляционной жалобе о неверном применении положений закона, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку полученные средства сверх причитающихся по договорам и являются неосновательным обогащением ИП Макарова А.Б.

Довод подателя жалобы со ссылкой на неверность расчета, также отклоняется апелляционным судом, поскольку размер причитающегося вознаграждения по двум договорам установлен в определении суда по делу N А07-22025/2017 (л.д.63 т. 7) и принят судом в порядке статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы ИП Макарова А.Б. относительно не привлечения третьих лиц, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку настоящий судебный акт не затрагивает права иных лиц, кроме сторон спора. Использование показаний третьих лиц как средство доказывания, производится иным процессуальным механизмом (статья 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), таких ходатайств заявлено не было.

Иные довод подателя жалобы относятся к размеру вознаграждения и направлены на изменение выводов суда в ранее рассмотренном деле, что противоречит статье 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению в полном объеме как несостоятельные.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.11.2018 по делу N А07-2203/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Макарова Андрея Борисовича - без удовлетворения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Макарова Андрея Борисовича в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе 3 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Председательствующий судья

С.А. Бабкина

Судьи

О.В. Сотникова М.Н. Хоронеко