Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2019 г. N 03АП-118/19

г. Красноярск

21 февраля 2019 г.

Дело N А69-2451/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "15" февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" февраля 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Юдина Д.В.,

судей: Борисова Г.Н., Шелега Д.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии: от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Байт"): Гришина С.В., представителя по доверенности от 27.09.2017;

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Тыва): Наследникова Ю.В., представителя по доверенности от 05.02.2019 N 12,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Байт"

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "12" декабря 2018 года по делу N А69-2451/2017, принятое судьёй Ханды А.М.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Байт" (ИНН 1901077579, ОГРН 1071901000907, далее - общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Республике Тыва (ИНН 1701044223, ОГРН 1081719000406, далее - Тывинское УФАС, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 15.09.2017 N А20-14.32/17.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от "12" декабря 2018 года в удовлетворении заявления общества отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на следующие обстоятельства:

- заключение соглашения между участником торгов и организатором торгов на момент участия ООО "Байт" в спорной закупке (декабрь 2016 - январь 2017) подлежало квалификации по статье 14.32 КоАП Российской Федерации в редакции на дату совершения правонарушения.

- судом первой инстанции неправомерно учтено в качестве обстоятельства, отягчающего ответственность, наличие вреда более одного миллиона рублей, поскольку размер вреда административным органом не устанавливался;

- судом первой инстанции неправомерно не учтено в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность, тот факт, что общество не является организатором недопустимого соглашения.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика с апелляционной жалобой не согласился, по доводам, изложенным в отзыве на нее, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

16.03.2017 в адрес Тывинского УФАС России поступило обращение Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Тыва вх. N 922 о возможных нарушениях Федеральным государственным унитарным предприятием "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" в лице филиала "Радиотелевизионный передающий центр Республики Тыва" (далее - предприятие) антимонопольного законодательства.

Исходя из обращения и приложенных к нему документов следует, что предприятием при проведении открытого запроса предложений в электронной форме участнику закупки ООО "Байт" созданы преимущественные условия для участия в указанном запросе предложений.

Приказом Тывинского УФАС России от 04.04.2017 N 86 было возбуждено дело N 05-13-01/05-17-17.

Решением Тывинского УФАС от 28.07.2017 по делу N 05-13-01/05-17-17 предприятие и общество признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившиеся в части заключения и участия в антиконкурентном соглашении, результатом которого является заключение договора с ООО "Байт".

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 29.01.2018 по делу N А69-2280/2017, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.04.2018, заявление "Радиотелевизионный передающий центр Республики Тыва" и ООО "Байт" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 28.07.2017 N 05-13-01/05-17-17 оставлено без удовлетворения.

Решение Тывинского УФАС от 28.07.2017 по делу N 05-13-01/05-17-17, в силу части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ, явилось поводом к возбуждению дела об административном правонарушении N А20-14.32/17.

Уведомлением от 28.07.2017 N 5-2405, Тывинское УФАС сообщило о необходимости явки законного представителя общества для составления и подписания протокола об административном правонарушении на 22.08.2017 в 11 час. 00 мин. по адресу: г. Кызыл, ул. Комсомольская, 122а, 2 этаж, каб.2.

Данное уведомление направлено по юридическому адресу общества и получено 02.08.2017, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении 66701212607617. 22.08.2017, должностным лицом Тывинского УФАС составлен протокол об административном правонарушении N А20-14.32/17, в котором зафиксирован факт нарушения обществом пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что охватывается составом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

22.08.2017, должностным лицом Тывинского УФАС составлен протокол об административном правонарушении N А20-14.32/17, в котором зафиксирован факт нарушения обществом пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что охватывается составом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения административного дела 15.09.2017 руководителем Тывинского УФАС вынесено оспариваемое постановление N А20-14.32/17, которым общество признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ и назначено административное наказание в виде штрафа в сумме 772 942 рубля.

Посчитав привлечение к административной ответственности незаконным, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трех сотых до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объектом допущенного правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности, а именно осуществление хозяйствующим субъектом соглашения, недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела решением антимонопольного органа предприятие и общество признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и участии "Радиотелевизионный передающий центр Республики Тыва" и ООО "Байт" в антиконкурентном соглашении, результатом которого явилось заключение договора с ООО "Байт" на выполнение работ по поставке и монтажу мобильного (инвентарного) сборно-разборного здания "Ангар для автотранспорт" на территории станции "Орбита", расположенной по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл.

Законность принятого антимонопольным органом решения подтверждена судебными актами делу N А69-2280/2017, вступившими в законную силу.

Тем самым, материалами дела N А69-2280/2017 установлено событие правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно части 1 статьи 1.5 данного КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 2 статьи 2.1 этого КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения 8 правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина лица, привлекаемого к административной ответственности, ответчиком установлена и состоит в том, что, имея возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, предприятие не приняло всех зависящих от него мер для предотвращения правонарушения.

Доказательств, подтверждающих факт принятия обществом исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, наличия объективной невозможности соблюдения установленных требований антимонопольного законодательства, ни административному органу ни арбитражному суду заявителем не представлено.

Таким образом, действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В апелляционной жалобе заявитель, не соглашаясь вынесенным судебным актом, указывает на нарушение административным органом положений статьи 1.7 КоАП РФ, а именно на момент нарушения действовала иная норма закона, с иным субъектным составом, что свидетельствует о неправильной квалификации содеянного.

Апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом по следующим основаниям.

Федеральным законом от 17.04.2017 N 74-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" внесены изменения в статью 14.32 КоАП РФ.

Правонарушения, связанные с заключением антиконкурентных соглашений на торгах, были выделены в отдельную часть статьи 14.32 КоАП РФ. При этом санкция за совершение таких правонарушений не изменилась. Актуальная редакция части 2 статьи 14.32 КоАП РФ содержит санкцию за совершенное административное правонарушение в её прежнем содержании, законодатель не изменил ни размер, ни способ расчета административного штрафа.

Кроме того, как следует из постановления об административном правонарушении общество привлечено к административной ответственности по части 1 статье 14.32 КоАП Российской Федерации в редакции, действовавшей на дату совершения правонарушения.

Размер штрафа рассчитан административным органом с соблюдением требований части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Административным органом при вынесении оспариваемого постановления учтены смягчающие и отягчающие обстоятельства.

Процедуру привлечения общества к административной ответственности арбитражный суд считает соблюдённой, права, предусмотренные статьей 25.1 КоАП РФ, обеспечены.

Установленный статьей 4.5 КоАП РФ за нарушение антимонопольного законодательства годичный срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истёк.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии по настоящему делу предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ правонарушениях признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, судом не установлены.

При апелляционном обжаловании общество указывает на то, что судом первой инстанции неправомерно учтено в качестве обстоятельства, отягчающего ответственность, наличие вреда более одного миллиона рублей, а также неправомерно не учтено в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность, тот факт, что общество не является организатором недопустимого соглашения.

Данные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции, так как административный орган и суд первой инстанции при установлении отягчающих обстоятельств исходил из цены сделки, совершенной по результатам заключенного антиконкурентного соглашения.

Так, в результате неправомерных действий, 17.01.2017 был заключен договор между предприятием и обществом на выполнение работ по поставке и монтажу мобильного (инвентарного) сборно-разборного здания "Ангар для автотранспорта" на территории станции "Орбита", стоимость работ определена в размере 2 452 740 рублей 80 копеек.

Кроме того, в указанном выше решении антимонопольного органа обстоятельства того, что общество не является организатором заключения антиконкурентного соглашения не устанавливались антимонопольным органом, в связи с чем ссылка общества на указанные обстоятельства не правомерна.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для его отмены отсутствуют.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "12" декабря 2018 года по делу N А69-2451/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

Г.Н. Борисов Д.И. Шелег