Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2019 г. N 03АП-4203/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24 мая 2019 г. N Ф02-1880/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

20 февраля 2019 г.

Дело N А33-513/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "18" февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" февраля 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Белан Н.Н., Петровской О.В.

при ведении протокола судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии:

ответчика - индивидуального предпринимателя Кулиненко Андрея Геннадьевича; от ответчика - индивидуального предпринимателя Кулиненко Андрея Геннадьевича:

Макарова С.И., представителя по доверенности от 07.08.2018,

от третьего лица - акционерного общества "Красноярская региональная энергетическая компания": Карагулян Э.Г., представителя по доверенности от 28.12.2018 N 405; Кочеткова Е.П., представителя по доверенности от 15.01.2019 N 43,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кулиненко Андрея Геннадьевича на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "20" июня 2018 года по делу N А33-513/2018, принятое судьёй Мозольковой Л.В.

установил:

публичное акционерное общество "Красноярскэнергосбыт" (далее - истец, ПАО "Красноярскэнергосбыт") (ИНН 2466132221, ОГРН 1052460078692) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к индивидуальному предпринимателю Кулиненко Андрею Геннадьевичу (далее - ответчик, ИП Кулиненко А.Г.) (ИНН 245007353950, ОГРН 304245032100144) о взыскании 165 531 рубля 88 копеек задолженности за безучетное потребление электроэнергии за период с 31.05.2016 по 25.05.2017.

Определением от 19.01.2018 исковое заявление принято к производству суда в порядке упрощенного производства; к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне истца, привлечено акционерное общество "Красноярская региональная энергетическая компания" (далее - АО "КрасЭКо").

Определением от 12.03.2018 суд перешел к рассмотрению дела в порядке общего производства.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20.06.2018 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ответчик указал на то, из предоставленных и истцом, и ответчиком документов, следует, что электрическая энергия в магазин подается опосредовано через общедомовые сети многоквартирного жилого дома, присоединенные к электрическим сетям сетевого предприятия. Доказательств того, что электрические сети магазина (нежилого помещения многоквартирного дома) имеют непосредственное присоединение к электрическим сетям сетевого предприятия, сторонами не предоставлено и данные обстоятельства не исследовались судом. По мнению ответчика, судом также не исследовано и не дана судебная оценка доказательству приложенного истцом, приложению 3, из которого следует, что магазин "Погребок" (г. Канск, мкн. Северный, 11 А) расположен в многоквартирном доме и нежилое помещение подключено через общедомовые инженерные электрические сети с разграничением балансовой и эксплуатационной ответственностью (ПС N 102 110/10 кВ "Правобережная" *ВЭС ОАО "Красноярскэнерго"; ВЛ-10кВ ф. 102-4 (АСБ 3x240), ТП N 232, КЛ-0,4кВ от ТП *МУП "Канский электросетьсбыт"; ВРУ-0,4кВ ж/д N 11*ЖСК "Восход"; КЛ-0,4 кВ КРПТ 2x4, РЩ 0,4 кВ -*ИП Кулиненко А.Г. Судом не дана правовая оценка действиям сетевого предприятия по контрольному обследованию сетей, им не принадлежащих и соответственно составлению акта при отсутствии лица в чьем управлении находится многоквартирный жилой дом и внутридомовые сети (п. 62 Постановления Правительства 354). Судом также не выяснялось, был или не был многоквартирный жилой дом в спорный период оборудован общедомовым прибором учета, что, по мнению ответчика, имеет существенное и определяющее значение в рассматриваемом споре.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.07.2018 апелляционная жалоба принята к производству, ее рассмотрение назначено на 31.08.2018, рассмотрение апелляционной жалобы отклодывалось.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 24.07.2018, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://.kad.arbitr.ru/) 25.07.2018.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, представители истца и третьего лица ее доводы отклонили по основаниям, изложенных в отзыве.

По результатам рассмотрения ходатайств, заявленных лицами, участвующими в деле, судом апелляционной инстанции в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы в материалы дела от ПАО "Красноярскэнергосбыт" были приобщены; копия заявления о заключении договора энергоснабжения от 26.02.2013; копия сопроводительного письма от 25.05.2017 о направлении договора энергоснабжения; копия сопроводительного письма от 01.08.2017 о направлении договора энергоснабжения; проект договора энергоснабжения с приложениями; соглашение о порядке расчетов за потребляемую электроэнергию от 27.03.2013; акт осмотра N 131-5-51 от 28.02.2013; копия технического паспорта на многоквартирный дом; от АО "КрасЭКо": копия договора аренды нежилого помещения от 01.01.2014.

Судом также рассмотрено и удовлетворено ходатайство представителя ответчика о вызове в суд и допросе в качестве свидетеля Корнева Александра Анатольевича, который является председателем ЖСК "Восход".

В удовлетворении ходатайств ответчика о просмотре видеозаписи спорного прибора учета и входа в помещение, в котором он установлен и приобщении ее к материалам дела, а также приобщении к материалам дела: обращения Кулиненко А.Г. от 27.09.2018; ответа на обращение от 04.10.2018; копии технического паспорта и экспликации подвального помещения МКД (на 4-х листах), копии актов, составленных 19.10.2018; пояснения председателя ЖСК Восход Корнева А.А.; фотографии автоматических выключателей, копий счетов - фактур отказано, поскольку, вышеперечисленные документы датированы после принятия обжалуемого решения, являются новыми доказательствами, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции.

Более того, судом удовлетворено ходатайство представителя ответчика о вызове председателя ЖСК Восход Корнева А.А., который дал пояснения, в том числе, относительно информации, содержащейся в вышеперечисленных документах, таким образом, основания для их приобщения к материалам дела отсутствуют.

Из представленных Корневым А.А. пояснений следует, что прибор учета ответчика расположен в подвальном помещении многоквартирного жилого дома и является общедомовым имуществом, подвальное помещение в аренду ответчику не передавалось, обнаруженные провода, которые были подключены до прибора учета ответчика, были смонтированы по указанию председателя для временного освещения части подвала.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Между истцом (гарантирующий поставщик) и ответчиком (абонент) заключен договор на электроснабжение N 8650 от 02.10.2006 (далее - договор), в соответствии с условиями которого, гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также путем заключения договора с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и представление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергии потребителей, а абонент обязуется принимать и оплачивать приобретенную электрическую энергию и оказанные услуги.

Пунктом 2.1. договора предусмотрено, что гарантирующий поставщик подает электроэнергию (мощность) в точки поставки абонента, в количестве, определенном в соответствии с согласованными ежегодно договорными объемами потребления электроэнергии (мощности) по настоящему договору с помесячной детализацией (приложение N 1) и категорией надежности электроснабжения, соответствующей выполненному технологическому присоединению в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

Разделом 5 договора на абонента возложена обязанность сообщать гарантирующему поставщику и в сетевую организацию обо всех нарушениях схем и неисправностях в работе приборов учета электрической энергии (п. 5.1.3), обеспечивать за свой счет сохранность, целостность и обслуживание (проверку, калибровку, замену) приборов учета и иных элементов измерительных комплексов (п. 5.1.8).

Разделом 6 договора определено, что электроустановки абонента должны быть обеспечены необходимыми приборами учета электроэнергии для расчетов с гарантирующим поставщиком (п.6.1). Учет отпущенной и потребленной электрической энергии осуществляется приборами учета и расчетными методами, указанными в приложении N 3 к договору (п.6.2). Электросчетчики, измерительные трансформаторы в процессе эксплуатации должны иметь пломбы с клеймом госповерителя с давностью, не превышающей указанную в паспорте на данный электросчетчик, трансформатор тока (п.6.4). Периодическая государственная поверка, техническое обслуживание приборов учета и иных элементов измерительных комплексов осуществляется за счет абонента в сроки, определенные действующей нормативно-технической документацией и паспортными данными вышеуказанных устройств (п.6.5). Счетчики, измерительные трансформаторы и цепи учета должны быть установлены и опломбированы пломбами в соответствии с Правилами устройства электроустановок и правилами технической эксплуатации электроустановок потребителей (п. 6.6).

Расчеты за потребленную электроэнергию между гарантирующим поставщиком и абонентом по договору производятся на основании показаний указанного прибора учета, что предусмотрено договором, а именно: абонент обязуется предоставлять ежемесячно 30 числа гарантирующему поставщику показания приборов учета электроэнергии в письменном виде по утвержденной форме за подписью уполномоченного на то лица и заверенные печатью абонента (п.5.1.4 к договору).

Из материалов дела следует, что объектом электропотребления является магазин "Погребок", расположенный по адресу: г. Канск, мкр. Северный, 11А.

16.05.2017 при проведении проверки прибора учета электроэнергии N 007789089189436, установленного на объекте ответчика по адресу: г. Канск, мкр. Северный, 11А, сотрудниками сетевой организации АО "КрасЭКо" в присутствии потребителя было установлено, что вводной авт. выключатель (63А) не соответствует договорной мощности - 9 кВт, должен быть установлен - 50А; а также установлено, что помимо прибора учета подключено 2 кабеля (ВВГ 2х2,5) и (ВВГ 2х1,5). По результатам проверки составлен акт N 2-371 от 16.05.2017.

По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии представителями АО "КрасЭКо" в присутствии Кулиненко А.Г. был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии потребителями (юридическими лицами) N 153 от 16.05.2017.

Акт проверки N 2-371 от 16.05.2017 и акт о неучтенном потреблении электроэнергии потребителями (юридическими лицами) N 153 от 16.05.2017 ответчиком подписаны без замечаний и разногласий. В графе "Объяснения потребителя по факту выявленных нарушений" ответчик указал, что не может по существу ответить, чье помещение и чьи кабели.

26.05.2017 01.03.2017 сотрудниками сетевой организации АО "КрасЭКо" в присутствии потребителя составлен акт замены измерительного комплекса электрической энергии N 170, из которого следует, что произведена пломбировка системы учета после замены вводного авт. выключателя по предписанию; прибор учета (измерительный комплекс) для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию и оказанные услуги по передаче электроэнергии пригоден, соответствует требованиям нормативно-технической документации; безучетное потребление не выявлено, прибор учета (измерительный комплекс) утраченным не признан.

На основании выявленного факта безучетного потребления электроэнергии истцом выполнен расчет расхода электропотребления абонента. Период расчета составил с 31.05.2016 по 25.05.2017, объем потребления - 27 648 кВт, начисление - 165 531 рубль 88 копеек.

Из пояснений истца следует, что при расчете учтен режим работы (с 08.00 до 20.00 часов без выходных), а также мощность 9 кВт, согласованные сторонами в договоре на электроснабжение N 8650.

Поскольку ответчиком оплата стоимости расчетного расхода электропотребления не произведена, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела и установлено судами, отношения, сложившиеся между истцом и ответчиком, являются отношениями по снабжению электрической энергией через присоединенную сеть, следовательно, регулируются параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также специальными нормами, предусмотренными Федеральным законом "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ.

Согласно статье 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления.

В соответствии со статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией (пункт 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 26-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, предусмотрено, что потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в рабочем стоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями правил и других нормативно-технических документов.

Правилами учета электрической энергии, утвержденными Министерством топлива и энергетики РФ 19.09.1996 дано определение средств учета: средства учета - совокупность устройств, обеспечивающих измерение и учет электроэнергии (измерительные трансформаторы тока и напряжения, счетчики электрической энергии, телеметрические датчики, информационно-измерительные системы и их линии связи) и соединенных между собой по установленной схеме.

В соответствии с п.2.1 Правил учета электрической энергии основной целью учета электроэнергии является получение достоверной информации о производстве, передаче, распределении и потреблении электрической энергии на оптовом и розничном рынках электроэнергии.

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений, что указано в пп. 3.5 п. 3 Правил учета электрической энергии от 19.09.1996.

В рамках настоящего дела истцом заявлено требование о взыскании 165 531 рубля 88 копеек, составляющих задолженность по акту о неучтенном потреблении электроэнергии потребителями (юридическими лицами) N 153 от 16.05.2017.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, исходил из того, что в границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности ответчика было выявлено несанкционированное подключение двух кабелей. Данное обстоятельство свидетельствует о безучетном потреблении электрической энергии в зоне эксплуатационной ответственности ответчика.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Основные правила организации коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках и последствия бездоговорного и безучетного потребления электроэнергии установлены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, (далее - Основные положения N 442).

В силу пункта 2 Основных положений N 442 безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией (пункт 172 Основных положений N 442).

В силу пункта 176 Основных положений N 442 результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке.

Как следует из пунктов 192 и 193 Основных положений N 442, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении призван объективно зафиксировать факт проверки и ее результаты, в которой имеет право принять участие потребитель энергии, равно как он вправе присутствовать и при составлении самого акта о неучтенном потреблении. Эти права обеспечивают потребителю возможность мотивированно возражать против факта безучетного потребления энергии, установленного сетевой организацией, принимая во внимание значительные последствия безучетного потребления электроэнергии, заключающиеся во взыскании ее стоимости, исчисленной в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Поэтому юридически значимым является факт проведения проверки и выявление в ходе нее безучетного потребления энергии, и гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организации) не вправе требовать оплаты стоимости безучетно потребленной энергии при составлении акта о неучтенном потреблении без реального осуществления проверки и без обеспечения прав потребителя на участие, как в самой проверке, так и в составлении акта. Такие пороки акта о неучтенном потреблении могут быть невосполнимы.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Из представленных в материалы дела доказательств, пояснений истца и третьего лица следует, что 16.05.2017 при проведении представителями АО "КрасЭКо" проверки расчетного прибора учета, установленного на объекте ответчика в магазине "Погребок" по адресу: г. Канск, мкр. Северный, 11А было установлено, что помимо прибора учета подключено два кабеля.

По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии представителями сетевой организации АО "КрасЭКо" составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии потребителями (юридическими лицами) N 153 от 16.05.2017, который ответчик подписал без замечаний и разногласий, указав, что не может по существу ответить чье помещение и чьи кабели.

Нарушений при оформлении указанного акта не установлено.

Повторно проверив акт о безучетном потреблении на предмет его соответствия указанным требованиям, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что последний является надлежащим доказательством выявления факта безучетного потребления электроэнергии абонентом.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик факт наличия подключения, помимо прибора учета двух кабелей, не оспорил, однако указал, что прибор учета, который фиксирует объем электрической энергии, ответчик, расположен за пределами помещения, которое он арендует, в ином нежилом помещении, которое ответчику не передавалось в пользование; обнаруженные 2 кабеля не протянуты в его помещение и через них он не осуществляет потребление электрической энергии; визуально эти кабеля протянуты через бетонную стену в иное общедомовое помещение.

Суд первой инстанции, давая оценку указанным возражениям ответчика обосновано исходил из того, что, как следует из приложения N 3 к договору на электроснабжение N 8650, однолинейной схемы электроснабжения магазина "Погребок" ч/п Кулиненко А.Г., расположенного по адресу: г. Канск, м-он Северный (Предмостная) д. 11-А (подвал) (приложение N 7 к договору N 8650) и акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электрических сетей от 14.02.2006, место установки учета: в помещении магазина; КЛ-0,4 кВ кабелем КРПТ-2х4L=4-м от ВРУ-0,4 кВ ж/д N 11А до РЩ-0,4 кВ магазина (подвальное помещение ж/д N 11А) ч/п Кулиненко А.Г.; является балансовой принадлежностью и эксплуатационной ответственностью ответчика.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что несанкционированное подключение двух кабелей было выявлено в границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности ответчика.

Данное обстоятельство свидетельствует о безучетном потреблении электрической энергии в зоне эксплуатационной ответственности ответчика.

Из положений пункта 145 Основных положений N 442 и пунктов 2.11.15, 2.11.16, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, следует, что обеспечение надлежащего технического состояния эксплуатируемых энергетических сетей, приборов учета и оборудования является обязанностью потребителя электрической энергии. Ответственность за сохранность внешних элементов средств измерений и учета электрической энергии несет персонал, обслуживающий оборудование, на котором они установлены. Обо всех дефектах или случаях отказа в работе расчетных приборов учета потребитель обязан немедленно уведомить энергоснабжающую организацию.

Пунктом 5.1.4 договора на абонента возложена обязанность сообщать гарантирующему поставщику и сетевую организацию обо всех нарушениях схем и неисправностях в работе приборов учета электрической энергии.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие исполнение ответчиком обязанности по уведомлению гарантирующего поставщика и сетевую организацию (незамедлительно) о нарушении схемы учета.

Поскольку, исходя из положений действующего законодательства, обеспечение надлежащего технического состояния приборов учета является обязанностью потребителя электрической энергии, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о том, что действия по подключению до прибора учета двух кабелей, подпадает под понятие безучетного потребления, определение которого изложено в пункте 2 Основных положений N 442 (иные действия, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Давая оценку возражениям ответчика о том, что акт о безучетном потреблении энергии является недопустимым доказательством по делу, судом первой инстанции обосновано учтено, что Закон об электроэнергетике и Основные положения N 442 не содержат правовых норм, придающих исключительное доказательственное значение безупречно составленному акту о неучтенном потреблении, позволяющих в частности при наличии иных доказательств, подтверждающих факт безучетного потребления энергии, но некоторой порочности акта о неучтенном потреблении, полностью отказывать во взыскании стоимости безучетно потребленной энергии, как блага, от использования которого потребитель извлек определенные выгоды. При возможности восполнения заинтересованной стороной обнаруженных судом пороков составления акта о неучтенном потреблении такая сторона не должна лишаться шанса реализации бремени доказывания обстоятельств, на которых основываются ее требования или возражения.

Иное понимание энергетического законодательства не соответствует запрету извлечения преимуществ из незаконного или недобросовестного поведения, а также контролю суда за реализацией участниками гражданского оборота своих прав в установленных пределах их осуществления, ограниченных таким основным началом гражданского законодательства как добросовестность (пункты 3, 4 статьи 1, статья 10 ГК РФ).

Оформленный надлежащим образом акт о неучтенном потреблении является поименованным в законодательстве доказательством факта безучетного потребления электрической энергии, но не единственным допустимым доказательством этого обстоятельства, то есть пороки такого акта могут быть в разумных пределах восполнены другими доказательствами по делу.

В пункте 195 Правил N 442 установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу. Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

На основании акта N 153 от 16.05.2017 и в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 истцом определен объем безучетно потребленной электроэнергии за период с 31.05.2016 по 16.05.2017, который составил 27 648 кВт и ее стоимость.

Поскольку материалами дела подтвержден факт безучетного потребления энергии, истец правомерно определил объем потребленной электроэнергии расчетным способом.

Из пояснений истца также следует, что при расчете учтен режим работы (с 08.00 до 20.00 часов без выходных), а также мощность 9 кВт, согласованные сторонами в договоре на электроснабжение N 8650.

Общая сумма задолженности ответчика перед истцом за безучетно потребленную электроэнергию составила 165 531 рубль 88 копеек.

Ответчиком контррасчет задолженности не представлен.

Повторно проверив представленный истцом расчет безучетного потребления электроэнергии, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что он произведен истцом верно, с учетом согласованных сторонами условий договора энергоснабжения N 8650.

Какие-либо изменения в заключенный сторонами договор энергоснабжения N 8650 относительно числа часов использования мощности в спорный период сторонами в установленном порядке не вносились. Доказательства обратного в материалы дела не представлено.

Поскольку доказательства погашения задолженности в размере 165 531 рубля 88 копеек по оплате полученной электроэнергии ответчик в материалы дела не представил, исковые требования правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению в заявленном истцом размере 165 531 рубля 88 копеек.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ответчик указал на то, что из предоставленных и истцом, и ответчиком документов, следует, что электрическая энергия в магазин подается опосредовано через общедомовые сети многоквартирного жилого дома присоединенные к электрическим сетям сетевого предприятия. Доказательств того, что электрические сети магазина (нежилого помещения многоквартирного дома) имеют непосредственное присоединение к электрическим сетям сетевого предприятия, сторонами не предоставлено и данные обстоятельства не исследовались судом. По мнению ответчика, судом также не исследовано и не дана судебная оценка доказательству приложенного истцом, приложению 3 из которого следует, что магазин "Погребок" (г. Канск, мкн. Северный, 11 А) расположен в многоквартирном доме и нежилое помещение подключено через общедомовые инженерные электрические сети с разграничением балансовой и эксплуатационной ответственностью (ПС N 102 110/10 кВ "Правобережная" *ВЭС ОАО "Красноярскэнерго"; ВЛ-10кВ ф. 102-4 (АСБ 3x240), ТП N 232, КЛ-0,4кВ от ТП *МУП "Канский электросетьсбыт"; ВРУ-0,4кВ ж/д N 11*ЖСК "Восход"; КЛ-0,4 кВ КРПТ 2x4, РЩ 0,4 кВ -*ИП Кулиненко А.Г. Судом не дана правовая оценка действиям сетевого предприятия по контрольному обследованию сетей, им не принадлежащих и соответственно составлению акта при отсутствии лица, в чьем управлении находится многоквартирный жилой дом и внутридомовые сети (п. 62 Постановления Правительства 354). Судом также не выяснялось, был или не был многоквартирный жилой дом в спорный период оборудован общедомовым прибором учета, что, по мнению ответчика, имеет существенное и определяющее значение в рассматриваемом споре.

Указанные доводы не нашли своего подтверждения по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Объектом электропотребления является магазин "Погребок", расположенный по адресу: г. Канск, мкр. Северный, 11А.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, и не опровергнуто ответчиком несанкционированное подключение двух кабелей до прибора учета ответчика было выявлено в границах его балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

Данное обстоятельство свидетельствует о безучетном потреблении электрической энергии в зоне эксплуатационной ответственности ответчика.

Представленные в судебном заседании пояснения председателя ЖСК "Восход" - Корнева Александра Анатольевича наличие безучетного потребления со стороны ответчика не опровергают.

Эксплуатационная ответственность сторон определена в пределах границ балансовой принадлежности.

Так, из представленных в материалы дела доказательств, акта разграничения балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности сторон от 14.02.2006, однолинейной схемы электроснабжения погребок (приложение N 7 к договору), схемы расчета за потребленную энергию (приложение N 3 к договору), следует, что у потребителя ЖСК "Восход" граница балансовой принадлежности определена следующим образом: (ВРУ-0,4 кВ ж/д N 11 со всем оборудованием, коридорно - подвальная электропроводка, этажные ЩУ-0,4 кВ, у потребителя Кулиненко А.Г. (КЛ-0,4 кВ кабелем КРПТ-2х4L=4-м от ВРУ-0,4 кВ ж/д N 11А до РЩ-0,4 кВ магазина (подвальное помещение ж/д N 11А) ч/п Кулиненко А.Г., РЩ-0,4 кВ магазина со всем оборудованием, приборы защиты и учета электрической энергии.

Из материалов дела также следует, что у каждого из потребителей имеется свое собственное вводно-распределительное устройство (далее - ВРУ) у Кулиненко А.Г. ВРУ 0, 22 кВ, у ЖСК "Восход" ВРУ 0,4 кВ.

Прибор учета Кулиненко А.Г. за N 007789089189436 расположен во ВРУ 0, 22 кВ.

Актами проверки N 2-371 от 16.05.2017 и актом о неучтенном потреблении электроэнергии потребителями (юридическими лицами) N 153 от 16.05.2017 подтверждается подключение 2 кабелей (ВВГ 2х2,5) и (ВВГ 2х1,5) до прибора учета ответчика.

Таким образом, несанкционированное подключение до прибора учета ответчика осуществлено в границе его балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

Доводы ответчика со ссылкой на показания председателя ЖСК "Восход" о том, что прибор учета Кулиненко А.Г. расположен вне арендуемого помещения - в части подвального помещения, которое никогда ответчику в аренду не передавалось и является общедомовым имуществом, опровергаются представленным третьим лицом в материалы дела договором аренды нежилого помещения между Кулинеко А.А. и ЖСК "Восход" от 01.01.2014 и схемой к нему, из которых следует, что ответчику передано помещение площадью 100 метров, в состав которого входит, в том числе все подвальное помещение.

Указанное обстоятельство подтверждается и актом разграничения балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности сторон от 14.02.2016, которым подтверждается, что подвальное помещение и все приборы защиты и учета электрической энергии входят в границу балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности ответчика.

Таким образом, допустив нарушение схемы учета (несанкционированное подключение до его прибора учета) в пределах границы своей балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, ответчик не обеспечил надлежащую эксплуатацию прибора учета, что привело к искажению данных об объеме потреблении электроэнергии, тем самым допустил безучетное потребление.

С учетом изложенного, то обстоятельство, что кабели были протянуты за пределами арендуемого помещения, правового значения не имеет.

Оспаривая факт безучетного потребления энергии, ответчик ошибочно отождествляет место присоединения (подключения) кабелей (за пределами его арендуемого помещения) с границей балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

Тот факт, что несанкционированное подключение было осуществлено в результате действий третьих лиц (председателя ЖСК "Восход") наличие безучетного потребления также не опровергает.

Из смысла пункта 2 Основных положений следует, что безучетное потребление имеет место в случае нарушения порядка учета электрической энергии, выразившегося как во вмешательстве в работу прибора учета, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, так и в не извещении потребителем об утрате и неисправности установленного у него прибора учета. При этом в последнем случае не имеет значения наличие или отсутствие вины потребителя, поскольку ввиду возложения законодателем обязанности по обеспечению содержания и надлежащей эксплуатации прибора учета на его собственника именно он несет риск возникновения неисправностей установленного у него прибора учета.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, из понятия безучетного потребления, приведенного в пункте 2 Основных положений N 442, следует, что безучетное потребление электрической энергии, действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 137 Правил N 442 под системой учета для целей настоящего документа понимается совокупность измерительных комплексов, связующих и вычислительных компонентов, устройств сбора и передачи данных, программных средств, предназначенная для измерения, хранения, удаленного сбора и передачи показаний приборов учета по одной и более точек поставки.

Поскольку, исходя из положений действующего законодательства, обеспечение надлежащего технического состояния приборов учета является обязанностью потребителя электрической энергии, то действия по подключению двух кабелей помимо прибора учета, подпадает под понятие безучетного потребления, определение которого изложено в пункте 2 Основных положений N 442 (иные действия, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Таким образом, из смысла пункта 2 Правил N 442 следует, что безучетное потребление имеет место в случае нарушения порядка учета электрической энергии, выразившегося как во вмешательстве в работу прибора учета, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, так и в неизвещении потребителем об утрате и неисправности установленного у него прибора учета. При этом в последнем случае не имеет значения наличие или отсутствие вины потребителя в неисправности прибора учета, поскольку ввиду возложения законодателем обязанности по обеспечению содержания и надлежащей эксплуатации прибора учета на его собственника именно он несет риск возникновения неисправностей установленного у него прибора учета.

Таким образом, подключение дополнительных кабелей до прибора учета ответчика в границах его балансовой принадлежности в силу самого факта такого нарушения является основанием для квалификации потребления электрической энергии в качестве безучетного и не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с установлением его вины.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик также указал, что материалами дела не доказано, что плата за фактическую электрическую энергию ответчиком при таком расчете превышает, либо значительно уменьшает стоимость, уже внесенную ЖСК (не участвовавший в деле) в счет оплаты энергии за спорный период, в том числе по иному общедомовому энергопринимающему имуществу (оборудованию). Председателем ЖСК Восход в распоряжение представителя ответчика, предоставлены копии счет-фактур ПАО "Красноярскэнергосбыт" за 2017 год, выставленные (для оплаты и фактически оплаченные) ЖСК Восход. В предоставленных счет-фактурах предусмотрена оплата за электрическую энергию в местах общего пользования МКД из расчета осветительных (кв.м.) помещений (в том числе часть подвального помещения, которое не передавалась в аренду Кулиненко А.Г. по техническому паспорту МКД) с учетом норматива потребления (для мест общего пользования). Судом также не выяснялось, был или не был многоквартирный жилой дом в спорный период оборудован общедомовым прибором учета, что, по мнению ответчика, имеет существенное и определяющее значение в рассматриваемом споре.

Указанные доводы опровергаются представленными ПАО " Красноярскэнергосьбыт" в материалы дела доказательствами, из которых следует, что 26.02.2013 вх.N 1392 председателем ЖСК "Восход" в ПАО "Красноярскэнергосбыт" было подано заявление о заключении договора энергоснабжения на многоквартирный дом расположенный по адресу: г.Канск, мкр. Северный, д.11А. 25.05.2017 исх.N 64626, а также 01.08.2017 исх.N 95508 договор энергоснабжения с приложениями направлялся в адрес председателя ЖСК "Восход", но остался не рассмотренным и не подписанным по настоящее время. 27.03.2013 между ПАО "Красноярскэнергосбыт" и ЖСК "Восход" подписано соглашение о порядке расчетов за потребляемую электрическую энергию по многквартирному дому расположенному по адресу: г.Канск, мкр. Северный, д.11 А.

Из представленных в материалов дела документов следует, что многоквартирный жилой дом оборудован своим собственным прибором учета за N 07283880505769244, что с момента установки общедомового прибора учета который установлен в ВРУ 0,4 кВ жилого дома, и подписания соглашения о порядке расчетов от 27.03.2013, объем потребляемой энергии определяется в соответствии с действующим законодательством.

Таким образом, расчеты ответчика и ЖСК "Восход" потребленную энергию осуществляются на основании имеющегося у каждого из потребителей своего прибора учета и соответственно не могут повлиять на объемы энергии и на расчеты за нее.

Более того, в данном случае законодателем предусмотрено различное правое регулирования оплаты за потребленную энергию.

В рамках настоящего дела имеет факт безучетного потребления энергии.

На основании акта N 153 от 16.05.2017 и в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 истцом правомерно определен объем безучетно потребленной электроэнергии за период с 31.05.2016 по 16.05.2017, который составил 27 648 кВт и ее стоимость.

Доводы ответчика о необходимости при расчете безучетного потребления электроэнергии применять нормы Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354) были обосновано отклонены судом первой инстанции, поскольку в силу специфики содержания правового регулирования, предусмотренного Правилами N 354, указанные нормы подлежат применению к отношениям с участием бытовых потребителей - собственников и пользователей жилых домов, в отличие от отношений с участием коммерческих потребителей электроэнергии, к которым подлежит применению пункт 2 Основных положений N 442, раскрывающий содержание безучетного потребления электроэнергии.

Иных доводов, служащих основанием для отмены судебного акта в отношении существа рассматриваемого спора, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "20" июня 2018 года по делу N А33-513/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

Н.Н. Белан О.В. Петровская