Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2019 г. N 11АП-17157/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 5 июня 2019 г. N Ф06-47417/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

19 февраля 2019 г.

дело N А55-14212/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 февраля 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калякиной К.А.,

с участием:

от истца - Сергеева Е.В., доверенность N 9957/1 от 10.12.2018,

от ответчика - Тупицына О.В., доверенность N 01.06/108 от 02.07.2018, Бакулина Н.Б., доверенность N 01.06/61 от 16.04.2018, Струков И.А., доверенность N 01./06/185 от 10.01.2019,

от третьего лица - Колесникова Е.С., доверенность N 4 от 15.11.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 2 апелляционную жалобу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Самарский государственный технический университет" на решение Арбитражного суда Самарской области от 20.09.2018 по делу N А55-14212/2018 (судья Коршикова Е.В.)

по иску администрации городского округа Тольятти (ОГРН 1036301078054, ИНН 6320001741) к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Самарский государственный технический университет" (ОГРН 1026301167683, ИНН 6315800040), третье лицо: Контрольно-счетная палата городского округа Тольятти о взыскании

УСТАНОВИЛ:

администрация городского округа Тольятти (далее - истец, администрация) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с иском к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Самарский государственный технический университет" (далее - ответчик, СамГТУ) о взыскании 4 602 727, 05 руб., в том числе 3 521 723, 85 руб. пени за просрочку исполнения обязательств по муниципальному контракту N 672-дг/4.1-0 от 25.06.2014, штрафа в размере 1 081 003, 02 руб. за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

Решением от 20.09.2018 исковые требования удовлетворены частично. С Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Самарский государственный технический университет" в пользу администрации городского округа Тольятти взыскано 3 521 723 руб. 85 коп. пени. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения. Расходы по уплате государственной пошлины отнесены на ответчика.

Ответчик не согласился с принятым судебным актом. В апелляционной жалобе, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств дела, просит решение отменить, принять по делу но вый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что согласно пункту 3.6 (подп. 3.6.1.-3.6.5.) технического задания к контракту, в обязанности СамГТУ входило только получение только положительного заключения государственной экологической экспертизы.

Вывод суда о том, что ответчик не представил доказательства отсутствия его вины в просрочке исполнения обязательств по контракту является необоснованным, поскольку суд не принял во внимание имеющиеся в деле документы, обосновывающие обстоятельства, препятствующие выполнению вышеуказанного этапа в срок до 15.12.2014.

Установив факт нарушения ответчиком срока исполнения обязательства, суд не дал правовой оценки тому, что проектная документация, обосновывающая рекультивацию, не являлась объектом государственной экологической экспертизы до 01.07.2015, после 01.07.2015 органом на проведение государственной экологической экспертизы являлся Росприроднадзор (г. Москвы), а его территориальные органы могли проводить государственную экологическую экспертизу только лишь на основании полномочий делегированных им самим. Росприроднадзор (г. Москвы) поручил Управлению Росприроднадзора по Самарской области организовать и провести государственную экологическую экспертизу только лишь 09.01.2017, что явилось препятствующим обстоятельством для ответчика исполнить свои обязательства в указанный в контракте срок.

Суд не принял во внимание тот факт, что СамГТУ имел доверенность на представление интересов заказчика на проведение государственной экологической экспертизы в уполномоченные органы только лишь в период с октября 2014 года по декабрь 2015 года. Но, так как в вышеуказанный период проектная документация, обосновывающая рекультивацию, не являлась объектом государственной экологической экспертизы, то доверенность в период ее действия не могла быть использована СамГТУ в целях выполнения условий контракта. Доверенность которая позволила ответчику представить проектную документацию на государственную экологическую экспертизу Федерального уровня истцом была выдана только в августе 2017 года

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик указал, что вывод суда о том, что ответчик не представил доказательств выполнения обязательств по контракту в полном объеме в период с 14.10.2014 по 31.12.2014 (то есть в период срока действия контракта). является необоснованным, поскольку в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие, что условия контракта ответчиком не могли быть исполнены, так как правоустанавливающие документы на земельный участок истец ответчику не передал, что сделало невозможным подачу ответчиком полного пакета документов для проведения экспертизы проектной документации.

Вывод суда о том, что часть результата работ была предоставлена только 13.08.2018 также не соответствует действительности, так как предъявление истцом требований о предоставлении документов в количестве экземпляров, не предусмотренных контрактом, либо требование оригиналов в большем количестве экземпляров, чем это установлено законодательством, либо переоформление титульных листов в связи с изменением названия заказчика с "мэрии" на "администрацию" (о чем подрядчик не уведомлялся) не является "продолжением предоставления результатов работы".

По мнению заявителя, действия администрации по взысканию неустойки фактически является злоупотреблением правом.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, с учетом дополнения к ней, просили решение отменить, исковые требования оставить без удовлетворения.

Представители истца и третьего лица отклонили доводы жалобы по основаниям, изложенным в отзывах как необоснованные.

Истец указал, что ответчик не выполнил в полном объеме работы, предусмотренные техническим заданием в установленный контрактом срок.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, определением суда от 05.02.2019, в связи с отсутствием судьи Кузнецова С.А. произведена его замена на судью Морозова В.А. После замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

Рассмотрение дела неоднократно откладывалось для решения спора путем заключения мирового соглашения, в связи с тем, что до настоящего времени контракт не расторгнут, однако стороны не заключили мировое соглашение.

Проверив материалы дела, ознакомившись с отзывами ответчика и третьего лица, выслушав представителей сторон и третьего лица, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

06.06.2014 мэрией городского округа Тольятти был проведен электронный аукцион на выполнение плана мероприятий по корректировке проектной сметной документации и производство работ по ликвидации и рекультивации массивов существующих объектов размещения отходов, в том числе реконструкции их элементов, по результатам которого Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования Самарский государственный технический университет признано победителем электронного аукциона.

По итогам электронного аукциона 25.06.2014 между мэрией городского округа Тольятти и СамГТУ был заключен муниципальный контракт N 672-дг/4.1-0, в соответствии с которым ответчик принял на себя обязательство по корректировке проектной сметной документации и производство работ по ликвидации и рекультивации массивов существующих объектов размещения отходов, в том числе реконструкции их элементов, согласно техническому заданию (приложение N2), расчету цена контракта (приложение N3), в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

В соответствии с пунктом 2.1 цена муниципального контракта составляет 21 620 064 руб.

Согласно исковому заявлению по состоянию на 31.12.2014 в адрес заказчика заключения экспертиз, предусмотренных техническим заданием к контракту, не были представлены, подрядчиком не были исполнены обязательства в сумму 1 353 988,41 руб.

16.01.2018 в адрес заказчика от подрядной организации поступила копия положительного заключения государственной экологической экспертизы (далее - ГЭЭ) проектной документации: "Корректировка проектной сметной документации и производство работ по ликвидации и рекультивации массивов существующих объектов размещения отходов, в том числе реконструкции их элементов" и обращение о компенсации денежных средств, затраченных подрядной организацией на ее проведение.

Оригинал положительного заключения ГЭЭ, проектная документация с корректировкой по замечаниям ГЭЭ подрядной организацией не были представлены.

Так как обязательства заказчика об оплате выполненных работ в соответствии с пунктом 2.2 контракта наступают после предоставления подрядной организацией результата выполненных работ, актов выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счетов-фактур, заказчик письмом от 26.01.2018 исх. N 265/2.1 предложил подрядной организации представить указанные документы. Данное требование ответчиком было оставлено без удовлетворения.

Согласно пункту 5.2 контракта, в случае просрочки подрядчиком исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, устранения недостатков, заказчик вправе потребовать от подрядчика уплаты пени, которые начисляются за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока (графиком выполнения работ) исполнения обязательства, и устанавливаются в размере, определенном в порядке, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически выполненных подрядчиком.

В связи с невыполнением работ, предусмотренных контрактом истец начислил ответчику пени за просрочку исполнения обязательств в соответствии с пунктом 5.2 контракта и штраф, предусмотренный пунктом 5.3 контракта.

Принимая решение об удовлетворении требований истца в части взыскания неустойки, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 309, 310, 330, 716, 719, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации ( далее- ГК РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом обстоятельств дела, установленных решением арбитражного суда по делу А55-8108/2015 по иску СамГТУ к мэрии городского округа Тольятти о взыскании задолженности по контракту 672-дг/4.1-0, суд первой инстанции установил, что ответчик выполнил работы на общую сумму 20 266 075, 59 руб., что подтверждено актами приемки выполненных работ, заказчиком была произведена частичная оплата в размере 16 207 337, 90 руб., задолженность в размере 4 058 737, 69 руб. являлась предметом спора по указанному делу. Невыполненные объемы работ на сумму 1 353 988, 41 руб. являются предметом спора по рассматриваемому делу.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что сроки исполнения контракта ответчиком нарушены, проверив расчет пени, суд первой инстанции признал его правильным, а требование истца о взыскании с ответчика пени в размере 3 521 723,85 руб. обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Доводы ответчика о вине заказчика в просрочке исполнения ответчиком обязательств по контракту судом первой инстанции отклонены, с указанием на то, что представленными ответчиком копиями актов приемки-передачи: N 07 от 01.06.2018 и N 09 от 09.08.2018, актов КС-2, КС-3 от 09.08.2018, подтверждено, что 10.08.2018 ответчиком документация представлена истцу в полном объеме в комплектности, предусмотренной пунктом 9 технического задания МКN672-дг/4.1 -0 от 25.06.2014 в составе 5 экземпляров проектной документации, 1 экземпляра оригинала заключения ГЭЭ, 2х экземпляров копий заключения ГЭЭ и электронного вида документации, несмотря на отсутствие и в настоящее время у истца градостроительного плана, правоустанавливающих документов на земельный участок, отсутствие у ответчика доверенности, выданной истцом на представление его интересов.

Кроме того, суд первой инстанции со ссылкой на статью 719 ГК РФ, указал, что ответчик не воспользовался правом, предоставленными ему законодательством: правом на приостановление работы при наличии обстоятельств, создающих невозможность завершения работы в срок (часть 1 статьи 716 ГК РФ); правом приостановить начатую работу при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (часть 1 статьи 719 ГК РФ), а также не представил доказательств отсутствия его вины в просрочке исполнения обязательств по контракту.

Позиция ответчика о соответствии рассматриваемого контракта признакам договора поручения (статьи 971, 975 ГК РФ) обоснована условиями контракта, приложений к нему.

Суду представлена копия доверенности от 14.10.2014, предусматривающая представительство ответчиком в рассматриваемых отношениях в интересах истца. Доказательства невозможности выполнения обязательств по контракту в полном объеме в период с 14.10.2014 до 31.12.2014 ответчиком не представлены.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной признает доводы, изложенные в апелляционной жалобе обоснованными, а выводы суда первой инстанции не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Указанной нормой не предусмотрено направление подрядчиком уведомления о приостановлении работ, если работы не могут быть выполнены в связи с ненадлежащим исполнением заказчиком обязательств, предусмотренных договором.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии со статьей 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

Приложением N 2 от 25.06. 2014 к контракту утверждено техническое задание (ТЗ) на выполнение работ, в соответствии с которым (пункт 7.2) заказчик передает исполнителю техническую документацию и исходные данные. необходимые для начала проектно-изыскательских работ, в том числе копии правоустанавливающих документов на земельный участок.

Пунктами 10(б) и 11 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской федерации от 16.02. 208 N 87, проектная документация, в последующем предоставляемая на экспертизу должна содержать заверенную в установленном порядке копию утвержденного и зарегистрированного градостроительного плана земельного участка (ГПЗУ)

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ предоставление ГПЗУ лицу, осуществляющему подготовку проектной документации, входит в обязанность заказчика.

Из материалов дела следует ГПЗУ истец ответчику не передал, что подтверждено письмами ответчика в адрес истца от 19.08.2014 N 910/14, от 11.09.2014 N 924/14, от 01.06.2018 N 172/18 ( т.2, л.93, 94, 99), ответом истца в адрес ответчика от 29.06.2018 N 2423/2.1 по вопросу устранения несоответствия категории земельного участка с кадастровым номером 63:32:1401009:8301, а также получения ГПЗУ на дополнительный земельный участок площадью 0,7 га (т.2, л. 91), исковым заявлением истца от 29.02.2018 N 1546/52 об исправлении реестровой ошибки и установления границ земельного участка, из которого следует, что при оформлении правоустанавливающих документов на земельный участок была допущена реестровая ошибка, без исправления которой подрядной организацией не могут быть получены положительное заключение государственной экологической экспертизы и государственной экспертизы проектной документации (т.3, л. 86)

При таких обстоятельствах заказчиком фактически не исполнена предусмотренная законом и договором обязанность по своевременному предоставлению земельного участка в состоянии, соответствующему условиям контракта и обеспечивающем своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок (стать 747 ГК РФ).

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ, пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию.

При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика (пункт 10 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 28.06.2017).

Кроме того, суд апелляционной инстанции признает обоснованными доводы, заявителя жалобы о том, что в обязанность ответчика входило получение только положительного заключения государственной экологической экспертизы пункт 3.6 (подп. 3.6.1.-3.6.5.) технического задания.

Проектная документация, обосновывающая рекультивацию, не являлась объектом государственной экологической экспертизы до 01.07.2015, после 01.07.2015 органом на проведение государственной экологической экспертизы являлся Росприроднадзор (г. Москвы), а его территориальные органы могли проводить ГЭЭ только лишь на основании полномочий делегированных им самим. Росприроднадзор (г.Москвы) поручил Управлению Росприроднадзору по Самарской области организовать и провести государственную экологическую экспертизу только лишь 09.01.2017 ( т.2,л.72-82).

Суд не принял во внимание тот факт, что СамГТУ имел доверенность на представление интересов заказчика на проведение ГЭЭ в уполномоченные органы только лишь в период с октября 2014 года по декабрь 2015 года. Однако, в вышеуказанный период проектная документация, обосновывающая рекультивацию, не являлась объектом государственной экологической экспертизы, в связи с чем доверенность в период ее действия не могла быть использована СамГТУ в целях выполнения условий контракта.

08.11.2016 ответчик обратился к истцу с вопросом о выдаче новой доверенности с целью выполнения условий муниципального контракта для обращения в Росприроднадзор, однако доверенность истцом была выдана только в августе 2017 год, в связи с чем ответчик мог обратиться в Росприроднадзор Самарской области для проведения экспертизы только лишь в августе 2017 года.

29.08.2017 проектная документация по контракту была предоставлена в управление ФС по надзору в сфере природопользования по Самарской области для организации и проведения государственной экологической экспертизы.

По итогам получения положительного заключения государственной экологической экспертизы проектной документации, ответчик направил заказчику уведомление о завершении выполнения работ и скан-копию заключения экспертизы.

СамГТУ направило уведомление и материалы заказчику для инициирования процедуры приемки работ, однако этап работ заказчиком не принят и не оплачен.

На основании изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что 10.08.2018 ответчиком документация представлена истцу в полном объеме в комплектности, несмотря на отсутствие у истца градостроительного плана, правоустанавливающих документов на земельный участок, отсутствие у ответчика доверенности, выданной истцом на представление его интересов, подтверждает вину ответчика в просрочке выполнения работ, является необоснованным, поскольку указанные действия, при вышеуказанных обстоятельствах, наоборот, указывают на добросовестность его действий при выполнении принятых на себя по контракту обязательств.

Также несостоятельна ссылка суда первой инстанции на статью 719 ГК РФ в соответствии с которой ответчик не воспользовался правом, предоставленными ему законодательством: правом на приостановление работы при наличии обстоятельств, создающих невозможность завершения работы в срок (часть 1 статьи 716 ГК РФ); правом приостановить начатую работу при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (часть 1 статьи 719 ГК РФ).

Не приостановление ответчиком работ в соответствии со статьями 716, 719 ГК РФ в любом случае не является основанием для взыскания с последнего неустойки, поскольку освобождение ответчика от ответственности в виде начисления неустойки основано на положениях пункта 3 статьи 405 ГК РФ, ввиду того, что факт нарушения ответчиком принятых на себя обязательств был обусловлен ненадлежащим выполнением истцом взятых на себя обязательств. Указанная норма применяется вне зависимости от приостановления работ подрядчиком в соответствии со статьями 716, 719 ГК РФ.

Последствия статьи 405 ГК РФ применяются вне зависимости от факта приостановления или не приостановления работ подрядчиком по договору.

Таким образом, требование истца о взыскании неустойки является необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Решение суда первой инстанции в части отказа в иске о взыскании с ответчика штрафа в размере 1 081 003,20 руб. является обоснованным.

Согласно пункту 5.3 контракта, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, начисляются штрафы.

Истец, указывая, что на 01.03.2018 в соответствии с пунктом 2.2 контракта не предоставлены подрядной организацией акты выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счета-фактуры, заказчик письмом от 26.01.2018 исх. N 265/2.1 предложил подрядной организации представить указанные документы, указанные документы заказчику не поступили, в связи с чем ответчику был начислен штраф в размере 1 081 003,20 руб.

Оценив обстоятельства дела и представленные доказательства, суд пришел к выводу о том, что доводы истца подтверждают, что существо вменяемого ответчику правонарушения, за которое истец просит взыскать штраф, заключается в просрочке исполнения подрядчиком обязательств по контракту. В результате такой просрочки ответчиком истцу не были представлены запрошенные письмом от 26.01.2018 документы.

Учитывая, что пункт 5.3 контракта исключает просрочку исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за неисполнение или ненадлежащее которых может быть взыскан штраф, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что основания для взыскания с ответчика штрафа истцом не доказаны, в связи с чем удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ обжалуемое решение в части взыскания неустойки в размере 3 521 723, 85 руб. подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

На основании изложенного требования истца о взыскании неустойки в размере 3 521 723. 85 руб. и штрафа в размере 1 081 003, 20 руб. заявлены необоснованно и удовлетворению не подлежат.

От уплаты государственной пошлины по иску истец освобожден на основании части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на истца на основании статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 20.09.2018 по делу N А55-14212/2018 отменить. Принять по делу новый судебный акт. Исковые требования оставить без удовлетворения. Взыскать с администрации городского округа Тольятти в пользу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Самарский государственный технический университет" расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 (трех тысяч) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Демина

Судьи

В.А. Морозов О.Е. Шадрина