Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2019 г. N 09АП-70015/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27 мая 2019 г. N Ф05-1201/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

20 февраля 2019 г.

Дело N А40-196687/16

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Павловецкой А.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ЛИМАКМАРАЩСТРОЙ", ООО "ПРОТОС" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.11.2018 по делу N А40-196687/16, принятое судьей Васильевой И.А. (50-1759),

по иску ООО "ЛИМАКМАРАЩСТРОЙ" (117105, г. Москва, Варшавское шоссе, д. 33, стр. 12, помещение 13, ОГРН 1157746594389, ИНН 7726344766, дата регистрации 02.07.2015) к ООО "ПРОТОС" (213135, Республика Беларусь, Могилевская область, Могилевский район, Дашковский с/с 15), о взыскании 100 473 201 руб., встречному иску об обязании принять материал и заготовки по договору N ROV 067/П от 28.09.2015 г,

о взыскании 32 526 068,04 руб., при участии в судебном заседании: от истца: Медведева А.И. по доверенности от 25.01.2019 г., Авдеев И.Д. по доверенности от 28.09.2018 г., от ответчика: Шушкова О.А. по доверенности от 04.01.2019 г., Виноградова Е.Ю. по доверенности от 04.01.2019 г.,

УСТАНОВИЛ:

Первоначально Общество с ограниченной ответственностью "ЛимакМаращСтрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Протос" (далее - ответчик) о взыскании по договору поставки N ROV 067/П от 28.09.2015 суммы 29 481 163 руб. 56 коп. неотработанного аванса, 56 882 714 руб. 16 коп. убытков, 1 814 765 руб. 92 коп. пени, 7 394 050 руб. 49 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнений иска, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

ООО "Протос" предъявлен встречный иск об обязании истца принять материал и заготовки, изготовленные в рамках договора, и оплатить их стоимость в размере 30 933 960,43 руб., о взыскании 1 592 108,04 руб. расходов на погрузочно-разгрузочные работы и 358 730,33 руб. расходов на хранение.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Протос" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЛимакМаращСтрой" 29 481 163 руб. 56 коп. неотработанного аванса, 1 814 765 руб. 02 коп. пени, 7 394 050 руб. 49 коп. процентов, 47 673 898 руб. 65 коп. убытков, 180 720 руб. расходов по оплате госпошлины. В удовлетворении остальной части первоначального иска и в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2017 решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.03.2017 решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2017, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда г. Москвы.

При отмене суд кассационной инстанции указал на то, что судами не дана оценка содержанию пункта 14 Спецификации N 02 к договору поставки, которым предусмотрено право сторон при определенных обстоятельствах расторгнуть договор и передача поставщиком покупателю материалов с получением за него оплаты применительно к норме п. 2 ст. 453 ГК РФ. Суды сделали вывод о прекращении взаимных обязательств сторон ввиду расторжения договора, однако не оценили доводы о том, что данным пунктом предусмотрены взаимные обязательства сторон, являющиеся следствием расторжения договора, и не привели оснований, по которым считают данный пункт не подлежащим исполнению.

Суды удовлетворили требования истца в части взыскания суммы неотработанного аванса в полном объеме. При этом в судебных актах отсутствует указание на основания, по которым при определении суммы неотработанного аванса судами не учтены суммы гарантийного удержания. Между тем, по условиям договора платежи за фактически поставленный товар производятся покупателем с пропорциональным удержанием сумм авансов и 5% в счет формирования суммы гарантийного удержания. Судами не проанализированы условия договора и спецификаций с точки зрения возможности не учитывать гарантийное удержание после расторжения договора. Также не приведен соответствующий расчет, подтверждающий или опровергающий определение суммы неосновательного обогащения с учетом гарантийного удержания.

Удовлетворяя требование о взыскании с ответчика убытков, суды не дали оценки доводам ответчика об отсутствии доказательств несения реального ущерба в части устранения недостатков качества металлоконструкций, оплаты простоя кранов, а также относительно размера убытков по замещающей сделке в связи с завышением цены замещающей сделки.

Так же АС МО указано, что при взыскании процентов судами определен период пользования чужими денежными средствами с даты перечисления аванса в счет будущих поставок. Между тем, судами не принято во внимание, что в момент перечисления аванса в счет будущих поставок у ответчика возникает обязательство произвести поставку в установленный договором срок. Это обязательство трансформируется в денежное тогда, когда согласно ст. 487 ГК РФ имеет место волеизъявление покупателя относительно последствий неисполнения обязанности продавца. Поскольку договором была предусмотрена предварительная оплата, факт ее перечисления порождал обязанность ответчика передать истцу товар. При определении периода начисления процентов судами не указаны основания, по которым в период расчета процентов включено время от даты перечисления аванса до момента заявления требования о возврате предварительной оплаты с учетом изменения характера обязательства в этот момент.

В силу ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении в суде первой инстанции, ООО "ЛимакМаращСтрой" заявило о частичном отказе от исковых требований в части взыскания 2 514 599 руб. 95 коп. убытков.

Суд первой инстанции, в порядке ст. 49 АПК РФ, указанный отказ принял, поскольку он не нарушает права и законные интересы других лиц и не противоречит законам и иным нормативным правовым актам. В связи с принятием частичного отказа от первоначального иска в части взыскания 2 514 599 руб. 95 коп. убытков, производство по делу в указанной части судом прекращено в соответствии с п. 4 ст. 150 АПК РФ.

Также, при новом рассмотрении, суд первой инстанции протокольным определением от 24.09.2018 г., в порядке ст. 49 АПК РФ, удовлетворил ходатайство истца по первоначальному иску об уточнении исковых требований, согласно которому он просит взыскать неотработанный аванс в размере 26 500 613 руб. 48 коп; убытки в суммарном размере 48 951 104 руб. 92 коп. из которых: убытки по замещающей сделке в размере 42 726 266 руб. 72 коп., убытки за недопоставку метизов в размере 1 059 074 руб. 14 коп., убытки за простой башенных кранов в размере 5 165 804 руб. 06 коп.; пени за нарушение сроков поставки в размере 1 814 765 руб. 02 коп.; проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 5 282 931 руб. 59 коп.

Кроме того, суд протокольным определением от 17.10.2018, в порядке ст. 49 АПК РФ, удовлетворил ходатайство истца по первоначальному иску об увеличении исковых требований в части взыскания процентов до 5 545 157 руб. 74 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2018 г. суд первой инстанции первоначальные исковые требования удовлетворил частично. Взыскал с Общества с ограниченной ответственностью "Протос" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ЛимакМаращСтрой" 26 500 613 (двадцать шесть миллионов пятьсот тысяч шестьсот тринадцать) руб. 48 коп. неотработанного аванса, 35 366 303 (тридцать пять миллионов триста шестьдесят шесть тысяч триста три) руб. 96 коп. убытков, 1 814 765 (один миллион восемьсот четырнадцать тысяч семьсот шестьдесят пять) руб. 02 коп. пени, 5 545 157 (пять миллионов пятьсот сорок пять тысяч сто пятьдесят семь) руб. 74 коп. процентов, 167 180 (сто шестьдесят семь тысяч сто восемьдесят) руб. 00 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части иска отказал. Производство по делу в части взыскания 2 514 599 руб. 95 коп. убытков прекратил. В удовлетворении встречных исковых требований отказал.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец и ответчик обратились в суд апелляционной инстанции с апелляционными жалобами.

Ответчик, в обоснование своей жалобы заявитель ссылается на нарушение норм материального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Просит решение отменить в части отказа в удовлетворении встречного иска, указывает, что в части встречного иска судом первой инстанции не выполнены указания суда кассационной инстанции. Первоначальный иск просит удовлетворить в части.

Истец, в своей апелляционной жалобе, просит удовлетворить заявленные исковые требований в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказать.

Законность и обоснованность решения, принятого судом первой инстанции, проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для отмены решения суда первой инстанции от 13 ноября 2018 г. исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО "ЛМС" (Покупатель) и ООО "Протос" (Поставщик) заключен Договор поставки N 067/П от 28.09.2015 (далее - Договор), по условиям которого ответчик обязался разработать чертежи КМД, изготовить и доставить стальные конструкции, а истец - принять и оплатить товар. Конкретные условия поставки согласованы сторонами в приложении к Договору - Спецификации N 01 от 28.09.2015. Срок действия Договора - по 31 декабря 2016 года.

Пунктом 4.12. договора установлено, что в случае подтверждения выявления несоответствия товара по качеству, покупатель имеет право потребовать: -замены товара ненадлежащего качества на товар соответствующий условиям договора. Доставка при замене товара осуществляется транспортом поставщика; - или требовать устранения выявленных недостатков за счет поставщика. Требования об устранении недостатков или о замене товара могут быть предъявлены покупателем, если иное не вытекает из характера товара.

Пунктом 4.13. договора установлено, что в случае подтверждения выявления несоответствия товара по количеству, покупатель имеет право потребовать от поставщика допоставку поставляемого товара в согласованные сторонами сроки. Доставка при допоставке не поставленного поставщиком в срок товара осуществляется транспортом поставщика и за его счет.

Пунктом 4.15. договора установлено, что, если поставщик не поставил предусмотренные спецификацией количество товара либо не выполнил требования покупателя в соответствии с условиями пунктов 4.12.- 4.13. в срок, указанный в п.4.14. договора, то покупатель вправе приобрести непоставленные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение.

Пунктом 11 Спецификации N 02 к договору поставки установлено, что поставщик предоставляет график изготовления и отгрузки товара покупателю на 90 дней с разбивкой по 10 дней. Данный график является неотъемлемым приложением N N к данной спецификации и договору поставки N 067/П от 28.09.2015.

В обеспечение исполнения обязательств по договору поставки N 067/П от 28.09.2015 закрытым акционерным обществом Банком ВТБ Беларусь была выдана банковская гарантия на сумму в размере 18 477 961 руб. 98 коп.

В ходе исполнения ответчиком обязательств по договору, им было заявлено о невозможности исполнения им договора в редакции, установленной Спецификацией N 01, в связи с чем, график поставки был изменен. До момента расторжения договора 08.06.2016, когда Продавец получил претензию об одностороннем отказе от Договора, стороны руководствовались Спецификацией N 02 от 28.03.2016, которой в порядке заключения дополнительного соглашения заменили ранее действовавшую Спецификацию.

В обоснование первоначальных исковых требований ООО "ЛМС" ссылается на то, что поскольку ответчик неоднократно нарушал свои обязательства по разработке и передаче чертежей КМД в срок, установленный Договором; не исполнил обязательство по качеству поставляемого им товара; нарушил свои обязательства по Договору в части сроков поставки Товара и допоставку Товара не произвел по настоящее время истец обратился с настоящим исковым заявлением о взыскании неотработанного аванса, убытков, пени, процентов за пользование чужими денежными средствами в заявленном размере, с учетом уточнения размера исковых требований.

В рамках настоящего дела ответчиком подано встречное исковое заявление об обязании истца по первоначальному иску принять материал и заготовки, приобретенные и изготовленные истцом в рамках исполнения договора поставки N 067/П от 28.09.2015 и оплатить их стоимость в размере 30 933 960 руб. 43 коп. в порядке зачета первоначального требования; о взыскании 1 592 108 руб. 04 коп. расходов, понесенных истцом в связи с проведением погрузочно-разгрузочных работ, а также 358 730 руб. 33 коп. расходов на хранение в порядке зачета первоначального требования, которое судом было принято к производству для совместного рассмотрения в рамках дела N А40-196687/16-50-1759.

В обоснование встречного иска истец ссылается на то, что ООО "ЛимакМаращСтрой" неоднократно информировалось о необходимости приемки материалов и заготовок; приняло 201,167 тонн продукции на сумму 14 831 841 руб. 75 коп., однако от принятия оставшейся части продукции отказался без объяснения причин.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Срок поставки товара является существенным условием договора, однако поставщик, начиная с 10.04.2016 регулярно недопоставлял Товар, нарушая тем самым обязательства по количеству поставки Товара. Дополнительным соглашением N 01 от 28.03.2016 к Контракту, введено в действие Приложение N 3 от 28.03.2016 к Контракту - График изготовления и отгрузки АЮРД-Ст10-1-РДКР1-КМ1 от 28.03.2016 (далее - "График"), на основании которого Поставщик обязался поставлять Товар партиями, каждые десять дней.

Судом установлено, что Поставщик должен был поставить в срок с 28.03.2016 г. по 30.06.2016 - 2 188,553 тонны, а по факту, с нарушением сроков, условий по передаче с каждой партией поставки чертежей КМД (в т.ч. монтажных схем), поставил всего лишь 644,41 тонны.

В соответствии с п.3.1.2 и п.3.1.4 Договора поставки на каждую партию товара продавец обязуется "передать покупателю товарную накладную", а также "передать покупателю чертежи КМД в 4-х экземплярах на бумажном носителе после согласования электронного варианта чертежей КМД покупателем".

В соответствии с п.п.4.3 и 4.7 Договора поставки (т.1 л.д.61) обязанность поставщика передать Товар покупателю считается исполненной в момент передачи Товара в распоряжение покупателя, что подтверждается товарной накладной. По окончании приемки Товара подписывается товарная накладная. Аналогичные требования предусмотрены п.5.3 Договора поставки. Таким образом, чертежи (схемы) КМД в 4-х экземплярах на бумажном носителе являются Товаром, который, в соответствии с п.п.3.1.2, 3.1.4, 4.3, 4.7 и 5.3 Договора поставки и наравне с стальными конструкциями, передается покупателю товарными накладными.

Поскольку пунктом 4.15. договора установлено, что, в случае нарушения поставщиком обязательств по срокам и качеству поставки, покупатель вправе приобрести непоставленные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение, истец обратиться с соответствующей претензией от 01.06.2016 (вх. N 273 от 08.06.2016), и в отсутствии ответа на претензию, договор расторгнут заказчиком в одностороннем порядке.

Частью 3 статьи 487 ГК РФ установлено, что в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок (статья 457 ГК РФ) покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

Предметом банковской гарантии, выданной 23.10.2015 ЗАО Банк ВТБ Беларусь ООО "ЛМС" на сумму 18 477 961,98 руб. являлось обеспечение исполнения ООО "Протос" принятых на себя обязательств по Договору поставки от 28.09.2015 N ROV 067/11. Сумма банковской гарантии в размере 18 477 961,98 руб. перечислена ООО "ЛМС" платежным поручением N 511 от 20.06.2016.

Аванс представляет собой исполнение кредитора-покупателя перед продавцом-должником в соответствии с условиями договора. В свою очередь, просрочка продавца по данному договору влечет требование о возврате суммы неотработанного аванса.

Таким образом, поскольку аванс передавался в соответствии с договором, то предметом банковской гарантии является, в первую очередь, обеспечение исполнения должником своих обязательств по возврату суммы неотработанного аванса. Следовательно, полученная бенефициаром ООО "ЛМС" банковская гарантия в сумме 18 477 961 руб. 98 коп. подлежала зачету в счет части суммы неотработанного аванса.

Как определено в п.7 Спецификации, платежи за фактически поставленный Товар производятся Покупателем с пропорциональным удержанием сумм произведенных авансов и 5% в счёт формирования суммы гарантийного удержания.

Таким образом, как правомерно установлено судом первой инстанции, сумма неотработанного аванса уменьшается на сумму гарантийного удержания, что с учетом частичного зачета суммы, уплаченной по банковской гарантии, составляет 25 838 379 руб. 56 коп. Однако указанная сумма подлежит увеличению на 662 233 руб. 92 коп. в связи с частичным отказом в приёмке товара, отгруженного 02.07.2016 согласно акту выявления недостатков партии товара от 04.07.2016.

Согласно части 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Судебная коллегия апелляционного суда соглашается с выводом суда первой инстанции относительного того, что истцом по первоначальному иску доказан факт нарушения ответчиком принятых на себя обязательств по договору, расчет суммы неотработанного аванса, с учетом принятого уточнения, судом проверен, признан верным, в связи с чем, суд правомерно удовлетворил требование о взыскании неотработанного аванса в размере 26 500 613 руб. 48 коп.

Исходя из пункта 2 статьи 1107 ГК РФ проценты за пользование чужими средствами на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Таким образом, принимая во внимание, что Договор Сторонами вплоть до даты его расторжения исполнялся, узнать о неосновательном сбережении оставшейся суммы неотработанного аванса Ответчик мог не ранее даты расторжения Договора, т.е. 08.06.2016 г. Следовательно, именно с указанной даты могли подлежать начислению проценты по ст. 395 ГК РФ.

Согласно представленному в материалы дела расчету, за период с 09.06.2016 по 17.10.2018, на сумму неотработанного аванса начислен процент, исходя их действующей учетной ставки банковского процента, в размере 5 545 157 руб. 74 коп.

Расчет процентов, представленный истцом судом апелляционной инстанции проверен и признан верным, в связи с чем, требование о взыскании процентов в размере 5 545 157 руб. 74 коп. правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

В соответствии со статьей 521 ГК РФ, установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Исходя из п.4.2 Договора, Покупатель, в случае нарушения Поставщиком срока поставки имеет право требовать уплаты пени в размере 0,1% от стоимости непоставленного (недопоставленного) Товара за каждый календарный день просрочки до полного исполнения Поставщиком своих обязательств, но не более 10% от стоимости поставки по Договору.

Поставщик допустил просрочку поставки Товара в период с 13.04.2016 по 08.06.2016. Начало периода связано с датой окончания поставки первой партии Товара плюс 2 дня, которые согласно п.15 Спецификации N 02 не являются просрочкой исполнения обязательства по поставке Товара. Окончание периода связано с получением Поставщиком 08.06.2016 претензии Покупателя о расторжении Договора.

Согласно расчету цены иска пеня за период просрочки поставки Товара составила 1 814 765 руб. 02 коп. и была взыскана судом первой инстанции.

Вместе с тем, апелляционная коллегия приходит к выводу о необходимости снижения суммы неустойки.

В рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчиком было заявлено о применении ст. 333 ГК РФ с учетом вины обеих сторон в неисполнении обязательств по Договору (ст. 404 ГК РФ).

Как установлено судом апелляционной инстанции, нарушение сроков поставки по Договору было обусловлено действиями самого Истца, допустившего задержку в передаче проектной документации, а впоследствии подвергнувшего переданное КМД переработке на 80% (т.4, л.д. 3 15- 19, 20-24).

В итоге, согласованное КМД было получено Ответчиком не в октябре 2015 г., а лишь в феврале-марте 2016 г., что привело к росту рыночных цен на материалы, которые не могли быть закуплены Ответчиком в 2015 г. по причине отсутствия проектной документации.

Указанные обстоятельства в совокупности привели к нарушению графика поставки продукции и к возникновению убытков у самого Ответчика, лишенного возможности заключить договоры с третьими лицами (в связи с существенным увеличением срока исполнения Договора).

Кроме того, с учетом сроков просрочки, осуществленной Ответчиком допоставке продукции после расторжения Договора, размер неустойки является крайне завышенным и влечет необоснованное обогащение Истца за счет Ответчика.

С учетом положений ст. 333 ГК РФ, незначительного периода просрочки, вины Истца в произошедшем нарушении графика поставок, предпринятых Ответчиком действий по последующей допоставке продукции, размер неустойки подлежит снижению до 1 109 023,03 рублей, согласно расчету ответчика (т.3, л.д. 105).

Истцом, с учетом уточнения исковых требований и частичного отказа от иска в части убытков в размере 2 514 599 руб. 95 коп., требование о взыскании убытков заявлено в размере 48 951 104 руб. 92 коп., составляющих, в том числе 42 726 226 руб. 72 коп. - убытки по замещающей сделке, 1 059 074 руб. 14 коп. - убытки за недопоставку метизов в размере, 5 165 804 руб. 06 коп. - убытки за простой башенных кранов.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

Таким образом, элементами деликтного обязательства, предусмотренного названной нормой права, являются: противоправный характер поведения лица, причинившего убытки, наличие убытков и их размер, причинная связь между противоправным поведением правонарушителя и наступившими последствиями. Отсутствие хотя бы одного из названных элементов, исключает ответственность, предусмотренную ст. 15 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (ст. 15, п. 2 ст. 393 ГК РФ).

С учетом указаний суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции при проверке обоснованности цены замещающей сделки установил следующее.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что цена замещающей сделки с АО "Челябинский завод металлоконструкций" является явно завышенной, неразумной и не соответствующей среднерыночным показателям на аналогичную продукцию.

Как усматривается из прайс-листов ТТФ "Мехстроймост" цена металлоконструкций 84 175 рублей за тонну без НДС (99 362 рубля 50 копеек за тонну с НДС) ОАО "Мостостройиндустрия", 82 500 рублей за тонну без НДС (97 350 рублей за тонну с НДС).

Кроме того, в соответствии с письмом МОСТОТРЕСТ стоимость одной тонны металлоконструкций -82 500 руб. за тонну; изготовление и поставка металлоконструкций - ориентировочно 300 тонн в месяц, (л.д. 27, т.4).

В соответствии с письмом МОСТОСТРОЙИНДУСТРИЯ стоимость 1 тонны металлоконструкций - 83 000 руб., весь объем металлоконструкций может быть изготовлен в течение 3х месяцев (л.д. 28, т.4).

В соответствии с п.3.1 Договора от 19 мая 2016 г. по замещающей сделке с АО "ЧЗМК" (л.д. 24, т.3) поставка должна была быть произведена в срок с 01 июля по 31 октября 2016 г. по цене за тонну - 100 169, 49 руб.

Таким образом, условия поставки иных организаций являлись приемлемыми для Истца с точки зрения срока и гораздо более выгодными по цене.

В связи с изложенным выше, суд апелляционной инстанции соглашается с расчетом ответчика и полагает, что убыток истца составил бы 13 892 292 руб. 34 коп., а не 42 726 226 руб. 72 коп.: 97 350 руб. (цена за тонну с НДС в случае осмотрительного выбора контрагента) -87 000 руб. 22 коп. (цена за тонну с НДС по сделке с ООО "Протос") = 10 349,78 руб. (разница в цене за тонну) 1 342, 279 т. (недопоставленный объем) X 10 349,78 - 13 892 292 руб. 34 коп.

Следовательно, заявленные исковые требования ООО "ЛМС" в части убытков подлежат удовлетворению в размере 13 892 292 руб. 34 коп. цены замещающей сделки.

Кроме того, истцом заявлены ко взысканию убытки за покупку недопоставленных метизов на сумму 1 059 074 руб. 14 коп. Как указывает истец, в соответствии с пунктом 3.1.11. Договора N ROV067/П от 28.09.2015, заключённого между истцом и ответчиком вместе с готовыми изделиями в комплект должны входить все необходимые метизы и крепежи. Между тем метизы ответчиком в адрес истца не поставлены, что подтверждается товарными, товарно-транспортными накладными и приложениями к ним. Таким образом, истец в целях исполнения своих обязательств по договору генерального подряда вынужден был закупать метизы у третьих лиц.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, хотя убытки истца по закупке метизов, поставленных ответчиком, не включены в состав убытков по замещающей сделке, факт несения убытков за недопоставку метизов в заявленном размере, исходя из требований ст. 15 ГК РФ, истцом не доказан, поскольку в материалах дела имеются акты передачи, кроме того, отсутствуют доказательства, подтверждающие количество, расчет представленный истцом не соответствует требованиям ст. 65 АПК РФ.

Также, истцом заявлено требование о взыскании убытков за простой кранов. В подтверждение факта несения убытков за простой кранов истцом представлены в материалы дела договоры аренды кранов с ООО "Маращстрой", договоры аренды кранов и передвижных механизмов к ним с ООО "Подъём", а также договоры по оказанию услуг по управлению кранами (услуги крановщика) с ООО "Тех-Сервис", акты оказанных услуг, а также платёжные поручения по оплате в полном объёме.

Вместе с тем, как правомерно установлено судом первой инстанции, истцом не представлены Акты простоя кранов, и сам факт простоя ничем не обоснован. Кроме того, Истцом не представлено доказательств того, что краны использовались исключительно для монтажа металлоконструкций, поставляемых Ответчиком, а не для установки фундамента, укладки кровли и пр.

Что касается утверждения Истца о том, что "сумма простоев кранов рассчитана исходя из процентного соотношения недопоставок, т.е. краны не были задействованы на 100%, то данный вывод не может служить основанием для расчета, поскольку Истец не представил доказательств того, что являлось бы при таком расчете 100% занятостью крана (т.е. каков был нормативный день работы крана в тоннах смонтированной продукции за каждый из заявленных дней).

Истец указывает, что несмотря на отсутствие актов простоя кранов в материалах дела, истец полагает, что факт простом кранов, равно как и размер причинённых истцу убытков, а также причинно-следственная связь их возникновения с ненадлежащим исполнением обязательства являются очевидными и доказанными.

Из условий статьи 68 АПК РФ следует, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что факт простоя кранов и расчет времени простоя не подтверждены надлежащими доказательствами по делу, в связи с чем, убытки по простою кранов в заявленном размере удовлетворению не подлежат.

В соответствии с п. 1 ст. 394 ГК РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Исходя из изложенного выше, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении требования о взыскании убытков за вычетом неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами на общую сумму 7 238 111 руб. 57 коп. В остальной части требования о взыскании убытков следует отказать.

Таким образом, с учетом, указаний суда кассационной инстанции, апелляционная коллегия приходит к выводу, что первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению в части 26 500 613 руб. 48 коп. неотработанного аванса, 1 109 023 руб. 03 коп. пени, 5 545 157 руб. 74 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 7 238 111 руб. 57 коп. убытков.

В части встречных исковых требований апелляционная коллегия приходит к выводу об их полном удовлетворении исходя из следующего.

При отмене решения и постановления судов первой и апелляционной инстанций, суд кассационной инстанции указал на то, что судами не дана оценка содержанию пункта 14 Спецификации N 02 к договору поставки, которым предусмотрено право сторон при определенных обстоятельствах расторгнуть договор и передача поставщиком покупателю материалов с получением за него оплаты применительно к норме п. 2 ст. 453 ГК РФ. Суды сделали вывод о прекращении взаимных обязательств сторон ввиду расторжения договора, однако не оценили доводы о том, что данным пунктом предусмотрены взаимные обязательства сторон, являющиеся следствием расторжения договора, и не привели оснований, по которым считают данный пункт не подлежащим исполнению.

Исходя из данных указаний суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции про новом рассмотрении дела установил, что в настоящее время договорно-правовые отношения между ООО "Протос" и ООО "ЛМС" отсутствуют, между тем, судом первой инстанции не были учтены как фактические обстоятельства дела (условия договора), так и нормы права, подлежащие применению к рассматриваемой ситуации.

Встречное исковое заявление было основано на п. 14 Спецификации N 02 от 28 марта 2016 г. (далее - "Спецификация") (т.4, л.д. 1) к Договору, который предусматривал по результатам отгрузки товара каждые 10 календарных дней, начиная с 10.04.2016 г., стороны подводят итоги исполнения договора. Если по данным результатам выявлено существенное отставание от графика, стороны имеют право расторгнуть данный договор.

Вследствие чего Поставщик передает Покупателю весь приобретенный материал Поставщиком и весь материал, заготовки которого находятся в незавершенном производстве в ходе исполнения договора, в том числе чертежи КМД, а Покупатель обязуется оплатить Поставщику данные материалы и понесенные расходы, согласно выставленного счета.

Таким образом, Стороны предусмотрели возможность внесудебного расторжения Договора в случае нарушения графика поставок, при этом в качестве последствия для расторжения Договора установлена обязанность Покупателя по приемки материалов и заготовок, приобретенных/изготовленных Поставщиком в рамках исполнения Договора.

Указанный пункт Спецификации был направлен на защиту интересов именно Поставщика (Истца). Включение пункта 14 в Спецификацию N 02 являюсь существенным условием для Истца, гарантией от несения огромных экономических потерь, связанных с изготовлением по заданию Ответчика уникальных металлоконструкцией, которые невозможно было бы реализовать иным покупателям в случае одностороннего расторжения Договора Покупателем (при этом на дату заключения Спецификации, обе стороны понимали, что Поставщик не сможет выполнить поставку в срок с учетом просрочки передачи конструкторской документации, допущенной Покупателем).

При толковании условий Договора и Спецификации судом первой инстанции не были применены следующие нормы права:

В соответствии с п.2 ст. 453 ГК РФ: при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора": последствия расторжения договора, отличные от предусмотренных законом, могут быть установлены соглашением сторон с соблюдением общих ограничений свободы договора, определенных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах".

При этом условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения, сохраняют свое действие и после расторжения договора; иное может быть установлено соглашением сторон (п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора").

Таким образом, обязательства сторон прекращаются с расторжением договора, если иное не предусмотрено в самом тексте соглашения.

В рассматриваемой ситуации в п. 14 Спецификации стороны предусмотрели взаимные обязательства на период после расторжения Договора. Более того, данные обязательства вступают в силу именно в связи с фактом расторжения Договора.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии обязательства Ответчика по приемке и оплате товара после расторжения Договора является необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Обязанность по приемке товара после расторжения Договора была предусмотрена письменным соглашением сторон, что не противоречит принципу свободы договора. В связи с этим отличие условий достигнутого в письменной форме соглашения от обычных последствий расторжения договора поставки не может служить основанием для неприменения достигнутых сторонами договоренностей.

При этом суд первой инстанции не учел указаний Арбитражного суда Московского округа, данных в Постановлении от 26.03.2018 г. по рассматриваемому делу, в котором указано, что "Делая вывод об отсутствии у ответчика права требовать принятия заготовок и материалов с получением за них оплаты, суды исходили из положений ст. ст. 450, 450.1, 453, 523 ГК РФ и прекращения обязательств сторон после расторжения договора, в связи с чем у ответчика не имеется права понуждать истца исполнить условия договора. Между тем, судами не дана оценка содержанию пункта 14 Спецификации N 02 к договору поставки, которым предусмотрены право сторон при определенных обстоятельствах расторгнуть договор и передача поставщиком покупателю материалов с получением за него оплаты применительно к норме п. 2 ст. 453 ГК РФ. Суды сделали вывод о прекращении взаимных обязательств сторон ввиду расторжения договора, однако не оценили доводы о том, что данным пунктом предусмотрены взаимные обязательства сторон, являющиеся следствием расторжения договора, и не привели оснований, по которым считают данный пункт не подлежащим исполнению".

Применение пункта 14 Спецификации и необходимость приемки товаров на основании данного пункта в рамках постдоговорных отношений подтверждается конклюдентными действиями сторон.

В соответствии с Претензионным письмом Истца от 14.05.2016 г. (л.д. 9, т.2) Истец уведомлял Ответчика о расторжении Договора на основании п. 14 Спецификации в случае продолжающегося нарушения графика поставок со стороны Ответчика.

В соответствии с письмом Истца от 04.08.2016 г.: "в связи с систематическим неисполнением Поставщиком своих обязательств по Договору, Покупатель на основании ст. 523, 450 ГК РФ, а также п. 14 Спецификации N 02 от 28.03.2016 г., письмом N AURD-OUT-834-LMS-NR-NR-l6/06/01 уведомил Поставщика о расторжении Договора с 02.06.2016 г.".

Во всех товарных накладных, оформлявших поставку товаров в рамках постдоговорных отношений (л.д. начиная со 109, т.3) в качестве основания поставки указан п. 14 Спецификации N 02 от 28.03.2016 г.

При этом указанные товарные накладные подписаны уполномоченными представителями Истца, товар по ним был принят, соответственно, ООО "Лимакмаращстрой" подтверждает, что единственным основанием для отгрузки и приемки товара были исключительно договор N ROV 067/П от 28.09.2015, п. 14 Спецификации N2 от 29.03.2016 к договору N ROV067/I1 от 28.09.2015.

Пункт 14 Спецификации не мог содержать в себе четкую номенклатуру и количество товаров, подлежащих приемке, поскольку на дату заключения Спецификации указанные данные не были и не могли быть известны сторонам. По этой причине Стороны указали, что приемке будет подлежать весь материал и все заготовки, закупленные/изготовленные в рамках исполнения Договора. С учетом изложенного, существенные условия для применения п. 14 Спецификации являлись согласованными.

Условие о цене товаров было согласовано в преамбуле Спецификации N 2 (т.4, л.д.1). Принимая во внимание, что согласно п. 14 Спецификации приемка товара должна была осуществляться Покупателем на основании выставленного Поставщиком счета, иной стоимости товаров для применения п. 14 Спецификации Сторонами согласовано не было.

Кроме того, в материалы дела был представлен Акт наличия продукции, материалов и заготовок по Договору поставки с расшифровками позиций согласно КМД, датированный 25.06.2016 г. (т.5, л.д. 93-109, т.6, л.д. 1-35).

Акт не мог быть составлен в день расторжения Договора, поскольку требовалось время для инвентаризации материалов и заготовок и группировки их в целях совместного осмотра.

Поскольку представитель ООО "ЛМС" отказался от подписания Актов (о чем была проставлена соответствующая запись), Истец ходатайствовал о приобщении видеозаписи совместного осмотра продукции, проходившей с участие представителя Истца и Ответчика 25.06.2016 г., в ходе которого было зафиксировано наличие продукции на складе.

Непосредственно после расторжения Договора ООО "Протос" обратилось к ООО "ЛМС" с требованием принять материалы и заготовки в соответствии с п. 14 Спецификации (т.5, л.д.70, 73, 75, 76, 78, 79, 80, 81, 88). В указанных письмах ООО "Протос" многократно предлагало явиться на склад для совместного осмотра продукции. При этом в ответах на данные письма ООО "ЛМС" не оспаривало наличие материалов и заготовок на складе, а лишь указывало на отсутствие намерения исполнять п. 14 Спецификации.

В рамках постдоговорных отношений истец принял 201,167 тонн продукции на сумму 14 831 841 руб. 75 коп., однако, от принятия оставшейся части продукции отказался без объяснения причин.

На настоящий момент сумма изготовленного, но не принятого истцом товара составляет 30 933 960,43 рублей (расчет приведен в Приложении N 1 к исковому заявлению). Перечень продукции, подлежащей передаче истцу, приведен в Приложении N 2 к исковому заявлению.

В связи с необходимостью хранения указанных материалов и заготовок (о чем истец был проинформирован в Претензии от 01.08.2016 г.) ответчиком были понесены расходы (убытки), подлежащие взысканию с истца на основании ст. 15 ГК РФ :

на проведение погрузочно-разгрузочных работ для перемещения продукции к месту хранения: 1 592 108,04 рублей.

по хранению не принятой в срок продукции: 358 730, 33 рублей.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу об удовлетворении встречных исковых требований в полном объеме.

В силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, в связи с чем, арбитражный апелляционный суд считает, что в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2017 по делу N А40-138803/17 подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2018 по делу N А40-196687/16 отменить.

Первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "ПРОТОС" (213135, Республика Беларусь, Могилевская область, Могилевский район, Дашковский с/с 15) в пользу ООО "ЛИМАКМАРАЩСТРОЙ" (117105, г. Москва, Варшавское шоссе, д. 33, стр. 12, помещение 13, ОГРН 1157746594389, ИНН 7726344766, дата регистрации 02.07.2015) 26 500 613 руб. 48 коп. неотработанного аванса, 1 109 023 руб. 03 коп. пени, 5 545 157 руб. 74 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 7 238 111 руб. 57 коп. убытков, 116.697 руб. госпошлины по иску.

В остальной части первоначального иска отказать.

Производство по делу в части взыскания 2 514 599 руб. 95 коп. убытков прекратить.

Встречные исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Обязать ООО "ЛИМАКМАРАЩСТРОЙ" (117105, г. Москва, Варшавское шоссе, д. 33, стр. 12, помещение 13, ОГРН 1157746594389, ИНН 7726344766, дата регистрации 02.07.2015) принять материал и заготовки, приобретенные и изготовленные ООО "ПРОТОС" (213135, Республика Беларусь, Могилевская область, Могилевский район, Дашковский с/с 15) в рамках договора поставки N ROV 067/П от 28.09.2015 г., указанные в приложении к исковому заявлению.

Взыскать с ООО "ЛИМАКМАРАЩСТРОЙ" (117105, г. Москва, Варшавское шоссе, д. 33, стр. 12, помещение 13, ОГРН 1157746594389, ИНН 7726344766, дата регистрации 02.07.2015) в пользу ООО "ПРОТОС" (213135, Республика Беларусь, Могилевская область, Могилевский район, Дашковский с/с 15) 30 933 960 руб. 43 коп. долга, 1 950 838 руб. 37 коп. убытков, 187 424 руб. госпошлины по иску.

Произвести зачет требований, в результате которого взыскать с ООО "ПРОТОС" (213135, Республика Беларусь, Могилевская область, Могилевский район, Дашковский с/с 15) в пользу ООО "ЛИМАКМАРАЩСТРОЙ" (117105, г. Москва, Варшавское шоссе, д. 33, стр. 12, помещение 13, ОГРН 1157746594389, ИНН 7726344766, дата регистрации 02.07.2015) 7 508 107 руб. 02 коп. долга.

Взыскать с ООО "ЛИМАКМАРАЩСТРОЙ" (117105, г. Москва, Варшавское шоссе, д. 33, стр. 12, помещение 13, ОГРН 1157746594389, ИНН 7726344766, дата регистрации 02.07.2015) в пользу ООО "ПРОТОС" (213135, Республика Беларусь, Могилевская область, Могилевский район, Дашковский с/с 15) 70 727 руб. госпошлины по иску, 3 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.Я.Гончаров А.Л.Фриев