Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2019 г. N 03АП-7715/18

г. Красноярск

19 февраля 2019 г.

Дело N А74-11049/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "08" февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "19" февраля 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Юдина Д.В.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ржихановой Е.Л.,

при участии:

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): Мироновой А.В., представителя на основании доверенности от 12.12.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМС Трафик"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "21" ноября 2018 года по делу N А74-11049/2018, принятое судьей Курочкиной И.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СМС Трафик" (ИНН 7705642257, ОГРН 1057746117384, далее - заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным в части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243, далее - антимонопольный орган, ответчик, управление) от 08.05.2018 по делу N 3-Р-18.

Определением 09.07.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: акционерное общество "МегаЛабс" (ИНН 7713556058, ОГРН 1057747083767), общество с ограниченной ответственностью "Академия Плюс" (ИНН 7728617377, ОГРН 5077746550701), публичное акционерное общество "МегаФон" (ИНН 7812014560, ОГРН 1027809169585), публичное акционерное общество "Вымпел-коммуникации" (ИНН 7713076301, ОГРН 1027700166636).

Публичное акционерное общество "МегаФон" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения управления от 08.05.2018 по делу N 3-Р-18 в части рекламы, распространенной обществом в нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (дело N А74-13683/2018).

Определением арбитражного суда от 20.08.2018 дела объединены в одно производство, для совместного их рассмотрения, делу присвоен N А74-11049/2018, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, также привлечен Глебов Владимир Игоревич.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 21.11.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "СМС Трафик" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд, с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить принять по делу новый судебный акт о признании незаконным решения антимонопольного органа.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "СМС Трафик" ссылается на следующие обстоятельства:

- ООО "СМС Трафик" является поставщиком услуг связи, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации; в рамках договора заключенного между ООО "СМС Трафик" и АО "МегаЛабс" заказчик сам производит все действия, необходимые для инициирования рассылки, а именно формирует сообщения и определяет круг абонентов-получателей рассылки; заказчик сам формирует текст сообщения, следит за доставкой и работает с базой для отправки; предоставляя доступ заказчику к системе ООО "СМС Трафик" обязано соблюдать тайну связи, следовательно, ООО "СМС Трафик" не имеет возможности анализировать текстовые содержания сообщений;

- ООО "СМС Трафик" не является субъектом правонарушения, поскольку является лишь шлюзом для передачи данных и предоставляя доступ своему клиенту к системе не совершает действий по фактическому доведению спорного сообщения абоненту; согласие абонента на получение рекламных материалов должен был получить не только заявитель но и АО "МегаЛабс";

- ООО "СМС Трафик" действовало добросовестно, не могло знать, что сообщение направляется ненадлежащему лицу;

- ООО "СМС Трафик" не является обязательным звеном по отправке сообщения абоненту; АО "МегаЛабс" могло самостоятельно заключить договор с ПАО "ВымпелКом", минуя посредничество заявителя.

Антимонопольный орган в представленном отзыве не согласился с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, просил в удовлетворении жалобы отказать.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Другие лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет") явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, письменные мотивированные отзывы относительно доводов апелляционной жалобы не представили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьих лиц и заявителей.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебное заседание проводится путем использования системы видеоконференц-связи.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

20.12.2017 из ФАС России в антимонопольный орган поступило заявление Глебова В.И. о том, что на его мобильный телефон поступило нежелательное СМС-сообщение (реклама). Сообщение было отправлено с номера autozap.ru, содержащее следующий текст: Новогодние скидки!-15% на запчасти для вашего авто. Промокод NU2018.

Глебов В.И. в заявлении указал, что не давал согласия на получение СМС-сообщения рекламного характера.

Определением от 14.02.2018 антимонопольным органом возбуждено дело N 3-Р-18 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В качестве лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, определены: ПАО "ВЫМПЕЛКОМ", ПАО "Вымпел-Коммуникации", ООО "СМС Трафик", АО "МегаЛабс" определение получено указанными лицами (почтовые уведомления N N 65500520297074, 65500520297081, 65500520297050, 65500520296978).

Определением от 07.03.2018 ПАО "МегаФон", ООО "Академия Плюс" привлечены к участию в деле в качестве лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе

Определениями от 07.03.2018, 12.04.2018 отложено рассмотрение и продлен срок рассмотрения дела N 3-Р-18, указанные определения направлены сторонам почтовым отправлением (почтовые уведомления N N 65500521296908, 65500521296946, 65500521296953, 65500521296939, 65500522297218, 65500522297225, 65500522297256, 65500522297249).

Решением антимонопольного органа от 08.05.2018 по делу N 3-Р-18 признана ненадлежащей реклама следующего содержания: "Новогодние скидки! - 15% на запчасти для вашего авто. Промокод NU2018", распространенная ПАО "Вымпел-Коммуникации", ООО "СМС Трафик", АО "МегаЛабс", ПАО "МегаФон", ООО "Академия Плюс" в нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", 19.12.2017 в 13:02 на номер абонента, принадлежащий Глебову В.И. (пункт 1 решения).

Согласно пункту 2 решения антимонопольный орган решил выдать ПАО "Вымпел- Коммуникации", ООО "СМС Трафик", АО "МегаЛабс", ПАО "МегаФон", ООО "Академия Плюс" предписание о прекращении нарушений законодательства о рекламе.

Антимонопольным органом решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3 решения).

Не согласившись с решением управления от 08.05.2018 по делу N 3-Р-18 в части, касающейся обществ, ООО "СМС Трафик" и ПАО "МегаФон" обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), в свою очередь, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В силу части 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, положений Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 (далее - Административный регламент) и Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом в пределах его компетенции.

Процедура рассмотрения дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе и вынесения оспариваемого решения антимонопольным органом соблюдена, заявителями не оспаривается.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение антимонопольного органа является законным, не нарушает права и законные интересы заявителей.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции соглашается указанным с выводом суда первой инстанции в силу следующего.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2). Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление N 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Из содержания полученной Глебовым В.И. информации, с учетом ее размещения путем СМС-сообщения, следует, что указанная информация является рекламой, направлена на привлечение внимания потребителя к выгодным предложениям продажи на рынке автозапчастей, и может быть воспринята любым потенциальным потребителем. Наличие у указанной информации признаков рекламы сторонами не оспаривается.

Согласно заявления о перенесении номера N R 021 497 494 19.04.2016 Глебов В.И. обратился к ОАО "ВымпелКом" с заявлением о перенесении абонентского номера от оператора ООО "Т2 Мобайл" (Теле2 Москва) в сеть оператора ОАО "ВымпелКом", в котором начало оказания услуг связи с использованием переносимого абонентского номера было определено с 27.04.2016.

Как следует из материалов дела, рассылка 19.12.2017 СМС-сообщения рекламного характера, предназначенная Глебову В.И., осуществлена совместными последовательными действиями нескольких заказчиков рассылки - ООО "Академия Плюс" (autozap.ru), ПАО "МегаФон", АО "МегаЛабс", ООО "СМС-Трафик", ПАО "Вымпел-Коммуникации", на основании договоров: от 01.12.2015 N 557897664 с дополнительными соглашениями от 01.12.2015 N1, 01.10.2017 N6, заключенного между ПАО "Вымпел-Коммуникации" и ООО "CMC Трафик"; 01.11.2013 N480/13, заключенного между ООО "СМС Трафик" и АО "МегаЛабс"; 11.10.2017 NCSN-55282104, заключенного между ПАО "МегаФон" и ООО "Академия Плюс"; дополнительного соглашения N2 к Генеральному соглашению от 01.01.2017 N4, заключенному между ПАО "МегаФон" и АО "МегаЛабс".

Договором от 01.12.2015 N 557897664, заключенным между ПАО "Вымпел- Коммуникации" (оператор) и ООО "СМС Трафик" (абонент), урегулированы отношения между оператором и абонентом при оказании оператором услуг связи. В соответствии с условиями договора оператор оказывает услуги связи Билайн, а абонент оплачивает на условиях настоящего договора оказанные услуги связи (пункт 1.1)

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 к договору об оказании услуг связи "Билайн" от 01.12.2015 N 557897664 в соответствии с пунктом 1.1 которого в рамках услуги "Партнерские СМС-сервисы" оператор предоставляет абоненту услуги доступа к программно-аппаратному комплексу оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц партнерами абонента (партнеры) и (или) абонентом.

Согласно пункту 4.2 дополнительного соглашения N 1 абонент осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех пользователей, которые предоставили абоненту и (или) партнерам свое согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений, а также обязуется сообщать оператору актуальные даты получения вышеуказанных согласий абонентом/партнерами до даты осуществления рассылок на номера соответствующих пользователей.

Абонент по требованию оператора в течение срока указанного в требовании, но не более 10 рабочих дней с даты получения соответствующего запроса, предоставляет оператору данные и документы, подтверждающие наличие согласия пользователей. При этом абонент обязуется обеспечить наличие согласия партнера на предоставление данной информации оператору и третьим лицам.

01.11.2013 между ООО "СМС Трафик" (исполнитель) и ЗАО "МегаЛабс" (заказчик) заключен договор оказания услуг предоставления доступа к системе и обработки данных N 480/13, согласно пункту 2.1. которого исполнитель по заданию заказчика оказывает последнему услуги доступа к системе, а также направлению сообщений, полученных от заказчика в системе, абонентам (далее - услуги), а заказчик обязуется оплатить оказанные услуги.

В пункте 5 раздела 1 договора оказания услуг предоставления доступа к системе и обработки данных N 480/13 дано определение СПАМ. СПАМ - сообщение, отправленное заказчиком и предназначенное по своему содержанию неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту (абонентам) без его (их) предварительного согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе содержащее несуществующее или фальсифицированное имя отправителя. (ПРИМЕЧАНИЕ: критерии наличия (определения) СПАМ соответствуют критериям рекламы, направленной в нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе и "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (статья 10)).

В силу пункта 3.2.2. указанного договора заказчик обязан получить от абонента, на телефон которого планируется отправка сообщений с информацией заказчика, согласие на получение таких сообщений.

В силу пункта 11 Приложения N 2 к договору от 01.11.2013 N 480/13 исполнитель имеет право заблокировать доступ (в том числе на определенное время) заказчика к пользованию услугами, ели тот будет неоднократно оперировать сообщениями, которые соответствуют признакам СПАМ.

В соответствии с дополнительным соглашением N 2 к Генеральному соглашению от 01.01.2017 N 4, подписанному 09.01.2017 между ПАО "МегаФон" (оператор) и АО "МегаЛабс" (партнер), партнер обязуется оказывать оператору за вознаграждение услугу, а оператор обязуется оплачивать ее в порядке и в сроки, предусмотренные настоящим дополнительным соглашением, приложениями к нему и согласованными сторонами заявками, составленными по форме, приведенной в приложении N 1 к настоящему дополнительному соглашению. Партнер обязуется передать оператору во владение и пользование платформу для целей оказания услуги на условиях, определенных в приложении N 3 к настоящему дополнительному соглашению (пункт 1.1, 1.2 дополнительного соглашения).

В силу пункта 2.1 дополнительного соглашения в рамках оказания услуги партнер обязуется предоставить оператору доступ к интерфейсу для размещения рекламных материалов (РМ) и информационных материалов (ИМ) клиентов оператора среди абонентов иных операторов связи, которые предоставили оператору (клиенту оператора) согласие на получение РМ и ИМ.

В соответствии с пунктом 2.6 дополнительного соглашения оператор обязуется получить согласия у абонентов, среди которых предполагается размещение РМ и ИМ с помощью каналов коммуникации, на использование их абонентских номеров, а также персональных данных (в случае их упоминания в тексте) для целей распространения РМ и ИМ. Согласие должно в обязательном порядке содержать абонентский номер, по которому абонент дал согласие на получение РМ и ИМ с помощью каналов коммуникации.

Согласно пункту 3.3 дополнительного соглашения партнер имеет право незамедлительно прекращать направление абонентам текстов, в том числе, если не получено либо отозвано согласие абонента на получение РМ и/или ИМ.

Оператор гарантирует полученное и надлежащим образом оформленное согласие абонентов на получение РМ (пункт 3.6 дополнительного соглашения). Оператор обязан по требованию партнера подтвердить наличие согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение РМ и/или ИМ (пункт 3.9 дополнительного соглашения).

В соответствии с пунктом 3.12 партнер вправе блокировать возможность использования оператором какой-либо подписи в случае нарушения оператором требований к подписи, установленных настоящим дополнительным соглашением, а также при получении жалоб от абонентов или претензий от иных операторов связи или компетентных государственных органов либо в случае нарушения оператором требований к РМ или ИМ, в том числе требований по получению согласий абонентов на направление РМ.

11.10.2017 между ПАО "МегаФон" (оператор) и ООО "Академия плюс" (корпоративный клиент) заключен договор оказания услуг связи N CSN-55282104, в соответствии с пунктом 1.1 которого оператор обязуется оказывать корпоративному клиенту услуги связи, а также связанные с ними дополнительные услуги (услуги), а корпоративный клиент обязуется их оплачивать.

В приложении N 1 к договору об оказании услуг связи N CSN-55282104 от 11.10.2017 определен тарифный план корпоративного клиента - "Корпоративный стандарт", опция Мегафон.Таргет.

В разделе термины и определения дано определение рекламно-информационных материалов (РИМ) - сообщения, направленные на информирование об услугах, товарах (объект рекламирования) корпоративного клиента, или на привлечение внимания к объекту рекламирования, предоставляемые корпоративным клиентом, предназначенные для размещения посредством СМС/ММС-сообщений.

В соответствии с пунктом 2.4 условий оказания услуги "Мегафон.Таргет" в рамках оказания услуги оператор размещает РИМ посредством каналов коммуникаций среди конечных получателей оператора, сформированные и отправленные корпоративным клиентами при помощи Интерфейса Услуги.

Согласно пунктов 5.11, 5.13 условий оказания услуги "Мегафон.Таргет" корпоративный клиент до размещения РИМ среди конечных получателей из перечня абонентских номеров корпоративного клиента обязан получить согласие конечного получателя на получение РИМ посредством СМС/ММС-сообщений от корпоративного клиента. В случае размещения РИМ среди конечных получателей из перечня абонентских номеров корпоративного клиента корпоративный клиент обязан в течение 3 рабочих дней с момента получения требования оператора предоставить документальное подтверждение предварительного согласия конечного получателя на получение РИМ посредством СМС/ММС-сообщений от корпоративного клиента.

В силу пункта 5.3 условий оказания услуги "Мегафон.Таргет" оператор имеет право не принимать к размещению РИМ, незамедлительно прекращать размещение РИМ или ограничить возможность использования корпоративным клиентом какой-либо индивидуальной подписи отправителя, в том числе если не получено либо отозвано согласие конечного получателя на получение рекламы.

Проанализировав последовательность договорных отношений между указанными лицами, суд первой инстанции верно пришел к выводу о взаимосвязанности действий рекламораспространителей, последовательно направивших каждый со своего оборудования СМС-сообщение рекламного характера, поступившее на телефонный номер абонента Глебова В.И.

Надлежащие доказательства получения согласия Глебова В.И. на получение спорной рекламы путем СМС-сообщения в материалы дела не представлены.

В ходе рассмотрения материалов дела по признакам нарушения законодательства о рекламе ООО "СМС Трафик" 31.01.2018 были представлены пояснения, к которым было приложено согласие абонента (распечатка из базы данных и правила регистрации).

Между тем, представленные скриншоты не позволяют идентифицировать лицо, давшее согласие на получение информации рекламного характера от ООО "Академия плюс".

Как установлено судом первой инстанции, скриншот содержит имя - Елена, номер телефона, принадлежащий Глебову В.И., адрес электронной почты (elena-_@yandex.ru).

Вместе с тем, организация autozap.ru Глебову В.И. не известна, услугами данной организации никогда не пользовался, согласия на распространение рекламной информации не предоставлял, кто такая Елена (elena-_@yandex.ru) ему не известно, абонентский номер зарегистрирован на него, используется в личных целях, никто другой отношения к данному номеру не имеет.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что у распространителей рекламного СМС-сообщения отсутствовало согласие Глебова В.И. на получение вышеуказанной рекламы.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы ООО "СМС Трафик", ПАО "МегаФон", что они не являются рекламораспространителями, поскольку, как было указано выше, в результате последовательных действий всех вышеперечисленных участников правоотношений, складывающихся в процессе передачи СМС-сообщения Глебову В.И. было доставлено рекламное сообщение.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно согласился с выводами антимонопольного органа о том, что все общества принимали непосредственное участие в распространении спорной рекламы, следовательно, являются рекламораспространителями.

Как было выше указано, согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Поскольку арбитражный суд признал доказанным факт распространения заявителями спорного рекламного СМС-сообщения, следовательно, ООО "СМС Трафик", как и иные участники последовательной передачи СМС-сообщения, обязано было соблюдать, в том числе и требования Закона о рекламе.

Между тем, положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе в части получения предварительного согласия абонента на получение рекламных СМС-сообщений ООО "СМС Трафик" были нарушены, согласие абонента не было получено.

Включение в каждый последующий договор условия об обязанности заказчика получить согласие абонента на получение СМС-сообщений, а также об ответственности за неполучение такого согласия не освобождает исполнителя по договору от совершения аналогичных действий.

Следовательно, ООО "СМС Трафик", как и иные исполнители, обязаны были получить предварительное согласие абонента Глебова В.И. до направления ему рекламного СМС - сообщения.

Апелляционный суд отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что ООО "СМС Трафик" не является субъектом правонарушения, поскольку является лишь шлюзом для передачи данных и предоставляя доступ своему клиенту к системе не совершает действий на фактическое доведение спорного сообщения абоненту; согласие абонента на получение рекламных материалов должен был получить заказчик АО "МегаЛабс", как ошибочные, основанные на неверном толковании норм права, а также противоречащие содержанию договора N 480/13.

Согласно пункту 1 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 указанного выше Закона рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

В рассматриваемом случае ООО "СМС Трафик" для осуществления СМС-рассылки не заключало установленного законом договора об оказании услуг связи, соответственно, на общество не распространяется режим тайны связи, установленный для операторов связи статьей 63 Закона о связи.

В рассматриваемой ситуации ООО "СМС Трафик" не осуществляет функции оператора связи абоненту, которому предназначена рассылка, а выступает лицом, обеспечивающим, наряду с иными обществами, получение направленного СМС-сообщения конечному получателю, при том, что достигнутые сторонами соглашения в рамках гражданско-правовых отношений не освобождают указанные стороны от обязанности каждой из них по соблюдению норм и правил действующего законодательства.

В силу пункта 5.5 договора от 01.11.2013 N 480/13 ООО "СМС Трафик" в случае обнаружения СПАМ-Сообщений незамедлительно приостанавливает предоставление услуги, в течение одного календарного дня уведомляет заказчика о приостановке услуг и проводит внутреннее расследование с привлечением заказчика.

Пунктом 11 Приложения N 2 к договору от 01.11.2013 N 480/13 предусмотрено, что исполнитель имеет право заблокировать доступ (в том числе на определенное время) заказчика к пользованию услугами, если тот будет неоднократно оперировать сообщениями, которые соответствуют признакам СПАМ.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что ООО "СМС Трафик" предоставлено право и техническая возможность оценки содержания сообщения, более того, общество может ограничить доставку СМС-сообщений, а также заблокировать доступ заказчика к пользованию услугами.

Учитывая вышеизложенное действия ООО "СМС Трафик" являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи СМС-сообщений конечным абонентам, в связи с чем, общество принимало непосредственное участие в распространении спорной рекламы, следовательно, является ее рекламораспространителем.

Указания ООО "СМС Трафик" на то, что оно не является обязательным звеном по отправке сообщения абоненту; АО "МегаЛабс" могло самостоятельно заключить договор с ПАО "ВымпелКом", минуя посредничество заявителя, являются предположительными и при фактическом участии заявителя по отправке рекламного сообщения Глебову В.И., значения не имеют.

Довод заявителя апелляционной жалобы на его добросовестное поведение, в отсутствии предварительного согласия от Глебова В.И. на получение сообщения, является не подтвержденным.

Принимая во внимание изложенное, апелляционный суд считает, что антимонопольным органом доказано нарушение ООО "СМС-Трафик" положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе, следовательно, решение управления является законным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на ООО "СМС-Трафик" и понесены обществом при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "21" ноября 2018 года по делу N А74-11049/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

Г.Н. Борисов О.А. Иванцова