Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2019 г. N 07АП-249/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2 июля 2019 г. N Ф04-2198/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Томск

21 февраля 2018 г.

Дело N А27-13379/2018

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Логачева К.Д.,

судей Бородулиной И.И.,

Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ворошиловой М.С., помощником судьи Драгон М.В., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Базис и К", Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области (N 07АП-249/2019(1)(2)) на решение от 26.11.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-13379/2018 (судья Исаенко Е.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Базис и К" (ИНН 4217166489), г. Новокузнецк к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области (ОГРН 1044217029468 ИНН 4217011333), г. Новокузнецк о признании недействительным решения от 26.01.2018 N 698 (с учетом уточнения требований).

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Кирьянова Н.Г. (до перерыва), доверенность от 01.12.2018,

от налогового органа: Эйрих О.В., доверенность от 26.12.2018, Овчинников В.П., доверенность от 24.12.2018, Козлова Ю.В. (после перерыва), доверенность от 24.12.2018, Михеева Л.В. (после перерыва), доверенность от 26.12.2018.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Базис и К" (далее по тексту - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлениями, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Новокузнецка Кемеровской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 26.01.2018 N 698 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 26.11.2018 Арбитражного суда Кемеровской области требования удовлетворить частично, признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области от 26.01.2018 N 698 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления налога на прибыль организаций в размере 613 898,20 руб., соответствующей суммы пени и штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ; привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль организаций в виде штрафа в размере 107 731,74 руб.; привлечения к ответственности по статье 126 НК РФ в виде штрафа в размере 400 руб. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество и налоговый орган обратились с апелляционными жалобами, в которых просили: заявитель - отменить решение суда первой инстанции в части отказа в уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС в размере 12 293 725 руб. на суммы задолженности перед новым кредитором и на сумму частичной оплаты задолженности по договорам займа, а также в части не применения смягчающих обстоятельств и привлечения к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ в размере штрафа 40% от суммы налогов, подлежащих уплате, и по пункту 1 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 30%; налоговый орган - в удовлетворенной части.

Апелляционная жалоба общества мотивирована тем, что суд первой инстанции нарушил нормы материального и процессуального права, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, не учел обстоятельство возврата займа ООО "Лесина" в сумме 4 258 076 руб., не учел продажу долга ООО "Лесина" в адрес ИП Еремеева А.М. в размере 8 035 649 руб. В связи с чем, полагает незаконным включение в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и НДС указанных сумм. Указывает на наличие оснований для снижения размере штрафных санкций.

Апелляционная жалоба налогового органа мотивирована тем, что уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль в целях правильного определения размера налоговых обязательств возникает у налогового органа только при доначислении по результатам выездной налоговой проверки прямых налогов, к которым НДС не относится. Налоговый орган правомерно привлек общество к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ, поскольку налоговые декларации по налогу на прибыль за 2, 3 кварталы 2017 года не были представлены в установленный срок в период проведения проверки.

В отзыве на апелляционную жалобу общество отклонило доводы налогового органа, указав на правомерность выводов суда первой инстанции о необходимости учета доначисленных сумм НДС в составе расходов при исчислении налога на прибыль.

В отзыве на апелляционную жалобу общества налоговый орган указал на законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой налогоплательщиком части, и на отсутствие оснований для снижения размере штрафных санкций.

В судебном заседании представители заявителя и налогового органа поддержали свои позиции по изложенным письменно основаниям.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области от 26.01.2018 N 698 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления налога на прибыль организаций в размере 613 898,20 руб., соответствующей суммы пени и штрафа по п.3 ст.122 НК РФ; привлечения к ответственности по п.1 ст.119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль организаций в виде штрафа в размере 107 731,74 руб.; привлечения к ответственности по ст.126 НК РФ в виде штрафа в размере 400 руб., а в остальной части оставлению без изменения, исходя из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Базис и К" за период со 2.12.2014 по 30.06.2017.

В проверяемом периоде общество в соответствии с пунктом 1 статьи 346.12 НК РФ являлось плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН) объектом налогообложения "доходы минус расходы".

По результатам проверки принято решение от 26.01.2018 N 698 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением установлено занижение размера доходов и неправомерное применение упрощенной системы налогообложения с 4 квартала 2016 года, доначислен НДС в размере 3 069 491 руб.; налог на прибыль организаций в размере 2 787 592 руб., соответствующие суммы пени и штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ; штраф по пункту 1 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговых деклараций по НДС и налогу на прибыль организаций размере 922 847,28 руб. и 714 277,44 руб. соответственно; штраф по статье 123 НК РФ в размере 35 390,40 руб. за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, а также пени по НДФЛ 19 572,14 руб.; штраф по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 600 руб. за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов. Предложено удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 176 952 руб., а при невозможности представить в налоговый орган уточненные сведения по форме 2-НДФЛ на физических лиц, по которым по результатам проверки был произведен перерасчет налоговой базы по НДФЛ.

Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области решением от 6.04.2018 N 213 апелляционную жалобу налогоплательщика оставило без удовлетворения и утвердило решение инспекции.

Полагая нарушенными свои права и законные интересы, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в признании недействительным решения налогового органа в части, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности выводов инспекции о включении сумм займов от подконтрольных организаций в состав выручки заявителя и доначислении НДС 18% с указанных сумм и правомерности включения налоговым органом указанных сумм в налоговую базу заявителя по налогу на прибыль организаций, а также правомерности привлечения общества к ответственности за не исполнение обязанностей налогового агента, возложенных на него пунктом 2 статьи 231 НК РФ и пунктом 5 статьи 226 НК РФ.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции в обжалуемой налогоплательщиком части обоснованными и соответствующими действующему законодательству, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой налогообложения (общим режимом налогообложения), установленной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно пункту 2 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения заявителем в спорном периоде предусматривало его освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и налога на добавленную стоимость, кроме уплачиваемого при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, если в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или несоответствие указанным требованиям).

К числу указанных требований относится предельная величина дохода налогоплательщика, которая в 2016 году с учетом индексации составила 79,74 млн. руб. в год.

В ходе налоговой проверки установлено и подтверждено материалами дела, что в 4 квартале доход заявителя составил 90 913 023 руб., т.е. превысил установленный предел, в связи с чем, с 4 квартала 2016 года налогоплательщик утратил право на применение УСН.

Как следствие у общества возникли обязанности по уплате НДС, налога на прибыль организаций, по представлению соответствующих налоговых деклараций и расчетов. В связи с неисполнением указанных обязанностей налогоплательщик привлечен к ответственности оспариваемым решением, ему доначислены суммы налогов и пени.

Отказывая в удовлетворении заявления налогоплательщика в указанной части, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 105.1 НК РФ, пункту 4 "Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и статьи 269 НК РФ", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017, взаимозависимыми признаются лица, особенности взаимоотношений между которыми могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых между ними, и (или) экономические результаты деятельности этих (представляемых ими) лиц.

Лица признаются взаимозависимыми в случаях, прямо предусмотренных пунктом 2 статьи 105.1 НК РФ, в частности, по основаниям, связанным с участием в капитале, осуществлением функций управления, служебной подчиненностью. Помимо указанных формально-юридических признаков взаимозависимости пунктом 7 статьи 105.1 НК РФ суду предоставлено право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям - если отношения между этими лицами содержательно (фактически) обладают признаками, указанными в пункте 1 статьи 105.1 НК РФ, то есть имеется иная возможность другого лица определять решения, принимаемые налогоплательщиком.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии факта занижения сумм доходов заявителя с использованием подконтрольных организаций, как подтвержденный следующими обстоятельствами.

Так, ООО "Лесина" (ИНН 54006611063) зарегистрировано 2.06.2016, ликвидировано 30.05.2017. В качестве юридического адреса указан г.Новосибирск, ул.Крылова, 36, офис 311.

Оплата за аренду помещения по данному или по какому-либо иному адресу отсутствует. Собственник помещения, расположенного по адресу г. Новосибирск, ул.Крылова, 36, офис 311, Волков А.В. для составления протокола допроса в налоговый орган не явился, документы на требование не представил.

Вместе с тем заявителем по счету N 78 от 11.12.2014 в адрес индивидуального предпринимателя Волкова А.В. было перечислено 30 000 руб. за услуги по подготовке документов.

Фактическим адресом, используемым ООО "Лесина", являлся юридический адрес заявителя - г. Новокузнецк, ул. Чайкиной, 1, корпус 4, что подтверждается в частности документами, представленными ЗАО "Калуга Астрал".

Учредителем, руководителем и лицом, имеющим право подписи банковских документов в ООО "Лесина", является Будко Л.Ю., который показал (протокол допроса N 481 от 11.09.2017), что он регистрировал ООО "Лесина" за вознаграждение, подписи па документах ставил формально, подписи в представленных на обозрение договорах займа не признал, о деятельности зарегистрированной на его имя организации ничего не знает, Доробанский П.В. - руководитель ООО "Лесной склад" - является ему другом.

Согласно справкам по форме N 2-НДФЛ и собственным свидетельским показаниям Будко Л.Ю. непродолжительное время работал в ООО "Базис и К" подсобным рабочим.

Ликвидатором организации с 28.12.2016 также является работник ООО "Базис и К" Аксенова Л.С. за вознаграждение 10 000 руб. по просьбе знакомого Паши.

Заявителем представлено в суд письменное заявление Будко Л.Ю., подпись на котором удостоверена нотариусом.

Суд первой инстанции обоснованно критически оценил указанное заявление по причине его противоречия другим материалам дела, а также в связи с несоответствием требованиям процессуального законодательства.

Как правильно указал суд первой инстанции, нотариусом лишь засвидетельствована подпись лица на документе, обеспечение доказательств в порядке статей 102, 103 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате", утвержденных ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1, не производилось.

Соответственно, не соблюдены требования и условия, предусмотренные для обеспечения доказательств: не обосновано наличие оснований полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным; лицо не предупреждено об ответственности; не извещались заинтересованные лица. Ходатайство о допросе свидетеля в судебном заседании обществом не заявлялось.

ООО "Лесной склад" (ИНН 5406594273) зарегистрировано 21.10.2015, ликвидировано 25.11.2016.

Юридический адрес - такой же как и у ООО "Лесина" (г.Новосибирск, ул.Крылова, 36, офис 311). Все обстоятельства в отношении адреса установлены также аналогично ООО "Лесина", фактическое использование адреса заявителя подтверждается представленными ЗАО "Калуга Астрал", АКБ "Авангард".

Учредителем, руководителем и лицом, имеющим право подписи банковских документов в ООО "Лесной склад" является Доробанский Павел Владимирович, согласно протоколу допроса которого N 477 от 06.09.2017 он регистрировал ООО "Лесной склад" за вознаграждение, к его деятельности отношения не имеет, по существу этой деятельности ничего не знает. Будко Л.Ю. - руководитель ООО "Лесина" - является ему другом.

Согласно справке по форме N 2-НДФЛ и собственным свидетельским показаниям Доробанский П.В. работал в ООО "Базис и К" подсобным рабочим.

ООО "Форест НК" (ИНН 4217172845) зарегистрировано 16.09.2015. Юридический адрес: г. Новокузнецк, ул. Чайкиной, 1, корпус 2а. Собственник указанного помещения ИП Алтухов И.Л., согласно его ответу, договор аренды с ООО "Форест НК" не заключал.

В результате осмотра объекта недвижимости (протокол осмотра N 03082017/3 от 03.08.2017) нахождение ООО "Форест НК" по заявленному юридическому адресу также не установлено.

Согласно протоколу допроса Гончаренко А.Л. N 461 от 30.08.2017 он работает, кладовщиком в ООО "Форест НК" и столяром-станочником в OOО "Базис и К", фактический адрес нахождения исполнительного органа ООО "Форест НК" - г. Новокузнецк, ул. Чайкиной, 1, корпус 4.

Учредителем и руководителем ООО "Форест НК" является Саковская О.В., одновременно - по основному месту работы менеджер по продажам в ООО "Базис и К", указавшая в качестве адреса организации юридический адрес, однако собственника соответствующего помещения назвала предположительно и неверно (ООО "Тенросиб") (протокол допроса N б/н от 29.08.2017), в связи с чем, суд первой инстанции правомерно критически отнесся к ее показаниям об оплате арендной платы ежемесячно наличными. Саковская О.В. не смогла ответить на ряд вопросов по существу хозяйственной деятельности общества (на кого оформлена ЭЦП, размер выручки и налоговых обязательств), что характеризует ее как формального руководителя.

Все перечисленные организации не имеют имущества, ни в собственности, ни в аренде; не несут общехозяйственных расходов. Фактически все организации располагаются по одному адресу: г. Новокузнецк, ул. Чайкиной, 1, корпус 4. Соответствующий земельный участок принадлежит Ковалеву Е.А.

Исходя из представленных документов все указанные организации пользовались производственной площадкой, принадлежащей Ковалеву Е.А., однако документы, подтверждающие такое использование представлены только ООО "Форест НК". При этом, хотя ООО "Лесина" и ООО "Лесной склад" на момент судебного разбирательства в суде первой инстанции ликвидированы, Ковалев Е.А., участвовавший в судебных заседаниях, договоры аренды с ними не представил, получение оплаты не подтвердил.

К договорам аренды земельного участка от 1.10.20115 и 1.09.2016 суд первой инстанции обоснованно отнесся критически, поскольку в ходе проверки данные договоры представлены не были; указана лишь площадь арендуемого земельного участка 250 кв.м, без экспликации или обозначения в натуре; из свидетельских показаний Ковалева Е.А. следует, что ООО "Форест НК" ему знакомо, но при каких обстоятельствах не помнит, про аренду ничего не сказал; в ходе проверки главный бухгалтер заявителя Корнева Е.В. дала свидетельские показания о том, что никаких платежей за аренду не было. Оплата по расчетному счету за аренду земельного участка в адрес Ковалева Е.А. отсутствует.

Заявителем были представлены адресованные Ковалеву Е.А. письма ООО "Форест НК" об изменении назначения платежа, в отношении которых он вначале заявил об их отсутствии, а после обсуждения вопроса с представителями, добавил, что точно не помнит.

Согласно анализу, выполненному инспекцией, изменение назначения платежа было сделано в отношении всех платежей, имевших место в адрес Ковалева Е.А., однако общая оплаченная сумма оказалась меньше причитающейся арендодателю исходя из согласованного размера арендной платы и общего срока аренды.

Таким образом, установлено использование производственной площадки, принадлежащей руководителю заявителя, подконтрольными организациями безвозмездно, в отсутствие правовых оснований.

Согласно ответам "Азиатско-Тихоокеанский банк", ПАО "Сбербанк России" и АО "Альфа-банк", общество использовало единственный IP-адрес 151.237.168.2291. Этот же адрес использовался и ООО "Лесина", ООО "Лесной склад", ООО "Форест НК", что следует из ответов ПАО "Сбербанк России", АО "Альфа-банк", ПАО "ВТБ 24" и АКБ "Авангард".

Алогичные обстоятельства установлены и в отношении адреса электронной почты (e-mail: basis-kov@yandex.ru), телефонных номеров (3843- 91-00-48, 923-464-99-29).

Согласно протоколу допроса Корневой Е.В. N 598 от 03.11.2017 оба телефонных номера принадлежат обществу, номер 923-464-99-29 является корпоративным.

Также установлено, что заявитель, ООО "Лесина", ООО "Лесной склад", ООО "Форест НК" используют труд одних и тех же работников, причем оформление трудовых отношений и источник выплаты дохода в ряде случаев не соответствуют фактическому распределению трудовых обязанностей.

Так, например, согласно справкам по форме N 2-НДФЛ Муравлева С.В. являлась работником и ООО "Базис и К", и ООО "Лесной склад". Однако, согласно протоколу допроса N 515 от 18.09.2017 работает материалистом в ООО "Базис и К", в ООО "Лесной склад" не работала.

Согласно выпискам из расчетных счетов общества, ООО "Лесина", и ООО "Форест НК" было установлено получение денежных средств в виде заработной платы, займов и в подотчет целым рядом работников, причем заемный характер получаемых средств они не подтвердили, а подотчетные суммы зачастую выдавались не работодателем.

Согласно товарно-транспортным накладным, оформленным ООО "Форест НК", пунктом погрузки являлся адрес - г. Новокузнецк, ул. Чайкиной, 1 корпус 2а, пунктом разгрузки - АО "ЕВРАЗ объединенный ЗСМК", АО "РУСАЛ Новокузнецкий алюминиевый завод". Перевозка осуществлялась па автомобилях FUSO CANTER и KIA BONGO III, принадлежащих Ковалеву Е.А - руководителю и учредителю ООО "Базис и К".

Согласно протоколу допроса водителя Шведова И.М., он загружался всегда с одной площадки. Организация ООО "Форест НК" на слуху, представителей ее никогда не видел. Кто является руководителем, главным бухгалтером ему не известно. Каким видом деятельности занимается ООО "Форест НК", где располагается офис - не знает. В документах иногда попадалась надпись ООО "Форест НК", как часто, в какой период - не помнит. Транспорт для перевозки грузов всегда был Ковалева Е.А. Перевозил пиломатериал с ООО "Базис и К" в АО "РУСАЛ Новокузнецкий алюминиевый завод", АО "ЕВРАЗ объединенный ЗСМК". Адрес загрузки - yл. Чайкиной, 1 корп.4. Пропуска на территорию покупателей были заранее согласованы. В случае, если пропуска согласованы не были, звонил Рудаковой Т.Ю. (работник ООО "Базис и К"), она все улаживала.

Заявителем представлен договор на оказание транспортных услуг от 1.10.2015 между заявителем (отправитель) и ООО "Форест НК" (перевозчик), а также договор аренды транспортного средства N 01/15 от 1.01.2015 между ИП Ковалевым Е.А. и заявителем в лице директора Ковалева Е.А.

В подтверждение исполнения договора между ООО "Базис и К" и ООО "Форест НК" представлены единичные скриншоты электронной переписки, при этом вся информация, присутствующая внизу экрана, на копиях отсутствует. Также представлены письма с просьбой об оплате третьим лицам в счет расчетов за перевозку.

Установлено, что данные письма подобраны под все платежи, осуществленные ООО "Форест НК" за ООО "Базис и К" на сумму 1 150 238,35 руб. Аналогичным образом ООО "Форест НК" несло расходы за ООО "Лесина" (2 141 800 руб.), ООО "Лесной склад" (23 601 670 руб.).

При таких обстоятельствах определяющим для оценки реальности возмездного использования ООО "Форест НК" транспортных средств, принадлежащих Ковалеву Е.А., для предоставления транспортных услуг ООО "Базис и К" имеет поступление Ковалеву оплаты за аренду транспортных средств. Доказательств такой оплаты не представлено.

При этом суд первой инстанции правильно отметил, что представление таких доказательств означало бы признание Ковалевым Е.А. факта получения соответствующего дохода и как следствие возникновение обязанности по уплате соответствующих налогов.

Инспекцией установлено, что заявитель и подконтрольные организации имеют одних и тех же поставщиков с аналогичными условиями поставки, несут расходы друг за друга.

Фактическое движение товара происходит от ООО "Базис и К", применяющего УСН, к ООО "Лесина" и ООО "Лесной склад" и далее покупателям, а также через указанные организации к ООО "Форест НК" и далее к покупателям.

В отличие от заявителя подконтрольные организации применяют общую систему налогообложения, что позволяет им реализовывать пиломатериалы с НДС покупателям, находящимися на общем режиме налогообложения, в т.ч. АО "ЕВРАЗ объединенный ЗСМК" и АО "РУСАЛ Новокузнецкий алюминиевый завод". При этом источник для применения соответствующих налоговых вычетов в полной мере не обеспечивается.

Так у ООО "Форест НК" в первом полугодии 2017 года коэффициент расходов по отношению к доходам составляет 98,4%, коэффициент налоговых вычетов по НДС 98%.

Реальное хозяйственное взаимодействие между заявителем и подконтрольными организациями отсутствует, они используются для формирования документооборота и реализации товара с НДС.

Так, в суде первой инстанции руководитель заявителя Ковалев Е.А. пояснил, что между ООО "Базис и К" и ООО "Лесина" действовал договор на сушку лесоматериала. На вопрос суда о том, с кем осуществлялось взаимодействие при подписании и исполнении данного договора, ответить затруднился, сослался заместителя по производству Джабаеву С.А., которая, в свою очередь, в свидетельских показаниях пояснила, что ООО "Лесина" ей не знакомо, представителей не знает.

Установив вышеизложенные обстоятельства, нашедшие своё подтверждение в судебном заседании, суд первой инстанции правомерно поддержал выводы налогового органа о квалификации платежей, направленных налогоплательщику подконтрольными организациями в виде займов (в 2016 в сумме 11 651 000 руб. (все от ООО "Лесина"), в 2017 - 7 104 000 руб. (3 884 000 руб. от ООО "Лесина", 3 220 000 от ООО "Форест НК"), в качестве дохода заявителя.

При этом обоснованно исходил из того, что денежные средства по договорам займа на момент ликвидации ООО "Лесина" заемщиком не возвращены, деятельность организации ООО "Лесина" прекращена; руководитель ООО "Лесина " Будко А.Ю. является формальным, свою подпись на договорах займа не подтвердил; часть договоров займа, приложений и соглашений к ним подписана от имени Будко А.Ю. в тот период, когда полномочия единоличного исполнительного органа принадлежали не ему, а ликвидатору ООО "Лесина" Аксеновой Л.С.; в некоторых договорах займа изменены суммы по сравнению с ранее представленными в инспекцию копиями с ответом от 30.06.2017 на требование N 10232 от 16.06.2017.

Апелляционный суд поддерживает данную судом первой инстанции критическую оценку представленным заявителем документам о погашении незначительной части задолженности до момента ликвидации первоначального кредитора ООО "Лесина"; соглашению об уступке права (требования) от 10.12.2016 на сумму 8 035 649 руб. новому кредитору индивидуальному предпринимателю Еремееву А.М. за 6 831 032 руб.

Так, соглашение об уступке права (требования) N б\н от 10.12.2016 является формальным, как и договоры займов, в силу подписания формальным руководителем Будко А.Ю. Более того, по состоянию на 01.06.2017 Будко А.Ю. уже не имел полномочий на подписание договоров, т.к. 30.05.2017 было принято решение учредителя о ликвидации ООО "Лесина", полномочия руководителя перешли к ликвидатору.

В ходе выездной налоговой проверки ООО "Базис и К" был представлен акт инвентаризации N 1 от 09.08.2017, в котором задолженность последнего перед ООО "Лесина" составляет 11 206 625 руб., акт составлен спустя 8 месяцев с момента, якобы, состоявшейся уступки ИП Еремееву А.М.

С договорами займа N 02\11 от 02.11.2016, N 18\11 от 18.11.2016, N 23\11 от 23.11.2016, представленными в ходе выездной налоговой проверки, были так же представлены дополнительные соглашения, содержащие расчет платы задолженности и процентов по договорам займов, ООО "Базис и К" перед ООО "Лесина", датированные 01.06.2017, тогда как задолженность уже более 5 месяцев уступлена ИП Еремееву А.М.

Согласно упрощенной бухгалтерской отчетности за 2016 у ООО "Базис и К" на 01.03.2017 по строке 4311_3 "Денежные потоки от финансовых операций, в том числе получение кредитов и займов за отчетный период" отсутствует запись о наличии заемных обязательств.

В протоколе допроса N 460 от 25.08.2017 Ковалев Е.А. на вопрос N 11 "Руководитель ООО "Лесина" предупреждал письменно, что ликвидируется, для того что бы Вы успели выполнить свои обязательства и вернуть взятый Вами кредит? ответил, что руководитель ООО "Лесина" письменно не предупреждал, что будет ликвидироваться. При этом свидетель не указал на то, что 10.12.2016 право требования долга переуступлено ИП Еремееву А.М.

Апелляционный суд отклоняет ссылки общества на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2018 о взыскании с ООО "Базис и К" в пользу индивидуального предпринимателя Еремеева А.М. 8 035 649 руб. основного долга по договорам займа, 1 635 309, 61 руб. процентов за пользование займом, 1 969 828,29 руб. неустойки, поскольку выводы, изложенные в данном решении не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, судебный процесс инициирован в связи с налоговой проверкой и касается исключительно гражданских прав и обязанностей заявителя, имеющего прямую заинтересованность в результате рассмотрения налогового спора. Суд вынес решение исключительно по представленным сторонами доказательствам, ответчиком факт получения займов не оспаривался. В рамках налогового спора оцениваются фактические обстоятельства деятельности налогоплательщика в проверяемом периоде, а не то, как они были представлены, и как соответственно оценил их другой суд при рассмотрении гражданского спора.

Общество, считая, что поступившие от ООО "Лесина" средства действительно являлись займами, указало, что ООО "Лесина" имело значительный доход от реального покупателя ООО "СТК", а не только поступления от ООО "Форест НК", транзитом перечисляющего денежные средства от АО "ЕВРАЗ объединенный ЗСМК" и АО "РУСАЛ Новокузнецкий алюминиевый завод".

Инспекция, возражая, представила анализ движения денежных средств ООО "Лесина" за период 2016-2017, согласно которому доходы ООО "Лесина" составили 79 099 637 руб., из которых 24 751 950 руб. поступило от ООО "Форест НК" с назначением платежа "оплата за ТМЦ", 32 525 918 руб. от ООО "СТК" с назначением платежа "оплата за материал". Расходы ООО "Лесина" составили 73 099 633 руб., из которых: 11 438 113 руб. перечислено на карты работникам заявителя и подконтрольных организаций. При этом они, как правило, не знают ООО "Лесина", отрицают получение и использование денег либо поступившие деньги считают своей заработной платой или подотчетными средствами от ООО "Базис и К", остатки возвращают главному бухгалтеру заявителя Корневой Е.В.; 890 177 руб. перечислено ООО "ДЛ-Транс", ООО "Технологии тепла", ООО "Савеловский завод деревообрабатывающего оборудования", ООО "Мегадом", ООО "Рекламное агентство "ТВН" с назначениями платежа "_оплата за ООО "Базис и К"; 17 733 650 руб. оплата за ТМЦ в адрес ООО "Базис и К"; 15 532 000 руб. займы в адрес ООО "Базис и К".

У ООО "Базис и К" имеются поставщики пиломатериала, а именно, ИП Дмитриева А.А., ИП Шпанагель О.И., ИП Цитцер А.О. Эти же поставщики имеются и у ООО "Лесина". При этом, согласно выписок по расчетным счетам назначения платежей как у ООО "Базис и К" так и у ООО "Лесина" абсолютно идентичные, а именно: ИП Дмитриева А.А. назначение платежей "оплата за пиломатериал по договору N б/н от 01.05.2016". При этом, ООО "Лесина" зарегистрировано в качестве юридического лица только 02.06.2016.

ИП Шпанагель О.И. назначение платежей "оплата за пиломатериал по договору N б/н от 23.03.2016". При этом, ООО "Лесина" зарегистрировано в качестве юридического лица только 02.06.2016.

ИП Цитцер А.О. назначение платежей "оплата за пиломатериал по договору N б/н от 12.01.2016". При этом, ООО "Лесина" зарегистрировано в качестве юридического лица только 02.06.2016.

Таким образом, правильным является вывод суда первой инстанции о том, что получение ООО "Лесина" денежных средств от реального покупателя ООО "СТК" не свидетельствует о самостоятельности осуществляемой им хозяйственной деятельности, не опровергает выводы инспекции формальном участии данной организации в формировании документооборота и финансовых расчетах в интересах и волей заявителя.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, установив вышеизложенные обстоятельства, законно и обоснованно признал правомерными выводы инспекции о необходимости включения сумм займов от подконтрольных организаций в состав выручки заявителя, доначислении НДС 18% с указанных сумм и включения соответствующих сумм в налоговую базу заявителя по налогу на прибыль организаций.

Согласно пункту 1 статьи 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Исходя из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки общество было привлечено к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние совершено умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

То есть вышеуказанная норма предусматривает ответственность за правонарушения, совершенные умышленно.

Вина в форме умысла является одним из элементов субъективной стороны правонарушения.

Доначисление НДС и налога на прибыль в ходе выездной налоговой проверке произведено в связи с установлением Инспекцией незаконного применения схемы "дробления" бизнеса с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях с подконтрольными организациями, с имитацией реальной финансово-хозяйственной деятельности путем формального соблюдения действующего законодательства и неправомерных действий общества по уклонению от уплаты в бюджет налогов.

Установленные судом первой инстанции обстоятельства свидетельствуют о совершении обществом умышленных действий по созданию схемы получения необоснованной налоговой выгоды с целью соблюдения условий применения специального режима налогообложения, а также путем вывода полученных доходов из-под налогообложения, создав формальный документооборот по договорам займа с целью сокрытия дохода от своей деятельности, что повлекло за собой незаконную минимизацию налоговых обязательств. Не уплачивая налоги, общество осознавало противоправный характер своих действий и желало наступления вредных последствий для бюджета от таких действий в виде занижения сумм налогов, подлежащих уплате, и имело намерения получить необоснованную налоговую выгоду и в действительности получило ее.

Поскольку материалы дела подтверждают наличие в действиях налогоплательщика состава налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ, вменение налогоплательщику санкций на основании данной нормы законно и обоснованно.

Доводы налогоплательщика о том, что судом первой инстанции не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, и не учел обстоятельства возврата займа ООО "Лесина" в сумме 4 258 076 руб., продажу долга ООО "Лесина" в адрес ИП Еремеева А.М. в размере 8 035 649 руб., не нашли своего подтверждения.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе обществом не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе общества доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления налогоплательщика в обжалуемой им части.

Признавая недействительным решение налогового органа в части: доначисления налога на прибыль организаций в размере 613 898,20 руб., соответствующей суммы пени и штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ; привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль организаций в виде штрафа в размере 107 731,74 руб.; привлечения к ответственности по статье 126 НК РФ в виде штрафа в размере 400 руб., суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом необоснованно не учтены расходы в виде доначисленного налога на добавленную стоимость, а также того, что срок предоставления налоговых деклараций за 2 и 3 квартал 2017 года находится за пределами проверяемого периода.

Делая вывод о необходимости учета доначисленного НДС в составе расходов по налогу на прибыль, суд первой инстанции счел возможным применить к спорным правоотношениям правовую позицию, отраженную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2013 N 15047/12 (применительно к суммам НДС в связи с неподтверждением нулевой налоговой ставки по экспорту), Определении ВАС РФ от 08.08.2013 N ВАС-10247/13 по делу N А42-1576/2012 (применительно к доначислению НДС при реализации услуг на территории РФ), постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.05.2016 по делу А27-8705/2015.

Апелляционный суд находит указанные выводы суда первой инстанции законными и обоснованными в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, суммы налогов и сборов за исключением перечисленных в статье 270 НК РФ.

Согласно общему правилу, предусмотренному статьей 171 НК РФ, сумма налога на добавленную стоимость, исчисленная налогоплательщиком по совершенным им операциям, признаваемым объектом налогообложения, подлежит уменьшению на налоговые вычеты.

В порядке исключения из этого правила пунктом 2 статьи 170 НК РФ определен перечень случаев, когда "входящий" налог на добавленную стоимость учитывается в стоимости приобретенных товаров (работ, услуг), что имеет место либо в силу статуса приобретателя (он не является плательщиком налога на добавленную стоимость или освобожден от исполнения обязанностей налогоплательщика), либо характера совершаемых им операций (данные операции не признаются объектом налогообложения, освобождены от налогообложения, либо местом их совершения не признается территория Российской Федерации), для которых им приобретены указанные товары (работы, услуги).

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что пункт 2 статьи 170, статья 171 НК РФ неприменимы к спорным правоотношениям, поскольку определяют правила в отношении не "исходящего", а "входящего" налога на добавленную стоимость - налога, уплачиваемого налогоплательщиком как покупателем или заказчиком контрагенту при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав, либо при ввозе товаров на территорию Российской Федерации.

Пункт 2 статьи 170 НК РФ, определяя судьбу "входящего" налога на добавленную стоимость, закрепляет положения, являющиеся исключением из общего правила о заявлении данного налога в качестве налогового вычета, а не из правила, предусмотренного пунктом 19 статьи 270 НК РФ.

Пункт 19 статьи 270 НК РФ подлежит применению в отношении "исходящего" налога на добавленную стоимость, исчисленного налогоплательщиком по операциям реализации товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

При исчислении налоговой базы по налогу на прибыль суммы налога на добавленную стоимость, полученные от покупателей товаров (работ, услуг), не учитываются при определении размера дохода от реализации (пункт 1 статьи 248 НК РФ), и, как следствие, не включаются в состав расходов (пункт 19 статьи 270 НК РФ).

В отличие от изложенного регулирования, налог на добавленную стоимость, доначисленный инспекцией к стоимости реализованных заявителем услуг, покупателям не предъявлялся, не может быть взыскан с них и в силу данного обстоятельства подлежит уплате заявителями за счет собственных средств.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что пункт 19 статьи 270 НК РФ в рассматриваемом случае не применим, поскольку он распространяется на суммы налога, предъявленные налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Следовательно, к суммам доначисленного инспекцией НДС подлежит применению подпункт 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ об учете названных сумм налога в составе расходов.

В случае, когда налогоплательщик предъявляет сумму НДС покупателям в цене реализуемых товаров, услуг и получает от них оплату, то налог уплачивается за счет покупателей, у налогоплательщика расходы не возникают. Если же оплата от покупателя не поступила и не может быть взыскана с него в силу ликвидации или истечения срока исковой давности (безнадежный долг), то налог подлежит уплате продавцом за счет его собственных средств. В этом случае соответствующая сумма учитывается в составе расходов по налогу на прибыль организаций как безнадежный долг (статья 266 НК РФ).

Таким образом, при невозможности получения от покупателя суммы НДС налогоплательщик вправе учесть соответствующие собственные затраты в составе расходов по налогу на прибыль организаций. При этом экономическая обоснованность данных расходов и сама возможность их учета для целей налогообложения прибыли не может зависеть только лишь от того, кем начислен налог - самим налогоплательщиком или инспекцией.

Доначисление налога по результатам налоговой проверки сопровождается такими неблагоприятными для налогоплательщика последствиями как штраф и пеня. Невозможность отнесения доначисленных сумм НДС в состав расходов по налогу на прибыль в числе таких неблагоприятных последствий законом не предусмотрена.

Иной подход препятствовал бы установлению действительного размера налоговых обязательств, придавал бы налоговой ответственности карательный характер.

При этом наличие у налогоплательщика права по самостоятельному учету расходов не освобождает инспекцию от обязанности установить реальный размер его налоговых обязательств по результатам выездной налоговой проверки, поскольку в обязанность налогового органа входит установление размера всех налоговых обязательств налогоплательщика за проверяемые периоды исходя из выводов, положенных в основу акта налоговой проверки, и являющихся основанием для вынесения решения о доначислении соответствующих сумм налогов, начислении пеней за несвоевременную уплату налогов, а также привлечения к налоговой ответственности в соответствии с положениями Налогового кодекса.

Данная обязанность включает в себя не только выявление фактов неуплаты налогов налогоплательщиками и взыскание этих налогов, но и установление всех фактических обстоятельств, связанных с правильностью исчисления и своевременностью уплаты налогов за весь период проверки, а также определение действительного размера налоговых обязательств налогоплательщика.

Налоговый орган, завершив выездную налоговую проверку, должен обладать всей полнотой информации о финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика, осуществленной в проверенном периоде (включая сведения о доходах и расходах по соответствующим налогам).

Доначисленный НДС соответствует общим критериям расходов, закрепленным в пункте 1 статьи 252 НК РФ. Неправомерность действий налогоплательщика явилась основанием для доначисления НДС, но сам налог доначислен инспекцией правомерно и базируется на фактическом осуществлении обществом хозяйственных операций, поэтому наравне с другими, в том числе отраженными самим обществом налоговыми обязательствами, подлежит учету в составе расходов по налогу на прибыль того налогового периода, к которому относится доначисление.

Из содержания пункта 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следует, что признание налоговой выгоды необоснованной не должно затрагивать иные права налогоплательщика, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

Ссылка налоговых органов на пункт 32 Обзора Верховного суда Российской Федерации N 1 (2017) от 16.02.2017, не может быть принята во внимание, так как приведенная в указанном пункте судебная практика основана на иных фактических обстоятельствах.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно признал незаконным и начисление соответствующих пени, штрафов по налогу на прибыль по пункту 3 статьи 122 НК РФ, включение соответствующих сумм налога на прибыль организаций в базу для исчисления штрафных санкций за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по данному налогу по пункту 1 статьи 119 НК РФ.

Из материалов дела следует, что в связи с непредставлением налоговых деклараций по итогам отчетных периодов (1, 2, 3 квартал 2017 года) общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в общем размере 600 руб.

Признавая недействительным решение налогового органа в этой части, суд первой инстанции указал на неправомерность привлечения общества за непредставление налоговых деклараций по итогам 2 и 3 квартала 2017 года в связи с тем, что срок представления деклараций за 2 и 3 квартал 2017 года находится за пределами проверяемого периода (по 30.06.2017).

Апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом, поскольку судом первой инстанции не учтено следующее.

Одной из форм налогового контроля, установленных статьей 82 НК РФ, является проведение должностными лицами налоговых органов выездных налоговых проверок, в рамках которых осуществляется проверка правильности исчисления и своевременности уплаты налогов (статья 89 НК РФ).

В решении о назначении выездной налоговой проверки налоговый орган определяет предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке, а также периоды, за которые проводится проверка (пункт 2 статьи 89 НК РФ).

Из указанных положений следует, что в обязанность налогового органа входит установление размера всех налоговых обязательств налогоплательщика за проверяемые периоды исходя из выводов, положенных в основу акта налоговой проверки, и являющихся основанием для вынесения решения о доначислении соответствующих сумм налогов, начислении пеней за несвоевременную уплаты налогов, а также привлечения к налоговой ответственности в соответствии с положениями НК РФ.

Налогоплательщики (налоговые агенты) налога на прибыль организаций представляют налоговые декларации (налоговые расчеты) не позднее 28 календарных дней со дня окончания соответствующего отчетного периода. Налогоплательщики, исчисляющие суммы ежемесячных авансовых платежей по фактически полученной прибыли, представляют налоговые декларации в сроки, установленные для уплаты авансовых платежей. Налоговые декларации (налоговые расчеты) по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками (налоговыми агентами) не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом (пункты 3 и 4 статьи 289 НК РФ).

Учитывая сроки проведения проверки, а также то, что в рассматриваемом деле правильность исчисления налога на прибыль входила в предмет проводимой проверки, инспекция обязана была проверить исполнение налогоплательщиком обязанности представления в налоговый орган соответствующих деклараций по налогу на прибыль, в том числе и по сроку представления, находящемуся за пределами проверяемого периода.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, проанализировав нормы действующего законодательства, в соответствии с которыми в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, принимая во внимание, что положения статьи 89 НК РФ не содержат запрета на проведение проверок налоговых периодов текущего календарного года; срок, предусмотренный пунктом 1 статьи 113 НК РФ, для привлечения к ответственности по статье 126 НК РФ не истек, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности привлечения налогоплательщика к ответственности за непредставление в установленный законодательством срок спорных деклараций.

Ссылки налогоплательщика на судебную практику апелляционным судом не принимаются, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам с учетом представленных доказательств.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части вывода о неправомерности привлечения налогоплательщика к ответственности по статье 126 НК РФ в виде штрафа в размере 400 руб.

Апелляционный суд отклоняет доводы общества о необходимости применения в данном случае смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, значительность объема доначислений в рассматриваемом случае свидетельствует не о несоразмерности штрафа, а о масштабе допущенных заявителем нарушений.

В компетенцию арбитражного суда входит установление обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, так как приведенный в пункте 1 статьи 112 НК РФ перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, не является исчерпывающим, любые иные обстоятельства могут быть признаны судом смягчающими ответственность налогоплательщика.

Согласно статьям 112 и 114 НК РФ, статье 71 АПК РФ мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

Таким образом, право установления и оценки обстоятельств, смягчающих ответственность, а также размера штрафа, принадлежит суду, рассматривающему спор по существу.

В силу пункта 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 НК РФ.

Суд первой инстанции, с учетом положений статей 112, 114 НК РФ, правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 15.07.1999 года N 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О государственной налоговой службе РСФСР" и законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции", а также в Постановлении от 14.07.2005 года N 9-П, п. 16 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 года N 57 и обстоятельств рассматриваемого дела, правомерно не нашел оснований для оценки указанных заявителем обстоятельств в качестве смягчающих ответственность и соответственно для уменьшения размера штрафных санкций.

Установленные материалами дела обстоятельства не позволяют сделать вывод о том, что размер штрафа не соответствует последствиям совершенного обществом налогового правонарушения.

Снижение налоговых санкций в данном случае нарушит принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, и не будет соответствовать балансу частных и публичных интересов, может нивелировать значение института налоговой ответственности, направленной, в том числе на предупреждение новых правонарушений.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения в остальной обжалуемой части у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 26.11.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-13379/2018 отменить в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области от 26.01.2018 N 698 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к ответственности по статье 126 НК РФ в виде штрафа в размере 400 руб.

Принять по делу в этой части новый судебный акт.

В удовлетворении заявления о признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области от 26.01.2018 N 698 в части привлечения к ответственности по статье 126 НК РФ в виде штрафа в размере 400 руб. отказать.

В остальной части решение от 26.11.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-13379/2018 оставить без изменения, а апелляционные жалобы налогового органа и общества с ограниченной ответственностью "Базис и К" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

К.Д. Логачев