Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2019 г. N 20АП-8114/18

г. Тула

21 февраля 2019 г.

Дело N А23-5036/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14.02.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.02.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Большакова Д.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Овчинниковой И.В., при участии от заинтересованного лица - управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1054003014350, ИНН 4027068317) - Рудневой М.В. (доверенность от 10.01.2019 N 01-17/28), в отсутствие заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Молмаркет" (г. Юхнов, ОГРН 1154004000480, ИНН 4022005024), надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 02.11.2018 по делу N А23-5036/2018 (судья Харчиков Д.В.),

УСТАНОВИЛ:

общества с ограниченной ответственностью "Молмаркет" (далее - ООО "Молмаркет", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к управлению Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Калужской области (далее - Управление Россельхознадзора по Калужской области, управление, заинтересованное лицо) о признании недействительным предписания от 18.06.2018 N 38-В/18.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 02.11.2018 по делу N А23-5036/2018 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с данным решением, Управление Россельхознадзора по Калужской области обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на то, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального и процессуального права.

В обоснование доводов жалобы апеллянт ссылается на то, что обществом нарушены статья 5 раздела II (основные понятия), Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции", утвержденного решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 N 67, согласно которой, "молоко" - продукт нормальной физиологической секреции молочных желез сельскохозяйственных животных, полученный от одного или нескольких животных в период лактации при одном и более доении, без каких-либо добавлений к этому продукту или извлечений каких-либо веществ из него, а также пункт 69, в соответствии с которым наименования молока и молочной продукции должны соответствовать понятиям, установленным в разделе II настоящего технического регламента. Также обществом нарушены требования подпункта 2, пункта 4.1, статьи 4 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки", утв. Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 881, согласно которого маркировка упакованной пищевой продукции должна содержать сведения о составе пищевой продукции, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 7 части 4.4 настоящей статьи и если иное не предусмотрено техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции и подпункта 2, пункта 4.9 - пищевая ценность пищевой продукции, указываемая в ее маркировке, включает показатели количества белков, жиров, углеводов.

Заявитель жалобы считает, что выявленные нарушения свидетельствуют о фальсификации жировой части молочного продукта жирами не молочного происхождения.

В обоснование своей позиции управление также указывает на допустимость применения метода ИФА для целей, установленных в рамках рассматриваемого дела.

ООО "Молмаркет" в отзыве на апелляционную жалобу возражало против ее доводов, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель управления поддержал свою позицию по делу.

Представители заявителя в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, от ООО "Молмаркет" поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителей, в связи с чем в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя заинтересованного лица, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, в связи с поступлением в управление срочных отчетов о выявлении продукции, не соответствующей требованиям санитарных правил и норм, и на основании приказа от 14.05.2018 N 273-н Управление Россельхознадзора по Калужской области в отношении общества проведена внеплановая документарная проверка.

В представленных обществом документах непосредственно обнаружен факт нарушения требований ТР ТС 033/2013, а именно общество 10.05.2018 выпустило в обращение молочную продукцию (молоко питьевое ультрапастеризованное "Это хорошо" м.д.ж. 3,2 %) с наличием в жировой фазе продукта растительных масел и жиров на растительной основе, что подтверждается срочным отчетом ФГБУ "Ростовский Референтный центр Россельхознадзора" от 10.05.2018 N 02710.

Управление пришло к выводу о том, что обществом нарушены статья 5 раздела II (в части понятия "молоко") и пункт 69 ТР ТС 033/2013, пункты 2, 4, 4.1, подпункт 2 пункта 4.9 ТР ТС 022/2011 и выдало обществу предписание от 18.06.2018 N 38-В/2018 о немедленном приостановлении действия декларации о соответствии ТС N RU ДRU.АЕ05.В.01887 от 21.09.2015. Общество исполнило данное предписание.

Считая, что указанные в предписании обязанности возложены незаконно, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов, решений и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В части 5 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Части 1 статьи 65 АПК РФ установлено,что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Под предписанием следует понимать меру реагирования на нарушение закона. Требования, включенные в предписание государственного органа, должны быть законодательно обоснованы. Предписание об устранении нарушений требований законодательства является документом, содержащим в себе обязательное для исполнения требование юридическому лицу провести мероприятия по устранению выявленных нарушений.

Предписание должно содержать указание на конкретные обязанности (действия), которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание в целях устранения выявленного нарушения. Предписание об устранении нарушений не может носить абстрактный характер, предписание должно быть исполнимым и содержать четкие и конкретные требования. Выполнение тех или иных действий не должно оставляться на усмотрение лица, получившего предписание, поскольку предписание является властно-распорядительным документом государственного органа, неисполнение которого влечет негативные юридические последствия в виде привлечения к административной ответственности.

Следовательно, предписание должностного лица, осуществляющего соответствующий государственный надзор, должно содержать только законные требования, то есть на лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений требований, соблюдение которых обязательно для них в силу закона. При этом такие требования должны быть реально исполнимы.

Согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые, не соответствуют требованиям нормативных документов; такие пищевые продукты, материалы и изделия признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации, утилизируются или уничтожаются.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (далее - Закон N 184-ФЗ) технический регламент - документ, который принят международным договором Российской Федерации, подлежащим ратификации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в соответствии с международным договором Российской Федерации, ратифицированным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или федеральным законом, или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства Российской Федерации, или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации).

Федеральным законом от 12.06.2008 N 88-ФЗ установлен Технический регламент на молоко и молочную продукцию.

Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 N 67 принят Технический регламент Таможенного союза О безопасности молока и молочной продукции (далее - ТР ТС 033/2013), который устанавливает обязательные для применения и исполнения на таможенной территории Таможенного союза требования безопасности к молоку и молочной продукции, выпускаемых в обращение на таможенной территории Таможенного союза, к процессам их производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также требования к маркировке и упаковке молока и молочной продукции для обеспечения их свободного перемещения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 39 Закона N 184-ФЗ в случае, если орган государственного контроля (надзора) получил информацию о несоответствии продукции требованиям технических регламентов и необходимо принятие незамедлительных мер по предотвращению причинения вреда жизни или здоровью граждан при использовании этой продукции либо угрозы причинения такого вреда, орган государственного контроля (надзора) вправе выдать предписание о приостановке реализации этой продукции.

Согласно материалам дела в связи с поступлением в управление срочных отчетов о выявлении продукции, не соответствующей требованиям санитарных правил и норм, и на основании приказа от 14.05.2018 N 273-н Управление Россельхознадзора по Калужской области в отношении общества проведена внеплановая документарная проверка. Управлением выдано обществу предписание от 18.06.2018 N 38-В/2018 о немедленном приостановлении действия декларации о соответствии ТС N RU ДRU.АЕ05.В.01887 от 21.09.2015.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что исследования, положенные в основу срочных отчетов, которые, в свою очередь, послужили основаниями для выводов управления, проведены методом иммуноферментного анализа (ИФА), который не является достоверным и допустимым в данной ситуации.

Так, Решением от 25.12.2012 N 306 Европейской Евразийской Экономической комиссии утверждено "Положение о порядке разработки и утверждения перечней международных и региональных стандартов, а в случае их отсутствия - национальных (государственных) стандартов государств - членов Таможенного союза, обеспечивающих соблюдение требований технического регламента Таможенного союза и необходимых для осуществления оценки (подтверждения) соответствия". Данным Положением регламентирован порядок утверждения метода исследований (испытаний) и измерений, в том числе правила отбора образцов, которые могут быть использованы для применения и исполнения требований технического регламента и осуществления оценки (подтверждения) соответствия. Перечень стандартов, содержащих правила и методы исследований (испытаний) и измерений, в том числе правила отбора образцов, необходимые для применения и исполнения требований технического регламента Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (TP ТС 033/2013) и осуществления оценки (подтверждения) соответствия продукции указан в Решении от 26.05.2014 N 80 Европейской Евразийской Экономической комиссии. Таким образом, метод по определению молока сухого в молочных продуктах питания должен быть внесен в перечень стандартов к Техническому регламенту 033/2013 (все стандарты указаны в Решении от 26.05.2014 N 80 Европейской Евразийской Экономической комиссии) и утвержден профильным межгосударственным техническим комитетом МТК532 "Молоко и продукты переработки молока". Метод измерений массовой концентрации молока сухого в пробах продуктов питания методом иммуноферментного анализа (N K362D) с помощью набора реагентов "Сухое молоко-ИФА" производства ООО "ХЕМА", использованный для производства исследования не прошел научно-техническую экспертизу в профильном институте, не было принято решение о проведении сличительных испытаний в профильных лабораториях, не утвержден профильным межгосударственным техническим комитетом МТК532 "Молоко и продукты переработки молока" и не внесен в Решение от 26.05.2014 N 80 Европейской Евразийской Экономической комиссии.

Следовательно, вышеуказанный метод не входит в перечень стандартов, содержащих правила и методы исследований (испытаний) и измерений, необходимые для применения и исполнения требований технического регламента Таможенного союза и осуществления оценки (подтверждения) соответствия продукции технического регламента Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" TP ТС 033/2013, что делает невозможным его использование, в том числе при осуществлении контрольно-надзорных мероприятий, а равно для установления соответствия продукции Техническому регламенту. Данное обстоятельство также подтверждается письмом ФГАНУ "ВНИМИ" от 24.07.2018 N 1-34/289.

Ссылка в жалобе на то, что данная методика подлежит применению, так как имеет свидетельство об аттестации Федеральным государственным унитарным предприятием "Уральский научно-исследовательский институт метрологии" от 16.05.2016 N 241.0085/01.00258/2016 и зарегистрирована в реестре за N ФР.1.312017.25524, подлежит отклонению как противоречащая изложенному.

Кроме того, управлением не представлено доказательств соблюдения ГОСТ 26809.1-2014, в том числе в части пунктов 3.4.1, 3.4.2 (объем отбора), 3.10 (повторный анализ), 4.12.2 (опломбирование либо опечатывание).

При этом в материалах дела отсутствуют сведения о наличии контрольных проб, исследование которых позволило бы установить достоверность выводов управления в отношении продукции общества.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно счел недоказанными основания для вынесения оспариваемого акта.

Довод управления о том, что ввиду добровольного исполнения обществом предписания оснований для признания его недействительным в настоящее время не имеется, так как права и законные интересы общества не затрагиваются, суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание, поскольку в действительности незаконное и необоснованное возложение на заявителя обязанности, хотя и исполненной им, ущемило его права и законные интересы, в том числе ввиду необходимости отзыва старой и оформления новой декларации.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал недействительным предписание Управления Россельхознадзора по Калужской области от 18.06.2018 N 38-В/18.

С учетом изложенного довод управления, изложенный в апелляционной жалобе, о допущенном нарушении требований Технического регламента Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (ТР ТС 033/2013), отклоняется судом апелляционной инстанции. При этом в материалах дела отсутствуют доказательства, позволяющие установить наличие нарушений, указанных в оспариваемом предписании.

Так, срочные отчеты от 10.05.2018 N 02710, от 28.04.2018 N 67, от 28.04.2018 N 665-В-18-2007-Г(665-А-18- 3239-П, от 27.04.2018 N 665-В-18-2007-Ц665-А-18-3239-П, от 27.04.2018 N 665-В-18-2007- Ц665-А-18-3239-Г), ФГБУ "ВГНКИ г. Москва, ФГБУ "Ростовский референтный центр Россельхознадзора", ФГБУ "ЦНМВЛ", на основании которых выдано предписание от 18.06.2018 N 38-В о прекращении декларации, не подтверждают нарушение обществом законодательства о техническом регулировании, а именно технических регламентов Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (ТР ТС 033/2013), "О безопасности пищевой продукции" (ТР ТС 021/2011), так как срочные отчеты не являются документами, подтверждающими проведение лабораторных исследований. Срочный отчет от 10.05.2018 N 02710 содержит указание на проведения исследований в соответствии с ГОСТ 33490-2015.

Согласно пункту 11 ГОСТ 33490-2015 "Оформление результатов анализа" результаты обнаружения растительных масел и жиров на растительной основе в виде наличия каждого стерина в отдельности фиксируются в первичных данных с прибора (распечатки хроматограмм), что подтверждается экспертным заключением с описанием каждого из обнаруженных в ходе испытаний стеринов в отдельности.

Вместе с тем протоколы лабораторных испытаний и заключение эксперта управлением в материалы дела не представлены.

Довод управления в отношении ошибочного вывода в отношении актов отбора проб (образцов), не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку акт отбора проб от 09.04.2018 N 781094 (т. 1, л. 58) в нарушение ГОСТ 26809.10-2014 не содержит указание на опломбирование (опечатывание) образцов.

То обстоятельство, что акт отбора от 26.04.2018 N 799138 (т. 1, л. 64) такие ссылки содержит, не свидетельствует о неверных выводах суда.

Кроме того, апелляционная инстанция обращает внимание на то, что акт отбора от 26.04.2018 N 799138 содержит указание на отбор проб молока питьевого - пачка 1 л, однако общество изготавливает молоко объемом 0,950 гр.

Ссылка управления на судебную практику не принимается во внимание, поскольку данные судебные акты приняты по иным фактическим обстоятельствам.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что предписание Управления Россельхознадзора по Калужской области от 18.06.2018 N 38-В/18 является незаконным и вынесено без достаточных на то оснований, что нарушает права и законные интересы ООО "Молмаркет" в сфере предпринимательской и экономической деятельности.

Доводы подателя жалобы не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 02.11.2018 по делу N А23-5036/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Калужской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Н. Стаханова

Судьи

Д.В. Большаков Е.В. Мордасов