Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2019 г. N 09АП-62803/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25 июня 2019 г. N Ф05-8631/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

18 февраля 2019 г.

Дело N А40-152795/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова,

судей:	С.Л. Захарова, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.10.2018 по делу N А40-152795/18 (139-1639), принятое судьей Вагановой Е.А.

по заявлению 1) ПАО "ТРАНСНЕФТЬ"; 2) ООО "ТРАНСНЕФТЬ НАДЗОР"

к ФАС России

третье лицо: ООО "Альфа-Кар"

о признании незаконным решения, предписания

при участии:

от заявителей:	1) Кузнецов Д.М. по дов. от 19.07.2018, Курилов С.А. по дов. от 15.12.2016; 2) Роговой В.И. по дов. от 20.12.2018;
от ответчика:	Челидзе М.Е. по дов. от 10.09.2018,
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Транснефть", ООО "Транснефть Надзор" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения и предписания от 20.06.2018 года по делу N 223-ФЗ-449/18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.10.2018 требования заявителей удовлетворены, поскольку суд пришел к выводу о не соответствии оспариваемых актов антимонопольного органа требованиям закона, влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя, а также полагает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права.

ПАО "Транснефть" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

ООО "ТРАНСНЕФТЬ НАДЗОР" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

Отзыв на апелляционную жалобу от третьего лица не поступал.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителей в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложили свои доводы.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие указанного лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения заявителей и ответчика, с учетом исследованных доказательств по делу, установленных обстоятельств, а также доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, 17.05.2018 ПАО "Транснефть" (далее - Организатор закупки) в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) было размещено извещение (N в ЕИС 31806491475) о проведении открытого запроса предложений в электронной форме по лоту по лоту N 0001-207-K-Y12-04925-2018 "ЗП-04- ТНН/услуга/ 07.2018 Оказание транспортных услуг для нужд Обособленного подразделения "Хабаровское управление строительного контроля" (далее - Закупка).

Заказчиком Закупки является ООО "Транснефть Надзор" (далее - Заказчик).

Участие в Закупке приняли две организации: ООО "СКА", ООО "Альфа-Кар".

Протоколом N 0001-207-К-У12-04925-2018/Д заседания Конкурсной комиссии ПАО "Транснефть" по лоту N 0001-207-K-Y12-04925-2018 "ЗП-04-ТНН/услуга/07.2018 Оказание транспортных услуг для нужд Обособленного подразделения "Хабаровское управление строительного контроля" заявка ООО "Альфа-Кар" признана не соответствующей требованиям документации о закупке в связи с непредставлением копии договора со специализированной организацией, имеющей лицензию на предрейсовые и послерейсовые медицинские осмотры.

Не согласившись с принятым конкурсной комиссией Организатора закупки решением, в ФАС России поступила жалоба ООО "Альфа-Кар" от 08.06.2018 (вх. 93771/18 от 13.06.2018) на действия (бездействие) заказчика ООО "Транснефть Надзор" (далее - Заказчик), организатора ПАО "Транснефть" (далее - Организатор) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание транспортных услуг для нужд обособленного подразделения "Хабаровское управление строительного контроля" (извещение N 31806491475) (далее - Аукцион, Жалоба).

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России вынесено решение от 20.06.2018 г. по делу N 223-ФЗ-449/18, которым:

- жалоба ООО "Альфа-Кар" от 08.06.2018 на действия (бездействие) заказчика ООО "Транснефть Надзор", организатора ПАО "Транснефть" при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание транспортных услуг для нужд обособленного подразделения "Хабаровское управление строительного контроля" (извещение N 31806491475) признана обоснованной;

- в действиях ПАО "Транснефть" признано нарушение ч.6 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц";

- в действиях ООО "Транснефть Надзор" признано нарушение ч.1 ст.2, п.п.12, 13 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее Закон о закупках).

На основании указанного решения ПАО "Транснефть", ООО "Транснефть Надзор" выдано обязательное для исполнения предписание от 20.06.2018 г. по делу N 223-ФЗ-449/18.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителями не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Согласно ч.10 ст.3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст.18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных указанной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

По причине того, что третье лицо не подавало заявку на участие в Закупке и не является участником закупки, ссылки в оспариваемом решении на наличие в его жалобе оснований, предусмотренных ч.10 ст.3 Закона о закупках, являются неправомерными.

В ч.13 ст.3 Закона о закупках закреплено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Согласно позиции заявителя, нарушения Закона о закупках, вменяемых Заявителю в оспариваемом решении, не только не были заявлены в жалобе, но и не рассматривались в заседании по рассмотрению жалобы. Обоснование возможности выйти за пределы жалобы в Оспариваемом решении также не содержится, имеется только ссылка на ч.17 ст.18.1 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции посчитал, что указанная ссылка антимонопольного органа в оспариваемом решении несостоятельна в силу следующего.

Согласно ч.17 ст.18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Вместе с тем, при выборе подлежащей применению нормы права по вопросу определения пределов рассмотрения жалобы (ч.17 ст.18.1 Закона о защите конкуренции или ч.13 ст.3 Закона о закупках) необходимо руководствоваться следующими общеправовыми подходами.

В п.3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 03.02.2000 N 22-0 указано, что противоречия между федеральными законами должны устраняться в процессе правоприменения, так как Конституцией РФ не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае - федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу ст.76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому Федеральному закону большей юридической силой. Правильный же выбор на основе установления и исследования фактических обстоятельств и истолкование норм, подлежащих применению в конкретном деле, относится не к ведению Конституционного Суда РФ, а к ведению судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Аналогичная правовая позиция сформулирована и неоднократно подтверждена Конституционным Судом РФ в ряде других его решений, в том числе, в Определениях от 09.04.1998 N 48-О, от 12.03.1998 N 51-О, от 19.0.1998 N 62-О и от 08.10.1998 N 195-О.

В п.2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 05.10.2000 N 199-0 указано, что в соответствии с общими принципами права в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат нормы закона, принятого по времени позднее, при условии, что в нем не установлено иное, при этом приоритетом над общими нормами обладают специальные нормы.

Согласно правовой позиции, сформулированной в п.2.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 N 13-П, в отношении федеральных законов как актов одинаковой юридической силы применяется правило "lex posterior derogat priori" ("последующий закон отменяет предыдущие"), означающее, что даже если в последующем законе отсутствует специальное предписание об отмене ранее принятых законоположений, в случае коллизии между ними действует последующий закон; вместе с тем независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. Таким образом, исходя из приведенных правовых позиций Конституционного Суда РФ, в случае наличия общей и специальной норм, принятых в разное время, приоритетом обладает правило "lex specialis derogat lex generalis" ("специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон").

Норма Закона о закупках (ч.13 ст.3) о пределах рассмотрения жалобы антимонопольными органами является специальной по отношению к аналогичной норме Закона о защите конкуренции (ч.17 ст.18.1), в связи с чем, Общество обоснованно настаивает, что именно она подлежит применению.

Суд первой инстанции отметил, в представленном отзыве антимонопольный орган правомерно указывает на то, что Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" расширены полномочия Антимонопольного органа по рассмотрению жалоб в части расширения перечня оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки.

Вместе с этим, Закон о закупках был дополнен нормой ч.13 ст.3, согласно которой рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Следовательно, вместе с расширением полномочий Антимонопольного органа законодателем было установлено также и ограничение на реализацию этих полномочий исключительно в пределах тех доводов, которые являются предметом рассматриваемой жалобы.

Таким образом, в Определении от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502 по делу N А50-9299/2016 судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации указано, что "полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемых в соответствии с законом правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах".

Верховным судом Российской Федерации также указано, что "статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) пои рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом N 223-ФЗ. но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа".

В этой связи, установленное ч.13 ст.3 Закона о закупках ограничение на рассмотрение антимонопольным органом жалобы только по доводам, составляющим предмет обжалования, полностью соответствует изложенной выше позиции Верховного Суда РФ и не подлежит расширительному толкованию.

Позиция Антимонопольного органа, изложенная в отзыве, о возможности применения норм частей 17 и 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в отрыве от рассмотрения жалобы в корне противоречит как Закону о закупках, так и позиции Верховного суда РФ.

Так, в п.17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, Верховный Суд РФ разъяснил следующее:

"При разрешении аналогичных споров в настоящее время судам необходимо учитывать, что законодатель расширил перечень оснований для обращения в антимонопольный орган начиная с 31.12.2017 положения части 10 статьи 3 Закона изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Таким образом, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки.

Между тем, необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Ввиду изложенного, ответчик был не вправе выходить при рассмотрении дела за пределы доводов жалобы третьего лица и устанавливать в действиях заявителей какие-либо нарушения, доводов о которых не содержалось в рассматриваемой жалобе.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что требования документации о закупке являются едиными для всех участников закупки, не нарушают положения части 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3, пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках и не ограничивают конкуренцию.

Суд первой инстанции достоверно установил, что при проведении Закупки положения части 6 статьи 3 Закона о закупках не были нарушены.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Однако при проведении Закупки к участникам закупки не предъявлялось требований, которые не были бы указаны в документации о закупке, жалоба ООО "Альфа-Кар" таких доводов также не содержала.

В оспариваемом решении антимонопольный орган сделал вывод о том, что действия Организатора, отклонившего заявку Заявителя на участие в Запросе предложений, ввиду несоответствия неправомерным требованиям Документации нарушают требования части 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях.

В этой связи, самим антимонопольным органом установлено, что требование, несоответствие которому явилось основанием для отклонения заявки ООО "Альфа-Кар", содержалось в документации о Закупке. При этом, необоснованное и субъективное мнение антимонопольного органа касательно правомерности установления в документации о закупке определенного требования не означает отсутствие этого требования.

Таким образом, вывод о предъявлении к участникам закупки требований, не указанных в документации о закупке не соответствует действительности, что исключает наличие нарушения, предусмотренного частью 6 статьи 3 Закона о закупках.

В оспариваемом решении ответчик указал на отсутствие у участника на момент подачи заявки указанных в Документации транспортных средств и квалифицированного персонала, а также подтверждающих документов, указанных в Документации, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Запроса предложений, поскольку такие транспортные средства и квалифицированный персонал могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагают дополнительные непредусмотренные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Запросе предложений. На отсутствие у участника на момент подачи заявки указанного в Документации договора со специализированной организацией, имеющей лицензию на данный вид деятельности и медицинского работника, а также подтверждающих документов, указанных в подпункте 3 пункта 4 Документации, не виляет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Запроса предложений, поскольку такая специализированная организация и такой квалифицированный персонал могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки в случае признания такого участника повелителем закупки, а, напротив, налагают дополнительные непредусмотренные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Запросе предложений.

По мнению антимонопольного органа, действия Заказчика, установившего вышеуказанные требования в Документации, ограничивают количество участников закупки, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.3 Положения о закупке и нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Между тем, в силу ч.1 ст.2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Из изложенной правовой нормы следует, в ней не содержатся предписания относительно порядка проведения закупок, которые бы могут быть нарушены при проведении закупки. В этой норме лишь перечислены нормативные акты, которыми следует руководствоваться при проведении закупок. В то же время, применительно к нарушениям, указанным в Оспариваемом решении, антимонопольный орган указывает на ограничение количества участников закупки и нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункта 3.3 Положения о закупке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. В пункте 3.3 Положения о закупке эти принципы воспроизведены.

Указанные принципы предусматривают, по сути, необходимость установления единых требований ко всем участникам одной закупки и недопустимость использования разных требований или критериев оценки заявок участников.

"Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положения пункта 1 статьи 1 Закона о размещении заказов, в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Условие... аукциона... может рассматриваться как нарушающее статью 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту."

Указанный подход изложен в Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10 и был поддержан Верховным Судом РФ в определении от 18.12.2015 N 306-КГ15- 16795.

Кроме того, Верховным Судом РФ разъяснялось, что "заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Предоставленное заказчикам право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности" (определения ВС РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 по делу N А40-3315/2016, от 20.07.2017 N 305-КГ17-3423 N А40-60408/2016).

Таким образом, в определении Верховного Суда РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 по делу N А40-3315/2016, сказано, что "включение заказчиком в Документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки...

Судебная коллегия отмечает, требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур".

Между тем, в оспариваемом решении отсутствуют выводы о том, что при проведении Закупки допускался различный подход к участникам Закупки и не установлено нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции. Требования документации о закупке являются общими для всех участников. Соответственно, в действиях заявителя отсутствуют признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Поскольку предметом проводимой Закупки является оказание транспортных услуг, содержащиеся в Документации о закупке требования о необходимости представления участниками закупки документов, свидетельствующих о возможности качественного оказания ими соответствующих услуг, отвечает целям эффективного использования источников финансирования и направлено на наиболее полное удовлетворение потребностей заказчика. Содержащиеся же в Оспариваемом решении мнение антимонопольного органа относительно нецелесообразности включения указанных требований в Документацию о закупки представляет собой лишь не согласие антимонопольного органа с наличием у Заказчика закупки соответствующей потребности в предоставлении ему качественных услуг и не свидетельствует о нарушении Закона о закупках.

Согласно пункту 3.24.7 Положения о закупке заказчик, организатор закупки вправе после вскрытия конвертов с заявками на участие в закупке и до выбора победителя закупки осуществить проверку участников закупки с выездом в места их базирования, на предмет соответствия требованиям документации о закупке, в том числе организационной и профессионально-технической готовности с оформлением соответствующего акта проверки.

Пункт 25 Извещения воспроизводит норму Положения о закупке.

Наличие у заказчика права на проведение выездной проверки не может ограничивать количество участников закупки и ставить их участие в закупке в зависимость от волеизъявления заказчика.

Никому из принявших участие в закупке лиц не было отказано в доступе по причинам, связанным с проверкой.

Таким образом, в действиях заявителя отсутствуют признаки ограничения конкуренции, в связи с чем, отсутствует нарушение ч.1 ст.2, п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках.

Также при проведении закупки не нарушены положения пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении делает вывод о том, что "указанный порядок оценки не может быть применен в равной степени к участникам закупки, поскольку участник закупки, имеющий судебные разбирательства с иным хозяйствующим субъектом или претензии от иных заказчиков (например, ОАО "РЖД", ПАО "Газпром", ПАО "Ростелеком" и др.), будет оценен без применения вышеуказанной таблицы, что не позволяет Заказчику объективно выявить лучшее предложение среди участников закупки.

С учетом вышеизложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок и критерии оценки заявок участников закупки, что не позволяет объективно сопоставить заявки участников Запроса предложений. Указанные действия нарушают пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Между тем, согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. Из приведенной нормы права следует, что нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках может выражаться в отсутствии в документации о закупке критериев оценки заявок или порядка оценки заявок.

В то же время, Антимонопольный орган посчитал, что нормы пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках были нарушены не потому, что в документации о закупке отсутствуют критерии оценки заявок, а потому, что, по мнению антимонопольного органа, установленный порядок оценки заявок участников закупки "не позволяет объективно сопоставить заявки участников Запроса предложений.

Вместе с тем, документация о Закупке содержит исчерпывающим образом определенные порядок и критерии оценки и сопоставления заявок на участие в Закупке.

Таким образом, в документации о закупке надлежащим образом установлены критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Закупке, а несогласие Антимонопольного органа с такими критериями не означает их неправомерности.

При таких данных, решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют требованиям Закона, в связи с чем, подлежат признанию незаконными.

Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции том, что оспариваемые Обществом решение и предписание нарушает права и законные интересы Общества в сфере экономической и предпринимательской деятельности, ввиду чего, не могут быть признаны законными и обоснованными.

Исходя из вышесказанного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.10.2018 по делу N А40-152795/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров И.А. Чеботарева