Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2019 г. N 15АП-22013/18

город Ростов-на-Дону

19 февраля 2019 г.

дело N А53-24843/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Галова В.В., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дудо В.А.,

при участии:

от истца: представителя Матвиенко А.П. по доверенности от 07.04.2017,

от ответчика: представителя Орлянкиной Е.К. по доверенности от 14.01.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "ТелеКомСервис"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 ноября 2018 года по делу N А53-24843/2018

по иску публичного акционерного общества "МегаФон"

к обществу с ограниченной ответственностью "ТелеКомСервис"

о взыскании задолженности,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ТелеКомСервис"

к публичному акционерному обществу "МегаФон"

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Украинцевой Ю.В.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "МегаФон" (далее - ПАО "МегаФон") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТелеКомСервис" (далее - ООО "ТКС") о взыскании предварительной оплаты по договору подряда N КФ-48/2016 ЭВОЛС от 27.12.2016 в рамках заказа N 1 от 10.01.2017 в размере 2 293 920 руб.

Первоначальный иск мотивирован тем, что ООО "ТКС" не выполняло работы, обусловленные заказом к договору, в связи с чем обязано возвратить неотработанный аванс.

ООО "ТКС" заявило встречные требования о взыскании 2 293 920 руб. задолженности по договору N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014 в рамках дополнительного соглашения N 1/К от 01.11.2014.

Встречный иск мотивирован нарушением ПАО "МегаФон" порядка оплаты фактически выполненных и принятых заказчиком подрядных работ, отказом в принятии их частичной стоимости в зачёт встречного требования к ООО "ТКС" о возврате неотработанного в рамках договора подряда N КФ-48/2016 ЭВОЛС от 27.12.2016 аванса.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.11.2018 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения ООО "ТКС" работ по договору подряда N КФ-48/2016 ЭВОЛС от 27.12.2016, в связи с чем ПАО "МегаФон" правомерно заявило иск о взыскании неотработанного аванса. Отклоняя встречные требования, суд пришёл к выводу об отсутствии на стороне ПАО "МегаФон" обязанности вносить оплату ООО "ТКС" в рамках договора N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014, т.к. подрядчик не завершил выполнение всего объёма работ, предусмотренного сделкой.

ООО "ТКС" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить в полном объёме.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- в соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 24.05.2016 к дополнительному соглашению N 1К от 01.11.2014 к договору N ТС-ВОЛС 2014 подрядчик выполнил и передал заказчику результаты работ по 2 этапам, предусмотренным сделкой, на общую сумму 76 105 672 руб. 52 коп., в связи с чем ПАО "МегаФон" было обязано оплатить данные работы в полном объёме в течение 10 дней с момента принятия результата работ (до 11.01.2017);

- пунктом 2.5 дополнительного соглашения N 1/К от 01.11.2014 стороны прямо согласовали поэтапное закрытие работ, что означало возникновение на стороне заказчика обязанности по оплате стоимости выполненных работ по соответствующему этапу после их принятия;

- согласно техническому заключению специалиста N 1/83214 от 12.11.2018 ПАО "МегаФон" пользуется результатами работ, выполненными ООО "ТКС" в ходе 2-х этапов, построенная линия ВОЛС функционирует, заказчик использует её в своей хозяйственной деятельности.

В отзыве ПАО "МегаФон" просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ТКС" заявила ходатайство о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о необходимости его отклонения по следующим основаниям.

Основным принципом арбитражного процесса является принцип состязательности сторон, который реализуется посредством представления доказательств арбитражному суду и другой стороне по делу, заявления ходатайств, направленных на исследование представляемых участниками судебного процесса доказательств.

Реализация выше указанных правомочий является не только правом, но в большей степени обязанностью лиц, участвующих в деле, т.к. в силу положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, а в силу положений части 2 статьи 9 Кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом либо арбитражным судом (часть 1 статьи 115 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно части 1 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения, если иной срок не установлен настоящим Кодексом.

Таким образом, лицо, участвующее в деле, не согласное с вынесенным по делу судом первой инстанции решением, обязано в выше указанный срок подготовить и подать через суд первой инстанции полную, мотивированную и нормативно обоснованную апелляционную жалобу, отвечающую всем требованиям, установленным нормами статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом пропущенный срок подачи апелляционной жалобы может быть восстановлен только по мотивированному ходатайству апеллянта в порядке статьи 117, частей 2-4 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ООО "ТКС" подало апелляционную жалобу на решение суда первой инстанции своевременно, при этом привело в ней те доводы, направленные на обжалование судебного акта, которые посчитало для себя необходимым.

Нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не содержат такого понятия как "дополнение к апелляционной жалобе", а также положения о сроках предоставления такого документа арбитражному суду и лицам, участвующим в деле.

В связи с этим, процессуальный документ, именуемый ООО "ТКС" в качестве "дополнений к апелляционной жалобе", следует рассматривать как объяснения стороны по делу. При этом с момента вынесения решения судом первой инстанции ООО "ТКС" располагало более чем 3-мя месяцами для формирование своей процессуальной позиции на стадии апелляционного судопроизводства, что является более чем достаточным.

Однако выше указанный документ посредством сервиса "Мой Арбитр" Интернет сайта "Федеральные арбитражные суды" поступил в адрес суда апелляционной инстанции 28.01.2019 в 17 час. 35 мин. и с учётом сроков обработки документации отделом делопроизводства суда поступил в работу председательствующему судье только 29.01.2019. Повторно данные объяснения сданы представителем ООО "ТКС" непосредственно в канцелярию суда 29.01.2019. Ни в первом, ни во втором случае письменные объяснения не сопровождались доказательствами, подтверждающими их заблаговременного направления (вручения) ПАО "МегаФон".

Согласно положениям частей 3-5 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно. В случае, если доказательства представлены с нарушением порядка представления доказательств, установленного настоящим Кодексом, в том числе с нарушением срока представления доказательств, установленного судом, арбитражный суд вправе отнести на лицо, участвующее в деле и допустившее такое нарушение, судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела в соответствии с частью 2 статьи 111 настоящего Кодекса.

Несвоевременное раскрытие стороной спора своей процессуальной позиции по делу как перед судом, так и перед иными лицами, участвующими в деле, рассматривается Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации как нарушение данной стороной норм процессуального законодательства.

Согласно пункту 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

ООО "ТКС" не привело сведений о наличии объективных причин, воспрепятствовавших ему в своевременном раскрытии своей процессуальной позиции перед ПАО "МегаФон" и судом. Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом представителя ООО "ТКС" о том, что общество может когда ему угодно реализовывать своё право на формирование своей процессуальной позиции по делу, дополняя материалы дела новыми доказательствами, т.к. ни в одном руководящем разъяснении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации либо Верховного Суда Российской Федерации не содержится указаний о том, что сторона спора в угоду своим интересам может действовать в нарушение не только норм процессуального законодательства, но и процессуальных прав иных участников судебного процесса (применительно к рассматриваемому спору - прав и законных интересов ПАО "МегаФон", которое должно было располагать возможностью подготовить мотивированные возражения на "дополненную" процессуальную позицию своего оппонента). Суд апелляционной инстанции полагает, что о выше приведённых положениях Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "ТКС" не могло не знать, т.к. его интересы в судебных процессах представляли профессиональные юристы. Следовательно, такое процессуальное поведение стороны надлежит расценивать либо как безразличное отношение к обязательным предписаниям норм процессуального законодательства, либо как действия, совершаемые со злоупотреблением субъективными правами, направленные на затягивание судебного процесса. В обоих случаях такое ненадлежащее процессуальное поведение стороны не может быть одобрено арбитражным судом посредством удовлетворения заявленного ходатайства.

Представитель ООО "ТКС" поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просила решение суда первой инстанции отменить, по делу принять новый судебный акт, направленный на зачёт встречных денежных обязательств сторон на сумму 2 293 920 руб.

На вопрос суда представитель ООО "ТКС" не отрицала, что результаты работ по третьему этапу дополнительного соглашения N 1/К от 01.11.2014 подрядчиком заказчику не переданы, вместе с тем, настаивала на том, что условия данного соглашения необходимо толковать таким образом, что закрытие каждого этапа подрядных работ должно было сопровождаться со стороны ПАО "МегаФон" полной оплатой работ, сданных на соответствующем этапе.

Представитель ПАО "МегаФон" с доводами апелляционной жалобы не согласилась, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения. Представитель указала, что линия ВОЛС, подлежавшая строительству в рамках дополнительного соглашения N 1/К от 01.11.2014, фактически является единым объектом. Однако ввиду того, что данный объект проходит по территории двух субъектов Российской Федерации, его строительство было разбито на две части, при этом ООО "ТКС" было обязано получить разрешение на строительство и ввести объект в эксплуатацию в отношении каждой части (легализовать объект). На ту часть ВОЛС, которая проходит по территории Кабардино-Балкарской Республики, ООО "ТКС" в нарушение условий договора ни разрешения на строительство, ни разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не получало (объект остаётся не легализованным), также подрядчик не передал заказчику надлежащим образом оформленную землеустроительную документацию. Так как третий этап работ является невыполненным, у ПАО "МегаФон" не имеется оснований для оплаты стоимости работ по 1-му и 2-му этапам в размере большем, чем полученный ООО "ТКС" авансовый платёж в размере 60 884 538 руб. 02 коп.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27.12.2016 между ПАО "МегаФон" (заказчик) и ООО "ТКС" (подрядчик) был заключен договора подряда N КФ-48/2016 ЭВОЛС и заказ к нему N 1 от 10.01.2017 на строительство волоконно-оптической линии связи (ВОЛС) "Крымск МК-Абинск".

Согласно пункту 5.1 договора стоимость выполняемых работ по договору составляет 123 510 000 руб. (без НДС).

В соответствии с пунктом 5.5.1 договора авансовый платеж производится заказчиком в размере, не превышающем 20% от общей стоимости работ, выполняемых подрядчиком при создании (строительства) объекта, на основании счета, выставляемого подрядчиком в срок не позднее 10 дней с момента подписания соответствующего дополнительного соглашения на производство работ.

В силу пункта 5.5.2 договора окончательная оплата за выполненные работы в размере 80% производится в течение 10 рабочих дней после предоставления подрядчиком результата работ в соответствии с настоящим договором.

Во исполнение условий договора ПАО "МегаФон" платежным поручением N 300385 от 30.03.2017 перечислило в адрес ООО "ТКС" авансовый платеж в размере 2 293 920 руб.

15.06.2018 ПАО "МегаФон" было получено письмо ООО "ТКС" N 240/018-ПИР/С с предложением расторгнуть вышеуказанный договор и заказ по причине невозможности выполнения работ, в котором подрядчик также выразил своё согласие на возврат авансового платежа.

Письмом N 5/0-ДВV-ИСх-0043/18 от 19.06.2018 ПАО "МегаФон" уведомило о расторжении договора подряда N КФ-48/2016 ЭВОЛС от 27.12.2016 и заказа N 1 от 10.01.2017.

Между сторонами подписано соглашение от 18.06.2018 о расторжении выше указанного договора (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 20.07.2018).

Поскольку ООО "ТКС" после расторжения договора не возвратило ранее полученный аванс, ПАО "Мегафон" обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится на основании статьи 711 Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Вместе с тем, при расторжении договора сторона не лишена права истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 49 от 11.01.2000 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

С учетом того, что спорный договор был расторгнут сторонами по обоюдному согласию в связи с невозможностью выполнения подрядчиком работ, и ООО "ТКС" не был возвращен ранее полученный аванс (данные обстоятельства не оспариваются сторонами), суд первой инстанции правомерно удовлетворил первоначальный иск ПАО "МегаФон" в части взыскания с ООО "ТКС" 2 293 920 руб. неосновательного обогащения.

Возражая против заявленных требований, ООО "ТКС" указывает на то, что заявленные по первоначальному иску денежные средства подлежат зачёту в счёт погашения встречного обязательства ПАО "МегаФон" по оплате работ, выполненных ООО "ТКС" в рамках договора N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014.

Данное утверждение ответчик мотивирует следующим.

31.10.2014 между ПАО "МегаФон" (заказчик) и ООО "ТКС" (подрядчик) был заключен рамочный договор N ТС-ВОЛС 2014 на выполнение комплекса предпроектных, проектно-изыскательских, землеустроительных, проектных и строительно-монтажных работ по созданию (строительству) внутризоновых и магистральных волоконно-оптических линий связи ПАО "МегаФон" с дополнительными соглашениями, устанавливающими предмет договора, стоимость работ и порядок расчетов.

В соответствие с пунктом 1.1 договора подрядчик по поручению заказчика принимает на себя обязательства по выполнению работ, связанных с созданием объектов в соответствие с дополнительными соглашениями к договору.

Как установлено пунктом 2.1 договора, стороны согласуют и подписывают следующие приложения к договору:

- дополнительные соглашения на производство работ по форме и в соответствии с приложением N 1 к договору, в которых указывают все необходимые условия выполнения работ;

- к каждому дополнительному соглашению на производство работ подписывается техническое задание с указанием объема выполняемых работ. Техническое задание, включая все приложения к нему, является приложением к такому дополнительному соглашению. К техническому заданию могут прилагаться технические условия, выданные организациями, являющимися собственниками (владельцами, а также иными заинтересованными организациями и органами) задействованных коммуникаций - телефонной канализации, зданий и станционных сооружений, высоковольтных линий электропередач и т.п., земельных участков в случае, если заказчик получил такие ТУ до момента подписания сторонами дополнительного соглашения на производство работ;

- к каждому дополнительному соглашению на производство работ подписываются детальный перечень работ, таблица разбивки стоимости работ, график выполнения работ, поручаемых подрядчику по дополнительному соглашению. Сроки выполнения работ указываются в графике выполнения работ.

Результат выполненных подрядчиком предпроектных работ подрядчик обязан передать заказчику в срок, установленный дополнительным соглашением на производство работ, по акту сдачи-приемки выполненных предпроектных работ (пункт 2.2.3 договора).

Приемка результат выполненных землеустроительных работ по обеспечению оформления документации для строительства объекта производится в соответствии с пунктами 2.3.6-2.3.13 договора и оформляется подписанием акта сдачи-приемки документации (пункт 2.3.5 договора).

В ходе выполнения строительно-монтажных работ стороны вправе согласовывать и подписывать акты КС-2, КС-3. При этом стороны принимают, что подписание указанных актов производится исключительно в целях обеспечения своевременности и точности отражения сведений, требуемых для бухгалтерского учета в отношении отдельных видов работ, и не означает частичное либо полное принятие заказчиком результата выполненных строительно-монтажных работ. Факт подписания сторонами актов КС-2, КС-3 не влечет переход рисков гибели или повреждения имущества на заказчика. Приемка заказчиком результатов выполненных строительно-монтажных работ осуществляется в соответствии с пунктом 2.4.4 договора. Оплата надлежащим образом выполненных строительно-монтажных работ осуществляется в соответствии с пунктами 5.4 - 5.5 договора (пункт 2.4.3 договора).

Согласно пункту 2.4.4 договора результатом строительно-монтажных работ по созданию (строительству) объекта является ввод объекта в эксплуатацию в отношении завершенного строительством объекта. Одновременно с уведомлением о готовности к сдаче результата строительно-монтажных работ подрядчиком направляются в адрес заказчика следующие документы:

- проект, получивший положительные заключения государственной и ведомственной экспертиз;

- договоры аренды, заключенные от имени заказчика на период строительства и эксплуатации земельных участков и/или иной недвижимости, в границах которой и/или на которой расположен объект;

- договор, заключенный от имени заказчика на пользованием воздушными линиями электропередач, иной инфраструктурой, а также любой недвижимостью (в том числе жилыми домами), на которой расположен объект;

- разрешение на строительство;

- исполнительная документация, выполненная в соответствии с руководящим документом отрасли РД-45.156.2000, включая, но не ограничиваясь:

- протокол рефлектографических изменений с указанием среднего километрического затухания участка ВОЛС;

- линейную исполнительную схему;

- графическое отображение на карте с привязкой к существующим реперным точкам, дома или концам трассы и соединительных муфт;

- акты на скрытые работы;

- протоколы монтажа оптических муфт и оконченных устройств с расцветкой волокон;

- журнал проведения работ по созданию объекта;

- заключения о соответствии объекта требованиям технических регламентов;

- акты по форме КС-2, КС-3;

- акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11;

- разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Как установлено пунктом 2.5.1 договора, результатом работ по договору по созданию (строительству) объекта является завершенный строительством и введенный в соответствии с применимым законодательством объект в эксплуатацию, построенный в соответствии с проектной и рабочей документацией, а также нормами применимого законодательства. Одновременно с уведомлением о готовности к сдаче результата работ по договору подрядчиком направляются в адрес заказчика следующие документы при условии принятия результатов проектных и строительно-монтажных работ заказчиком без замечаний:

- свидетельство о государственной регистрации права собственности на объект;

- выписки из ГКН об установлении охранной зоны объекта;

- иная документация, предусмотренная приложением N 2 к договору и/или соответствующим дополнительным соглашением/изменением к дополнительному соглашению.

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что общая стоимость работ составляет 123 510 000 руб.

Согласно пункту 5.3 договора оплата производится заказчиком по каждому дополнительному соглашению на производство работ.

При этом в пунктах 5.4 и 5.5 договора стороны согласовали два различных варианта оплаты выполняемых работ:

- оплата после приёмки результата работ (пункт 5.4 договора), согласно которому оплата за выполненные работы в размере 100% производится в течение 10 рабочих дней после предоставления подрядчиком результата работ в соответствии с договором, в том числе пунктом 2.5 договора и соответствующим дополнительным соглашением на производство работ;

- оплата с использованием аванса (пункт 5.5 договора), согласно которому авансовый платеж производится заказчиком в размере, не превышающем 20% от общей стоимости работ, выполняемых подрядчиком при создании (строительстве) объекта, на основании счета, выставляемого подрядчиком в срок не позднее 10 дней с момента подписания соответствующего дополнительного соглашения на производство работ. Окончательная оплата за выполненные работы в размере 80% производится в течение 10 рабочих дней после представления подрядчиком результата работ в соответствии с настоящим договором, в том числе пунктом 2.5 договора, и соответствующим дополнительным соглашением на производство работ.

01.11.2014 между сторонами к договору подряда было заключено дополнительное соглашение N 1/К, по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик обязался провести комплекс проектно-изыскательских работ для создания объекта в объеме, указанном в техническом задании, в соответствии с графиком выполнения работ, в соответствии с приложением N 5 к договору и требованиям к производству работ, и передать заказчику законченный результат выполненных работ.

Работы, предусмотренные дополнительным соглашением, относятся к следующему объекту: "Строительство ВОЛК Баксан-Прохладный-Майский-Моздок" ОАО "Мегафон" в 2 этапа:

- 1-й этап: Проектирование ВОЛС "БС Баксан-Башня-РМ граница РСО-А" ТЗ N 49729;

- 2-й этап: Проектирование ВОЛС "РМ граница РСО-А-БС "Моздок-МК" ТЗ N 53288.

Общая цена дополнительного соглашения определена сторонами в размере 6 224 841 руб. 61 коп., стороны распределили её по этапам.

В пункте 2.5 соглашения N 1/К от 01.11.2014 стороны указали, что выплата цены настоящего соглашения производится заказчиком в порядке пунктов 5.4 или 5.5 договора (авансирование предусмотрено в размере 20% от полной стоимости работ при длине трассы от 5 км.). Закрытие работ будет происходить по этапам.

Срок выполнения работ определён периодом с 01.11.2014 по 25.08.2015 (раздел 3 соглашения).

Также стороны указали, что по всем вопросам, связанным с исполнением своих обязательств по дополнительному соглашению N 1/К от 01.11.2014, стороны руководствуются договором подряда N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014.

Дополнительным соглашением N 1 от 24.05.2016 стороны изменили содержание раздела 1 соглашения N 1/К, согласно которому наименование объекта строительства определено как: "Строительство ВОКЛ Баксан-Прохладный-Майский-Моздок ОАО "МегаФон" в 2 этапа: 1 этап "Проектирование и строительство ВОЛС "БС Баксан-Башня-РМ граница РСО-А" ТЗ N 49729; 2 этап "Проектирование и строительство ВОЛС "РМ граница РСО-А-БС "Моздок-МК" ТЗ N 53288".

Стоимость работ по дополнительному соглашению N 1/К изменена и составила 88 670 981 руб. 99 коп.

Соглашением продлен срок действия договора до 31.12.2016.

Дополнительным соглашением N 2 от 26.12.2016 к соглашению N1 /К от 01.11.2014 стороны установили, что стоимость подрядных работ составит 88 652 952 руб. 78 коп. Также стороны изменили содержание приложений 1-3 к дополнительному соглашению N 1/К от 01.11.2014.

По условиям приложения N 2 к дополнительному соглашению N 1/К от 01.11.2014 стороны установили, что работы будут выполняться в 3 этапа:

- 1 этап: предпроектные, проектно-изыскательские работы, экспертиза ПСД и строительно-монтажные работы в отношении ВОЛС "БС Баксан-Башня-РМ граница РСО-А" ТЗ N 49729, стоимость данного этапа определена сторонами в размере 57 616 159 руб. 46 коп.;

- 2 этап: предпроектные, проектно-изыскательские работы, экспертиза ПСД и строительно-монтажные работы в отношении ВОЛС "РМ граница РСО-А-БС "Моздок-МК" ТЗ N 53288, стоимость данного этапа определена сторонами в размере 18 489 513 руб. 10 коп.;

- 3 этап: подготовка землеустроительного дела, легализация объектов и регистрации прав на возведённые объекты (в отношении двух выше поименованных ВОЛС), стоимость данного этапа определена сторонами в размере 12 547 280 руб. 27 коп.

В приложении N 3 к дополнительному соглашению N 1/К от 01.11.2014 стороны согласовали график выполнения работ.

Из материала дела следует и не оспаривается сторонами, что по состоянию на 26.12.2016 подрядчик выполнил работы по 1-2 этапам на общую сумму 76 105 672 руб. 52 коп., что подтверждается сведениями справки КС-3 N 1 от 26.12.2016.

ПАО "МегаФон" произвело частичную оплату указанных работ на общую сумму 60 884 538 руб. 02 коп., что подтверждается платежными поручениями N 506 от 27.11.2015 на сумму 1 244 968 руб. 32 коп., N 5 от 15.06.2016 на сумму 16 489 228 руб. 08 коп., N 768179 от 15.08.2017 на сумму 43 150 341 руб. 62 коп., актами сверки взаимных расчётов.

В письме N 305-018 от 06.07.2018 ООО "ТКС" указало, что у подрядчика имеется обязанность по возврату авансового платежа в размере 2 293 920 руб. по заказу N 1 от 10.01.2017 к договору N КФ-48/2016 ЗВОЛС от 27.12.2016, а у ПАО "МегаФон" имеется задолженность по оплате работ, выполненных по 1-2 этапам в рамках дополнительного соглашения N 1/К от 01.11.2014 к договору N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014, в размере 15 221 134 руб. 50 коп. (76 105 672 руб. 52 коп. - 60 884 538 руб. 02 коп.). В связи с этим, подрядчик просил произвести либо погашение образовавшейся задолженности, либо произвести частичный зачёт встречных требований путём подписания прилагаемого соглашения о зачёте с погашением остатка долга.

Ввиду того, что ПАО "МегаФон" соглашение о зачёте не подписало и отрицает факт наличие у него обязанности по оплате стоимости работ 1-2 этапа, выполненных в рамках дополнительного соглашения N 1/К от 01.11.2014 к договору N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014, в размере 15 221 134 руб. 50 коп., ООО "ТКС" обратилось со встречным иском о частичном взыскании с заказчика выполненных работ по двум этапам в размере 2 293 920 руб., в целях проведения зачёта взаимных денежных обязательств сторон в судебном порядке (пункт 2 части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Процессуальная позиция ООО "ТКС" о возникновении на стороне ПАО "МегаФон" обязанности по оплате в полном объёме стоимости подрядных работ, выполненных по 1-му и 2-му этапам работ в рамках к дополнительного соглашения N 1/К от 01.11.2014, основана на толковании условий пункта 2.5 дополнительного соглашения N 1/К от 01.11.2014, согласно которому выплата цены производится заказчиком в порядке, предусмотренном пунктами 5.4 либо 5.5 договора N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014, при этом закрытие работ будет происходить по этапам. Таким образом, подрядчик полагает, что у заказчика возникает обязанность по 100% оплате стоимости каждого этапа выполняемых работ в отдельности, как только стороны подписали соответствующие документы, подтверждающие факт выполнения работ (акты КС-2, справки КС-3).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованностью такого толкования условий договора по следующим основаниям.

Согласно положениям статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Действительно, ни сам договор N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014, ни дополнительные соглашения к нему не содержат определения понятия "закрытие работ по этапам".

Суд апелляционной инстанции с учётом содержания иных положений договора подряда и дополнительных соглашений к нему, с учётом цели договора, полагает, что данное указание сторонами в дополнительном соглашении N 1/К от 01.11.2014 на "закрытие работ по этапам" относится исключительно к порядку оформления сторонами факта завершения выполнения работ по конкретному этапу, но не изменяет условия о порядке оплаты работ, закреплённые в пунктах 5.4 и 5.5 самого договора N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014.

Из буквального содержания пункта 2.5.1 договора подряда N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014 следует, что результатом работ по договору по созданию (строительству) объекта является завершенный строительством и введенный в соответствии с применимым законодательством объект в эксплуатацию, построенный в соответствии с проектной и рабочей документацией, а также нормами применимого законодательства.

А в пункте 2.4.3 договора N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014 стороны однозначно установили, что в ходе выполнения строительно-монтажных работ они вправе согласовывать и подписывать акты КС-2, КС-3. При этом стороны принимают, что подписание указанных актов производится исключительно в целях обеспечения своевременности и точности отражения сведений, требуемых для бухгалтерского учета в отношении отдельных видов работ, и не означает частичное либо полное принятие заказчиком результата выполненных строительно-монтажных работ.

Указанные положения договора не изменялись сторонами посредством заключения дополнительных соглашений к договору.

Из процессуальной позиции ПАО "МегаФон", которая в нарушений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не была опровергнута со стороны ООО "ТКС", следует, что фактически в рамках настоящего договора воля заказчика строительства была направлена на создание подрядчиком одной линии ВОКЛ "Баксан-Прохладный-Майский-Моздок", которая начиналась в точке "БС Баксан" и заканчивалась в точке "Моздок - МС", при этом данная ВОКЛ возводилась как объект недвижимого имущества, в связи с чем на ООО "ТКС" возлагалась обязанность по получению разрешения на строительство и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (данная обязанность подрядчика поименована в приложении N 2 к дополнительному соглашению N 1/К от 01.11.2014 как "легализация/регистрация" объекта). Ввиду того, что фактически единая линия ВОКЛ располагается на территории двух субъектов Российской Федерации (на территории Республики Северная Осетия - Алания и территории Кабардино-Балкарской Республики), строительство её составных частей было разделено на самостоятельные этапы: "БС Баксан-Башня-РМ граница РСО-А" (строительство части линии на территории Кабардино-Балкарской Республики) и "РМ граница РСО-А-БС "Моздок-МК" (строительство части линии на территории Республики Северная Осетия - Алания). Такое разделение строительства ВОЛС на самостоятельные этапы было обусловлено тем, что подрядчик был обязан получать разрешения на строительство объекта недвижимого имущества и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию у различных органов власти.

Из материалов дела следует, что работы по легализации возводимого объекта ООО "ТКС" осуществило только в отношении ВОЛС "РМ граница РСО-А-БС "Моздок-МК", расположенной на территории Республики Северная Осетия - Алания, получив разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 15-000-2-2015 от 27.12.2016.

В отношении ВОЛС "РМ граница РСО-А-БС "Моздок-МК", расположенной на территории Кабардино-Балкарской Республики ООО "ТКС" работы по легализации объекта не осуществляло (т.е. не было получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию), что не отрицалось представителем ООО "ТКС" в судебном заседании суда апелляционной инстанции. Имеющийся в материалах дела акт рабочей комиссии о готовности законченного строительством объекта связи в отношении данной ВОЛС, не может отменять собой необходимости исполнения ООО "ТКС" его обязанности по легализации объекта строительства (по получению разрешения на ввод объекта в эксплуатацию).

Также ООО "ТКС" не представило доказательства, достоверно подтверждающие тот факт, что им были выполнены в полном объёме все землеустроительные работы, а именно: получены согласия собственников земельных участков на строительство ВОЛС и на установку охранных зон на данных участках; в сведениях ЕГРН в отношении охранных зон не отражена информация об установлении границ зон с особыми условиями использования и т.д.

Представителем ООО "ТКС" не отрицался тот факт, что в материалах дела отсутствуют доказательства формирования и передачи со стороны подрядчика заказчику комплекта документов, касающегося надлежащего выполнения и завершения 3-го этапа работ по возведению ВОЛС, который, по мнению суда, является наиболее важным, т.к. именно его завершение направлено на легализацию всего объекта строительства в целом.

Согласно пункту 2.4.4 договора N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014 результатом строительно-монтажных работ по созданию (строительству) объекта является ввод объекта в эксплуатацию в отношении завершенного строительством объекта (в списке документов, подлежащих передаче заказчику, фигурируют, в том числе, акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию).

С учётом изложенного, надлежит констатировать, что до настоящего времени цель договора подряда не достигнута, т.к. ООО "ТКС" не передало ПАО "МегаФон" завершенный строительством и введенный в соответствии с применимым законодательством объект в эксплуатацию, так того требует условие пункта 2.5.1 договора подряда N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014.

Пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ в полном объёме является сдача ему результата работ подрядчиком (применительно к рассматриваемому спору - завершённого строительством и введенного в эксплуатацию объекта - ВОЛС "БС Баксан - Башня - РМ граница РСО-А - БС "Моздок-МК").

Следовательно, к спорным правоотношениям не подлежат применению условия пункта 5.4 договора подряда N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014, которые устанавливают обязанность заказчика по оплате работ без применения авансирования и при надлежащем завершении подрядчиком выполнения всех работ, обусловленных договором.

Пунктом 5.5.1 договора N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014 предусмотрен гарантированный авансовый платёж в размере 20% от общей стоимости работ, что применительно к рассматриваемому спору составляет 17 730 590 руб. 56 коп. (88 652 952 руб. 78 коп. х 20%), который был выплачен заказчиком подрядчику.

В пункте 5.5.2 договора N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014 установлено, что окончательная оплата за выполненные работы в размере 80% производится в течение 10 рабочих дней после предоставления подрядчиком результата работ в соответствии с договором, в том числе пунктом 2.5, и соответствующим дополнительным соглашением на производство работ.

Из буквального содержания данного пункта договора следует, что подрядчик получает право на оплату всех работ (при завершении объекта строительством и введения его в эксплуатацию), предусмотренных договором (дополнительным соглашением к нему), при условия их выполнения с надлежащим качеством и при сопровождении результатов работ документацией, поименованной в пунктах 2.5.1 - 2.5.4 договора.

В пункте 5.5.3 договора N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014 закреплён порядок оплаты работ, когда их результат хотя и принят заказчиком, но к результату работ имеются те или иные замечания со стороны заказчика: в этом случае заказчик производит платёж в размере 60% от цены работ в течение 10 рабочих дней после предоставления подрядчиком результата работ в соответствии с договором, в том числе пунктом 2.5, а окончательный расчёт в размере 20% осуществляется после устранения подрядчиком замечаний заказчика.

Как указывалось ранее, ООО "ТКС" не выполнило 3-ий этап работ, предусмотренный соглашением N 1/К от 01.11.2014, действующим в редакции дополнительного соглашения N 2 от 26.12.2016, законченный строительством и легализованный объект с сопроводительной документацией в порядке, установленном пунктом 2.5 договора, ПАО "МегаФон" не передало.

Следовательно, у ООО "ТКС" на момент вынесения решения по настоящему делу не возникло право требовать оплаты работ в пределах оставшихся 80% от общей цены договора. Указание во втором предложении пункта 2.5 соглашения N 1/К от 01.11.2014 на поэтапное "закрытие" работ не изменяет ни порядка принятия оконченного строительством объекта (не изменяет положений пункта 2.5 договора N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014), ни порядок оплаты выполненных работ, установленный пунктом 5.5 договора N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014, что прямо отражено в предложении 1 пункта 2.5 и пункте 4.1 соглашения N 1/К от 01.11.2014.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что выплата ПАО "МегаФон" в пользу ООО "ТКС" аванса в размере, превышающим 20 % от всей суммы договора (гарантированного аванса), являлось правом заказчика, и само по себе не отменяет условий оплаты работ, согласованных в пункте 5.5 договора N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014.

При таких обстоятельствах, довод ООО "ТКС" о том, что суд первой инстанции дал неправильное толкование условиям договора N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014 и дополнительных соглашений к нему, подлежит отклонению как необоснованный. Суд апелляционной инстанции полагает, что ООО "ТКС" не представило доказательства, которые бы достоверно подтверждали факт изменения сторонами условий оплаты выполненных работ, предусмотренных пунктом 5.5 договора N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014. Толкование условий договора, предлагаемое подрядчиком, вступает в противоречие с целью заключённой сделки и сущностным смыслом подрядного обязательства, согласно которым ПАО "МегаФон" обязано оплатить стоимость подрядных работ в отношении завершённой строительством и легализованной ВОЛС, что в настоящее время не исполнено.

Ссылка ответчика на то, что согласно техническому заключению N 1/83214 от 12.11.2018 по ВОЛС осуществляется передача данных, не принимается апелляционным судом во внимание, поскольку указанные обстоятельства не подменяет обязанность ООО "ТКС" по строительству и легализации спорного объекта, как того требуют условия договора N ТС-ВОЛС 2014 от 31.10.2014.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 ноября 2018 года по делу N А53-24843/2018 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

В.В. Галов М.Н. Малыхина