Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2019 г. N 12АП-664/19

г. Саратов

21 февраля 2019 г.

Дело N А12-36504/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "14" февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" февраля 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей Акимовой М.А., Степуры С.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Астафьевой В.К.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Концессии Теплоснабжения" - Т.А. Бабкина по доверенности от 20.06.2018,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Е.С. Донецков по доверенности от 09.01.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Концессии Теплоснабжения" (400066, г. Волгоград, ул. Порт-Саида, д. 16 А, ИНН 3444259579, ОГРН 1163443068722)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 06 декабря 2018 года по делу N А12-36504/2018 (судья С.А. Шутов)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Концессии Теплоснабжения" (400066, г. Волгоград, ул. Порт-Саида, д. 16 А, ИНН 3444259579, ОГРН 1163443068722)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (414000, г. Астрахань, ул. Шаумяна, д 47, ИНН 3015011410, ОГРН 1023000863390)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Региональное снабжение" (129164, г. Москва, Ракетный Бульвар, д. 16, ИНН 7717652073, ОГРН 1097746271083)

о признании незаконными и отмене решения от 01.10.2018 по делу N 18-01-18.1-04/600 и предписания от 01.10.2018 по делу N 18-01-18.1-04/600,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Концессии Теплоснабжения" (далее - ООО "Концессии Теплоснабжения", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - Волгоградское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) от 01.10.2018 по делу N 18-01-18.1-04/600.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Региональное снабжение" (далее - ООО "Региональное снабжение").

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 06 декабря 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Концессии Теплоснабжения", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель ООО "Концессии Теплоснабжения" поддержала правовую позицию по делу, изложенную в апелляционной жалобе.

Представитель Волгоградского УФАС России просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 18 января 2019 года.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителя ООО "Региональное снабжение", надлежащим образом извещенного о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей ООО "Концессии Теплоснабжения" и Волгоградского УФАС России, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в Волгоградское УФАС России поступила жалоба ООО "Региональное снабжение" (вх. N 8365 от 20.09.2018) на действия заказчика - ООО "Концессии Теплоснабжения" при проведении запроса технико-коммерческих предложений на право заключить договор на поставку труб стальных (закупка N 31806933755).

Волгоградское УФАС России, проведя проверку заявленных доводов ООО "Региональное снабжение", решением от 01.10.2018 по делу N 18-01-18.1-04/600 признало жалобу ООО "Региональное снабжение" обоснованной, а заказчика - ООО "Концессии Теплоснабжения" нарушившим часть 3.2 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ).

01.10.2018 Управлением выдано предписание ООО "Концессии теплоснабжения" совершить действия, направленные на устранение нарушений, допущенных при организации и проведении запроса технико-коммерческих предложений на право заключить договор на поставку труб стальных (закупка N 31806933755) путем внесения изменений в Положение о закупках товаров, работ, услуг ООО "Концессии теплоснабжения" посредством отнесения закупок в форме запроса технико-коммерческих предложений к конкурентным способам закупок.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с изложенными выше требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствуют положениям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела.

Порядок проведения торгов отдельными видами юридических лиц, а также возможность оспаривания их результатов регламентирован положениями Федерального закона N 223-ФЗ.

Указанным Федеральным законом установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 2 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу части 2 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 3 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Как следует из материалов дела, заказчиком - ООО "Концессии Теплоснабжения" была проведена закупка стальных труб путём запроса технико-коммерческих предложений на основании положения о закупках товаров, работ и услуг ООО "Концессии теплоснабжения", утвержденного протоколом Совета директоров N 3 от 19.07.2018 (далее - Положение о закупках).

В статье 30 Положения о закупках указано, что под запросом технико-коммерческих предложений понимается способ закупки, не являющийся формой проведения торгов, заявку на участие в которой может подать любое лицо и победителем которой признаётся участник, который по результатам обмена между обществом и участниками сведениями и предложениями, согласования условий договора (договоров) предложил лучшие условия исполнения договора (договоров), в соответствии с критериями и порядком основного этапа закупки (оценки и сопоставления заявок), которые установлены документацией процедуры закупки на основании данного положения.

В запросе технико-коммерческих предложений может принять участие любое лицо, своевременно подавшее надлежащим образом оформленное предложение по предмету закупки (далее - предложение) и документы согласно размещённым на сайте заказчика и (или) на сайте ЭТП извещению и документации о проведении запроса технико-коммерческих предложений.

Извещение о проведении запроса технико-коммерческих предложений размещается на сайте заказчика и (или) на сайте ЭТП не более чем за 5 (пять) рабочих дней до даты окончания приёма предложений.

Все требования к порядку, срокам и особенностям проведения запроса технико-коммерческих предложений устанавливаются заказчиком в документации и извещении.

Согласно пункту 2 статьи 12 Положения о закупках запрос технико-коммерческих предложений отнесен к неконкурентным способам закупки.

В соответствии с частью 3.2 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 данной статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Частью 3 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ предусмотрено, что конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

В силу пункта 1 части 6.1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.

Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что информация о закупке сообщена заказчиком путём размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о закупке; по результатам спорной закупки заказчик выбирает победителя закупки на основании оценки и сопоставления заявок, порядок данной оценки позволяет определить лучшее предложение на основе конкурентного (состязательного) отбора поступивших предложений; формой технического задания на поставку материалов, включённого в состав документации о закупке, в пункте 15 предусмотрено требование к техническим характеристикам товара, а пунктом 17 предусмотрено требование к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют об обоснованном выводе суда первой инстанции и антимонопольного органа о том, что запрос технико-коммерческих предложений, адресованный неограниченному кругу лиц, с указанием характеристик предмета закупки, является в данном случае формой конкурентной закупки.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что описание предмета проведённой закупки осуществлено без соблюдения требований части 6.1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ (отсутствует указание функциональных характеристик), в частности, в указанной закупке заказчик установил только требования к государственному стандарту на закупаемую продукцию, без указания, каким именно стандартам должны соответствовать товара (показатели товаров), конкретные показатели трубы стальной в документации отсутствуют, опровергается содержанием Технического задания, а именно в пункте 16 установлены требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара: "соответствие техническим характеристикам нормативной документации, указанной в п. 6". В пункте 6 приведены двадцать две позиции по наименованию закупаемых труб и их характеристикам. Например, по пункту 6.1: "Трубы стальные электросварные прямошовные 57x4,0. ГОСТ 10704-91, сталь 20 ГОСТ 1050-91, количество 11,3709 т" и т.д.

Кроме того, судом учтено, что заказчик, руководствуясь своими потребностями, вправе самостоятельно определять детализацию предмета закупки, устанавливать требования к качеству и техническим (функциональным) характеристикам товара, являющегося предметом закупки, при условии соблюдения правил, установленных частью 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ, и без ограничения конкуренции.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Поскольку комиссией Волгоградского УФАС России по делу N 18-01-18.1-04/600 было установлено нарушение части 3.2 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ, выразившееся в необоснованном отнесении запроса технико-коммерческих предложений к формам неконкурентных закупок, антимонопольный орган правомерно выдал обществу предписание о внесении изменений в Положение о закупках товаров, работ, услуг посредством отнесения закупок в форме запроса технико-коммерческих предложений к конкурентным способам закупок.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что нарушений порядка и организации закупки со стороны заказчика антимонопольным органом при рассмотрении жалобы не выявлено, доказательства нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции отсутствуют, результаты оспариваемой сделки не отменены, закупка признана проведенной без нарушений действующего законодательства в связи с чем, по мнению апеллянта, оснований выдачи предписания у Управления не имелось.

Указанные доводы судебной коллегией не принимаются ввиду следующего.

Как было указано выше, при рассмотрении жалобы ООО "Региональное снабжение" комиссией Волгоградского УФАС России было установлено нарушение обществом части 3.2 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ.

В данном случае исходным обстоятельством, обусловившим саму возможность данного нарушения, послужили правила, установленные в положении о закупках ООО "Концессии теплоснабжения" и позволявшие фактически конкурентные процедуры проводить под видом неконкурентных.

Согласно пункту 19 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 16.05.2018, наличие в пункте 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции открытого перечня мер, которые могут быть предписаны заказчику, не означает, что соответствующие меры могут быть избраны антимонопольным органом произвольно.

Несоразмерность мер, установленных для заказчика в предписании антимонопольного органа, может служить основанием для вывода о незаконности предписания и признания его недействительным.

Представитель Волгоградского УФАС России пояснил, что выдавая оспариваемое предписание, без указания на отмену спорной закупки, Управление исходило из критерия соразмерности установленных для заказчика принудительных мер последствиям допущенного нарушения.

При этом Комиссия Волгоградского УФАС России учитывала характер нарушения, возможные негативные последствия аннулирования спорной закупки, а также тот факт, что оставление действующей редакции положения о закупках без изменения позволило бы заказчику и впредь осуществлять аналогичные процедуры с нарушением части 3.2 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, в рамках рассмотрения жалобы в антимонопольном органе представители ООО "Концессии теплоснабжения" неоднократно заявляли о том, что аннулирование закупки на поставку стальных труб накануне отопительного сезона 2018-2019 гг. создаст существенную угрозу правам и законным интересам неопределённого круга граждан и организаций г. Волгограда.

Учитывая изложенное, а также тот факт, что иные доводы ООО "Региональное снабжение" были признаны необоснованными, а допущенные нарушения существенным образом не повлияли на конечные результаты закупки, и сами по себе являлись следствием неправомерных правил, включённых заказчиком в Положение о закупках, комиссия обоснованно приняла решение о том, что наиболее эффективным и соразмерным способом устранения допущенных нарушений выступит внесение изменений в положение о закупках.

Ссылка апеллянта на пункт 15 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, согласно которому по смыслу пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, у антимонопольного органа отсутствует право возлагать на юридические лица дополнительное обязанности, не предусмотренные законом, вмешиваться без надлежащих на то оснований в его хозяйственную деятельность, является несостоятельной, поскольку как было указано выше, в силу части 20 статьи 19.1 нарушений порядка организации и проведения торгов Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган при установлении нарушений порядка организации и проведения торгов вправе выдавать предписания об устранении допущенных нарушений закона.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неисполнимости предписания, (невозможности повлиять на спорную закупку) судебной коллегией не принимается.

В выданном предписании обозначен определённый, соответствующий законодательству порядок устранения нарушения условий организации спорной закупки, выявленного в ходе рассмотрения жалобы ООО "Региональное снабжение", с указанием на конкретный способ устранения нарушения и возложением на заказчика обязанности по совершению определённых действий, чем обеспечивается законность действий заказчика. При вынесении предписания, таким образом, обеспечена его исполнимость. Предписание обеспечивает должную квалификацию спорной закупки в качестве конкурентной, ввиду чего исполнением предписания допущенное нарушение устраняется.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание соответствуют положениям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 06 декабря 2018 года по делу N А12-36504/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Концессии Теплоснабжения" без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

М.А. Акимова С.М. Степура