Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2019 г. N 17АП-18318/18

г. Пермь

21 февраля 2019 г.

Дело N А60-49788/2018

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Назаровой В.Ю.,

рассмотрел в порядке статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) без вызова сторон апелляционную жалобу ответчика, некоммерческого партнерства "Информационные технологии",

На мотивированное решение Арбитражного суда Свердловской области.

от 29 октября 2018 года принятое в порядке упрощенного производства,

по делу N А60-49788/2018 судьей П.Н. Киреевым

по иску акционерного общества "Екатеринбургская электросетевая компания" (ОГРН 1026602312770, ИНН 6658139683)

к некоммерческому партнерству "Информационные технологии" (ОГРН 1096600001145, ИНН 6673198884)

третье лицо: акционерное общество "Екатеринбургэнергосбыт"

о взыскании задолженности за потребленную электроэнергию и пени,

установил:

Акционерное общество "Екатеринбургская электросетевая компания" (далее - АО "ЕЭСК, истец) обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Свердловской области с требованием к Некоммерческому партнерству "Информационные технологии" (далее - НП "Информационные технологии", ответчик) о взыскании задолженности за потребленную электроэнергию в сумме 107112 руб. 60 коп., 14037 руб. 93 коп. - неустойки, начисленной за период с 18.01.2018 по 09.09.2018, с продолжением начисления неустойки в размере, установленном абзацем 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", на сумму основного долга в размере 107112 руб. 60 коп. за период с 10.09.2018 по день фактической оплаты суммы задолженности.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 29 октября 2018 года исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал на то, что суд, принимая решение, исходил из того, что ответчик был уведомлен о проведении проверки путем направления телефонограммы, которую принял энергетик Лежень Э.В. Однако, судом не рассмотрено то обстоятельство, что энергетик Лежень не является ответственным лицом с августа 2014 года; информация об изменении реквизитов потребителя, в том числе данные о вновь назначенном ответственном лице, его контакты и доверенность были предоставлены в АО "ЕЭСК" в августе 2014 года. Обновление указанной информации поставщиком произведено в это же время, о чем свидетельствует соглашение N 8667 от 20.08.2014 и информация в личном кабинете потребителя, однако новое приложение к договору с изменениями в п. 7 договора потребителю предоставлено не было. Ответчик считает, что инициатива подготовки и подписания указанного приложения должна исходить от поставщика. Данные факты свидетельствуют о ненадлежащем извещении потребителя о предстоящей проверке, что повлекло доступ представителей поставщика к приборам учета в отсутствие представителя потребителя в нарушение п. 4.1.6. договора, а также требований Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

Ответчиком установлено, что лицо, представившееся администратором Кожиной и участвовавшее в проверке, ввело ответчика в заблуждение относительно трудовых отношений с одним из арендаторов помещений. Как оказалось, данное лицо не имело трудовых и иных договорных отношений ни с одним из арендаторов ответчика. На период проверки в помещении, где располагается прибор учета, размещалось две организации на праве аренды: 1 этаж - ИП Лебедев А.А. (договор аренды от 20.04.2017 N 01); цокольный этаж - ООО "ВЭД ПЛЮС" (договор аренды от 01.07.2017 N 02). Указанные организации предоставили подтверждение того, что женщина по фамилии Кожина с ними, как с работодателями в трудовых отношениях не состояла и не состоит в настоящее время, оказание ею услуг либо выполнение работ по гражданско-правовым договорам организациям не осуществляла. Также она не является работником НП "Информационные технологии".

Суд не принял во внимание заключение эксперта от 10.01.2018, согласно которому установлено, что на всех фазных клеммах, в том числе клеммах обмоток, присутствует фазное напряжение. Напряжение не могло пропадать ни на одной из фазных клемм обмоток при опечатанном приборе учета. Указанные выше факты ставят под сомнение объективность проведенной проверки и данных, указанных в акте неучтенного потребления N 0000113 от 17.11.2017.

Просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

От истца поступил письменный отзыв, находя решение суда законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 272.1 АПК РФ, апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Дело рассмотрено без вызова лиц, участвующих в деле, в соответствии со статьей 272.1 АПК РФ. Информация о принятии апелляционной жалобы к производству размещена на официальном сайте суда www.17aas.arbitr.ru, а также в общедоступной автоматизированной информационной системе "Картотека арбитражных дел" в сети интернет - http://kad.arbitr.ru/ в режиме ограниченного доступа.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268, 272.1 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между третьим лицом (гарантирующий поставщик) и ответчиком (абонент) заключен договор от 01.01.2013 N 22494, в соответствии с которым гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии абоненту, а абонент обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в объеме и на условиях настоящего договора (п. 1 договора).

17.11.2017 инспектором АО "ЕЭСК" проведена проверка и составлен акт N 0000113 о неучтенном потреблении электрической энергии на объекте, расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Генеральская, 6. В ходе проверки схемы учета выявлено безучетное потребление электрической энергии, по причине того, что на ПУ на фазе А, на винте напряжения отсутствует напряжение в связи с чем искажаются данные об объеме фактически потребленной электрической энергии.

На основании акта неучтенного потребления от 17.11.2017 N 0000113 произведен расчет объема безучетного потребления электроэнергии. Сумма безучетного потребления электрической энергии составила 107112 руб. 60 коп. Период безучетного потребления составил с 20.05.2017 по 17.11.2017.

Между третьим лицом (цедент) и истцом (цессионарий) заключен договор уступки права требования N 10-2/620 от 29.12.2017, в соответствии с

которым цедент уступает цессионарию требования к должникам, указанным в Приложении N 1. Цедент не уступает цессионарию право требования (начисления, взыскания, предъявления) с должника процентов за пользование чужими денежными средствами, неустоек (штрафов, пеней) и иных штрафных санкций, которые могут быть начислены на суммы задолженности должников до 29.12.2017.

АО "ЕЭСК" начислило за просрочку исполнения обязательства неустойку с 18.01.2018 по 09.09.2018 в сумме 14037 руб. 93 коп. Поскольку ответчиком задолженность и пени в добровольном порядке не оплачены, истцом в адрес ответчика направлена претензия от 06.08.2018 N 119/4-90. В связи с невозможностью урегулирования спора АО "ЕЭСК" обратилось с настоящим исковым заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное требование, исходил из его обоснованности.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Отношения по энергоснабжению регулируются нормами параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). В соответствии со статьями 209, 210, 539, 543 ГК РФ, пунктом 145 Основных положений N 442 собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, при этом абонент (потребитель), применительно к рассматриваемой ситуации, обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Согласно пункту 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. При этом абонент обязуется оплачивать принятую от энергоснабжающей организации энергию, количество которой определяется в соответствии с данными о ее фактическом потреблении.

Нормами статей 3, 26, 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" предусмотрено, что поставка электрической энергии покупателям осуществляется гарантирующими поставщиками, энергосбытовыми (энергоснабжающими) организациями на основании договоров энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии, условием заключения которых является наличие технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей к электрическим сетям, произведенного в установленном законом порядке.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями N 442.

Пунктами 1.2.2, 2.1.6, 2.11.15, 2.11.16 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), а также п. 3.3.5. договора энергоснабжения N 2003 от 01.01.2013 обязанность по обеспечению исправного состояния компонентов измерительных комплексов (системы учета), их своевременной замене и поверке, ответственность за их сохранность возложена на потребителя.

Обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие целей учета электроэнергии установленным требованиям (п. 2.11.17 Правил N 6).

В соответствии с пунктом 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, в том числе сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно абзацу 2 пункта 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа (пункт 176 Основных положений N 442).

В силу пунктов 192, 193 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления безучетного потребления электрической энергии, о приборах учета на момент составления акта, о дате предыдущей проверки, объяснения лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта и его замечания к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (пункт 195 Основных положений N 442).

Соответствующий акт составлен 17.11.2018. Кроме того, в материалы дела самим ответчиком также представлен акт от 17.11.2018 N 53215 на обследование приборов коммерческого учета, в данном акте зафиксирована следующая информация: на ПУ на 1-ой фазе на фазной клемме отсутствует напряжение. При составлении акта N 53215 присутствовал администратор Кожина (при этом следует отметить, что в данном акте отсутствует указание на информирование потребителя о составлении акта безучетного потребления). В данном акте, напротив указано на то, что потребителю предложено проверить или заменить ПУ, и после данных действий пригласить инспектора.

Далее следует отметить, что из акта неучтенного потребления от 17.11.2018 следует, что безучтенное потребление выразилось в том, что на ПУ на фазе А, на винте напряжения отсутствует напряжение в связи с чем искажаются данные об объеме фактически потребленной электрической энергии. Акт неучтенного потребления от 17.11.2018 подписан инспектором энергоинспекции АО "ЕЭСК" Пинягиным С.Н. Также в акте указано на то, что присутствовавшая от потребителя в ходе проверки администратор Кожина от подписи отказалась.

При этом следует особо отметить, что согласно пункту 193 Основных положений N 442, при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации). Составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Вместе с тем, подписи 2 незаинтересованных лиц в акте от 17.11.2018 отсутствуют, при этом, не смотря на то, что в акте имеется ссылка на наличие фотоматериалов, соответствующие фотоматериалы в материалы настоящего дела не представлены (статья 65 АПК РФ).

Следовательно, оснований для вывода о том, что соблюдена процедура, предусмотренная п. 193 Основных положений N 442 при составлении акта неучтенного потребления, не имеется.

В свою очередь, буквальное следование требованиям этого пункта позволяет соблюсти баланс интересов, как сетевой организации, поставщика электрической энергии, так и потребителя.

Несоблюдение Основных положений N 442 при составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии влечет за собой негативные последствия в виде квалификации такого документа в качестве недопустимого доказательства, полученного с нарушением закона.

Апелляционный суд также полагает необходимым отметить следующее.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем. Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, характер действий потребителя в зависимости от очевидности вторжения в работу прибора учета влияет на распределение бремени доказывания между гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и потребителем относительно корректности работы такого прибора.

Следовательно, не связанные с нарушением целостности пломб и вмешательством в работу прибора учета действия потребителя будут являться основанием для взыскания безучетного потребления, если их наличие привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. При этом, до тех пор пока сетевой, энергоснабжающей организациями не будет доказано, что не связанные с нарушением целостности пломб и вмешательством в работу прибора учета действия потребителя привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, презюмируется, что прибор учета объективно и достоверно производит определение объема ресурса.

Видимое вмешательство в работу прибора учета компрометирует его в силу самого своего факта, поэтому при обнаружении последствий подобного рода действий и фиксации их актом о неучтенном потреблении создается презумпция неточности прибора и невозможности использования его показаний при расчетах за переданный ресурс, которая может быть опровергнута потребителем. При неопровержении этой презумпции следует исходить из фикции отсутствия прибора учета, что позволяет применять расчетный способ исчисления количества поставленного ресурса.

В данном случае в материалах дела отсутствуют, как доказательства совершения ответчиком действий, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, так и искажения данных об объеме потребления электрической энергии. Более того, акт неучтенного потребления электрической энергии от 17.11.2018 составлен с нарушением предусмотренной процедуры. Иное истцом в порядке статьи 65 АПК РФ не доказано.

При этом следует отметить, что ответчик, не согласившись с информацией, указанной в акте от 17.11.2018 обследования прибора учета, направил письмо б/н от 04.12.2017 в адрес истца с просьбой аннулировать данный акт и назначить новую проверку. На данное письмо истец направил информацию N 290-103 от 24.01.2018 об отказе в проведении повторной проверки.

Ответчик инициировал проведение экспертного электротехнического исследования прибора учета СТЭ 561/П50-Е-4-2 (заводской номер 527602), которое производилось в присутствии специалиста истца 27.12.2017 (уведомление о проведении экспертизы б/н от 12.12.2017). Представителем истца 27.12.2017 в присутствии Потребителя был составлен акт N 53215-п о том, что прибор учета исправен.

Также следует отметить, что согласно заключению эксперта от 10.01.2018, представленному в материалы дела (л.д. 49) установлено, что на всех фазных клеммах, в том числе клеммах обмоток присутствует фазное напряжение. Напряжение не могло пропадать ни на одной из фазных клемм обмоток при опечатанном приборе учета.

Принимая во внимание, что в рамках настоящего дела ко взысканию предъявлен только объем безучетного потребления электрической энергии (17061 кВтч), за период с 20.05.2017 по 17.11.2017, определенный расчетным способом, основания для взыскания допредъявленного объема 17061 кВтч. (29302 - 12241), составляющего безучетное потребление, с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела, отсутствуют.

При этом следует отметить, что оснований для принятия возражений о том, что ответчик не был надлежащим образом уведомлён о проведении обследования прибора учета, не имеется. Как следует из материалов дела, о проведении проверки ответчик уведомлен, путем направления телефонограммы, которую принял энергетик Лежень Э.В., который согласно п. 7 приложения N 2 к договору является ответственным лицом за снятие показаний с прибора учета, эксплуатацию и ТБ потребителя. Иное в порядке статьи 65 АПК РФ не доказано.

Принимая во внимание вышеизложенное, основания для удовлетворения иска в части взыскания задолженности отсутствовали, а, следовательно, отсутствовали и основания для взыскания пени.

Таким образом, решение суда подлежит отмене (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ). Расходы по оплате госпошлины по иску (понесенные истцом) и по апелляционной жалобе (понесенные ответчиком) подлежат отнесению на истца (статья 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 октября 2018 года по делу N А60-49788/2018 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с Акционерного общества "Екатеринбургская электросетевая компания" в пользу Некоммерческого партнерства "Информационные технологии" 3000 (три тысячи) руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Судья

В.Ю. Назарова