Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2019 г. N 17АП-17867/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 19 июня 2019 г. N Ф09-2435/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

20 февраля 2019 г.

Дело N А50-9630/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 февраля 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Кощеевой М.Н., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Полуднициным К.А.,

при участии:

от истца публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) в лице макрорегионального филиала "Урал": не явились;

от ответчика индивидуального предпринимателя Наместникова Алексея Николаевича: Наместников А.Н. (лично) - паспорт; Стародубцев Т.В. - доверенность от 19.09.2018, паспорт;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, индивидуального предпринимателя Наместникова Алексея Николаевича,

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 12 октября 2018 года

по делу N А50-9630/2017,

принятое судьей Лядовой Г.В.

по иску публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) в лице макрорегионального филиала "Урал"

к индивидуальному предпринимателю Наместникову Алексею Николаевичу (ОГРНИП 304590432400097, ИНН 590400851430)

о взыскании задолженности за услуги связи,

установил:

Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Макрорегионального филиала "Урал" (далее - ПАО "Ростелеком", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю Наместникову Алексею Николаевичу (далее - предприниматель Наместников А.Н.) о взыскании 8 762 руб. задолженности по договору от 23.09.2014 N 6040721 за период с мая 2016 года по август 2016 года.

До принятия судом первой инстанции решения по делу истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать долг в размере 17 108 руб. 56 коп.

Решением суда от 12.10.2018 иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 17 108 руб. 56 коп. долга.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт по делу с учетом доводов апелляционной жалобы и полностью отказать в удовлетворении исковых требований ПАО "Ростелеком" к ответчику, ссылаясь на то, что судом дана неверная оценка материалам и обстоятельствам дела, неправомерно возложено бремя доказывания обстоятельств на ответчика вместо истца, истцом не представлено достоверных доказательств фактического пользования ответчиком услугами связи в том размере, который указывает истец. По мнению ответчика, судом не дана надлежащая оценка тому обстоятельству, что истцом фактически не был подтвержден надлежащим образом факт предоставления истцом ответчику и факт получения ответчиком услуг связи (доступа в интернет) в том размере, который указывает истец. Представленные истцом документы - различные виды детализации интернет-трафика, полагает ответчик, имеют противоречия, которые не были устранены истцом, в силу чего ни одна из представленных истцом детализаций интернет-трафика не соответствует требованиям пункта 8 Правил применения автоматизированных систем расчетов, утвержденных Приказом Мининформсвязи РФ от 02.07.2007 N 73 (далее - Правила АСР), поскольку информация, предоставляемая из АСР, должна быть непротиворечивой. Следовательно, полагает заявитель жалобы, все различные варианты детализации трафика, представленные истцом в материалы дела, нельзя признать надлежащими доказательствами, подтверждающими факт предоставления услуг связи истцом ответчику в том размере, который указан в детализации. Как считает предприниматель Наместников А.Н., истцом не была представлена полная и достоверная информация о конкретных услугах связи доступа в интернет, предоставленных ответчику - не представлена полная, достоверная и точная информация из АСР истца об исходной информации об услугах связи (пункт 7 Приложения N1 к Правилам АСР), что не позволяет идентифицировать и определить конкретные услуги, предположительно полученные ответчиком, в связи с чем истцом не доказан размер и обоснованность заявленных исковых требований. При этом судом не дана оценка иным значимым доказательствам, которые опровергают заявленный истцом размер и факт предоставления услуг.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором данная сторона просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Наместникова А.Н. - без удовлетворения. По мнению истца, имеющиеся в материалах дела детализации интернет-соединений (трафика) не противоречат друг другу, данные детализаций, представленных суду на бумажном носителе, полностью соответствуют данным, детализации, представленной суду на DVD-диске: данные логина, данные МАС-адреса устройства и ПОРТа, количество сессий, количество потребленного абонентом трафика. Истец обращает внимание на то, что системы учета компании ПАО "Ростелеком" прошли метрологическую сертификацию федеральных контролирующих органов и гарантируют точность показаний (сертификат соответствия АСР N ОС-1-СТ- 0464), в связи с чем технические ошибки в подсчете и фиксации трафика исключены. Объем потребленного абонентом трафика подтвержден сертифицированной автоматизированной системой расчетов программно-аппаратным комплексом, применяемым для обеспечения учета потребления услуг абонентами сети телематических служб и передачи данных и автоматизации расчетов с абонентами за оказываемые услуги. Истец полагает, что счета за услуги связи, детализация трафика полностью соответствуют Правилам АСР. По изложенным основаниям истец считает, что материалами дела подтверждается факт оказания услуг связи и их объем.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 13.02.2019 представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не направил, что в силу статьи 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, верно установлено судом первой инстанции и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, между истцом и ответчиком заключен договор от 23.09.2014 N 6040721 об оказании услуг связи.

Абоненту присвоен лицевой счет 559001672171/1530449327 в автоматизированной системе расчетов "Peter- servise".

Предметом указанного договора является предоставление доступа к сети Интернет (телематические услуги связи) и услуг связи по передаче данных.

26.09.2014 стороны заключили дополнительное соглашение N 1 к договору.

Стороны также заключили договор аренды оборудования, переданного ответчику по акту приема-передачи.

Ссылаясь на то, что ПАО "Ростелеком" оказало предпринимателю Наместникову А.Н. услуги связи, что подтверждается выставленными к оплате счетами за оказанные услуги с приложением детализации сессии за период с 01.05.2016 по 01.09.2016, однако в нарушение условий договора, а также Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575, обязательство по оплате ответчиком исполняется ненадлежащим образом, ПАО "Ростелеком" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности в сумме 17 108 руб. 56 коп., образовавшейся за период с 01.05.2016 по 31.08.2016.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик указал, что потребление интернет-трафика осуществлялось третьим лицом с помощью оборудования (роутера), предоставленного в аренду ответчику.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 309, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), пунктом 2 Правил АСР, Постановления Правительства Российской Федерации от 25.06.2009 N 532 "Об утверждении перечня средств связи, подлежащих обязательной сертификации", пунктом 2 Приказа Мининформсвязи РФ от 09.01.2008 N 1 "Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации" и исходил из того, что объем потребленного абонентом графика подтвержден сертифицированной автоматизированной системой расчетов программно-аппаратным комплексом, применяемым для обеспечения учета потребления услуг абонентами сети телематических служб и передачи данных и автоматизации расчетов с абонентами за оказываемые услуги; оператор связи не несет ответственность за несанкционированный доступ третьих лиц; суду не представлены доказательства того, что несанкционированное потребление интернет трафика за спорный период было осуществлено третьим лицом, как и не представлены доказательства того, что автоматизированная система расчетов программно-аппаратного комплекса имела сбои в спорный период.

Поскольку доказательств оплаты стоимости оказанных услуг ответчиком не представлено, суд признал исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав явившихся в судебное заседание представителей ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Судом первой инстанции верно определена правовая природа поименованного выше договора (договор возмездного оказания услуг), а также нормы права, подлежащие применению (глава 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее ГК РФ).

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается. Согласно статье 408 ГК РФ только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

В силу статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Правила главы 39 ГК РФ применяются в том числе к договорам оказания услуг связи.

На основании пункта 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Закона о связи оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов - непосредственно после оказания таких услуг, путем внесения аванса или с отсрочкой платежа. Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи (пункт 2 указанной статьи).

Из материалов дела следует, что истцом в обоснование заявленного требования представлены, в том числе, копии счетов с приложениями, детализация сессий.

При этом истец отмечает, что по данным автоматизированной системы расчетов "Peter-service bis" в период с мая 2016 года по июнь 2016 года по логину, предоставленному абоненту, зафиксировано потребление входящего внешнего трафика выше предоставленного лимита. В соответствии с дополнительным соглашением N 1 к договору N 6040721 ежемесячный платеж за услугу доступа к сети интернет составляет 127,12 руб. (без НДС) или 150,00 руб. (с НДС), абонентская плата за линию - 1,00 руб. (без НДС) или 1,18 руб. (с НДС). Тарифный план "Терминал" является лимитированным, включает в себя 20 Мб входящего трафика. Свыше 20 Мб входящий внешний трафик тарифицируется согласно Прейскуранта в размере 1,27 руб. за каждый полный и не полный 1Мб. Ранее, при обращении ответчика о несогласии с выставленным счетом, специалистами оператора проведена дополнительного проверка. Данные биллинговой системы показывают, что в период с мая 2016 года по июнь 2016 года с оконечного оборудования абонента зафиксировано потребление входящего внешнего трафика сверх предоставленного лимита. В соответствии с полученной детализацией при осуществлении соединения использовался один порт, выделенный абоненту, и оборудование с одним мак адресом, следовательно, факт несанкционированного подключения до оборудования не подтверждён. В мае 2016 года входящий внешний трафик составил 859,62Мб (сумма 1257,38 руб.), в июне 2016 года входящий внешний трафик составил 10473,47 Мб (сумма 15665,60 руб.).

Ответчиком в материалы дела представлено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 13.09.2016, согласно которому в ходе проверки (по заявлению Наместникова А.Н. о несанкционированном подключении к сети Интернет в магазине "Оптика", расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Советской Армии, 27) установлено, что в магазине "Оптика" по указанному адресу установлен терминал для оплаты услуг по банковским картам; каких-либо компьютеров, иных технических средств для выхода в сеть Интернет в магазине не установлено.

По информации истца, несанкционированного подключения к абонентской линии ответчика не обнаружено.

В рамках настоящего дела судом назначались две экспертизы в целях определения точных объемов и источников потребления интернет-трафика (услуг связи доступа в интернет и телематических услуг связи), который был потреблен абонентским оборудованием по договору об оказании услуг связи N 6040721 от 29.09.2014 за период с 01.05.2016 по 31.08.2016, с указанием детальных характеристик (параметров) потребленного интернет-трафика, а также установления того обстоятельства, имел ли место несанкционированный доступ третьих лиц.

В рамках первой экспертизы эксперт сообщил о невозможности определения подключения третьего лица к сети и использования трафика, поскольку истцом не представлена подробная детализация с указанием адресов посещенных сайтов в сети Интернет. Вторая экспертиза не состоялась, по результатам назначенных судом экспертиз экспертные заключения суду представлены не были.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истцом в спорный период были оказаны услуги связи предпринимателю Наместникову А.Н.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае истцом не доказан факт того, что потребителем спорных услуг был именно ИП Наместников А.Н.

Доводы ответчика о недоказанности истцом бесспорно факта предоставления истцом ответчику и факт получения именно ответчиком услуг связи (доступа в интернет) в том размере, который указывает истец, являются обоснованными.

В частности, детализация интернет-трафика представлена истцом в различных версиях (на бумажном носителе, на DVD-диске), которые имеют между собой отличия в составе и объеме информации, в сведениях об услугах, указанных в детализации трафика. В то же время в соответствии с пунктом 8 Правил АСР информация, формируемая автоматизированной системой расчетов, не является противоречивой. Так, в детализации трафика за 27.05.2016 (оборот л. д. 34, т. 1) указано количество (объем) входящего трафика 27.48 кБайт по строке "внешний неограниченный трафик", тогда как за ту же дату и по той же строке в расширенной детализации трафика, дополнительно представленной истцом (л. д. 88 т. 1) - указано уже 27,44 кБайт. Также имеются различия между количеством (объемом) трафика за 28.05.2016 (оборот л.д. 34, т. 1) указано 826,60 кБайт, тогда как согласно данным расширенной детализации (л. д. 88 т. 1) за ту же дату по той же сессии указано 826,54 кБайт.

Кроме того в детализации на обороте (л.д. 34 т. 1 и на л. д. 88 т. 1) за 27.05.2016 (по 28.05.2016) имеются только две строки с указанием видов трафика "внешний неограниченный трафик" и "внутренний трафик", при этом детализация в электронном виде на DVD - диске за эту дату содержит три строки, в дополнительной строке указан вид "трафик основной сессии", дата и время сессий указанs те же самые (с 27.05.2016 18:41:22 по 28.05.2016 18:41:22), что и в детализации на бумажных носителях.

Различия в объемах интернет-трафика в разных видах детализации, представленных истцом, имеются и за иные даты, в которых осуществлялось повышенное потребление интернет-трафика.

С учетом изложенного представленные истцом различные виды детализации интернет-трафика, имеющие противоречия, не могут быть признаны надлежащими доказательствами, с очевидностью подтверждающими факт предоставления услуг связи истцом ответчику в том размере, который в них указан.

Кроме того, представленные истцом доказательства предоставления услуг связи ответчику (информация из АСР, детализация интернет-трафика) не содержат всей необходимой информации. Истцом не представлена полная, точная и достоверная информация о конкретных интернет-сайтах (наименованиях, IP- адресах), посещенных (просмотренных) предположительно оборудованием ответчика, то есть о конкретных услугах связи, о получении доступа к информации с конкретного интернет-сайта.

Данное обстоятельство подтверждается пояснениями эксперта Бузмакова О.А., которому судом было поручено проведение судебной экспертизы. Эксперт указал, что предположительно неустановленное третье лицо подключилось по Wi-Fi, взломав ключ доступа. Достоверно определить это невозможно в связи с отсутствием подробной детализации трафика с конечными адресами посещенных интернет сайтов (т. 2 л.д. 106).

Таким образом, проанализировав содержание представленных истцом детализаций, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом не была представлена полная и достоверная информация о конкретных услугах связи доступа в интернет, что не позволяет идентифицировать и определить конкретные услуги, предположительно полученные ответчиком.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что ответчиком представлены доказательства, опровергающие заявленный истцом размер и факт предоставления услуг. Так, условиями договора услуги связи для доступа в интернет предоставлялись истцом ответчику в целях подключения банковского терминала для платежей банковскими картами, следовательно, иных услуг, кроме подключения к интернет-сайтам банка, ответчик на данном оборудовании (банковском терминале) получать не мог.

Эксперт Бузмаков О.А. пришел к аналогичным выводам. Указанное обстоятельство также подтверждается постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от 13.09.2016, согласно которому в ходе проверки (по заявлению Наместникова А.Н. о несанкционированном подключении к сети Интернет в магазине "Оптика", расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Советской Армии, 27) установлено, что в магазине "Оптика" по указанному адресу установлен терминал для оплаты услуг по банковским картам; каких-либо компьютеров, иных технических средств для выхода в сеть Интернет в магазине не установлено.

Кроме того, согласно представленным истцом детализациям трафика точное время (период) потребления трафика в течение суток определить невозможно, в отдельные дни потребление трафика осуществлялось в вечернее и ночное время. При этом согласно материалам дела в вечернее и ночное время магазин ответчика был закрыт, персонал отсутствовал, помещение было сдано под охрану, что подтверждается справкой Охранного агентства "Сатурн Безопасность" (т. 1 л.д. 66).

Обращает на себя внимание также и то обстоятельство, что согласно представленному в дело ответу Сбербанка России фактическое потребление интернет-трафика с банковского терминала ответчика в спорный период составило значительно меньшую величину - 4 кБайта за каждое соединение, а всего не более 228 кБайт.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленные в материалы дела доказательства не позволяют сделать однозначный вывод о том, что в спорный период услуги связи были оказаны именно ответчику. Убедительных доказательств пользования услугами связи именно ответчиком истцом суду не представлено; причины увеличения количества потребленного трафика, находящиеся в зоне ответственности истца, не выявлены. Напротив материалы дела свидетельствуют о наличии несанкционированного доступа к услугам неустановленных лиц.

Пунктом 3 статьи 7 Закона о связи на операторов связи возложена обязанность обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В соответствии с пунктом 2 Приказа Мининформсвязи РФ от 09.01.2008 N 1 "Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации" в целях защиты от несанкционированного доступа к сетям связи и передаваемой посредством их информации операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, и передаваемой по сетям связи информации, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами связи порядка доступа.

В этой связи при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, "необычного" роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании статьи 312 ГК РФ может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

Из представленных в материалы дела доказательств усматривается, что в период, предшествовавший спорному, стоимость услуг истца представляла собой денежную сумму, значительно меньшую, нежели та, которая была предъявлена к оплате за спорный период (с мая 2016 года по июнь 2016 года). Из представленных истцом счетов следует, что в период с мая по июнь 2016 года объем внешнего трафика, потребленного ответчиком, резко возрос, что в силу статьи 312 ГК РФ должно было служить основанием для истца для проведения соответствующей проверки с целью выяснения причин скачка.

Таким образом, поскольку истцом не доказаны факт оказания услуг в спорный период именно ответчику, размер и обоснованность заявленных исковых требований, в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельства дела (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ).

В силу статьи 110 АПК РФ с учетом результатов рассмотрения спора расходы истца, понесенные при уплате государственной пошлины при подаче иска, относятся на истца и возмещению не подлежат.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы понесенные ответчиком при подаче апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб. подлежат возмещению за счет истца.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 12 октября 2018 года по делу N А50-9630/2017 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) в лице макрорегионального филиала "Урал" в пользу индивидуального предпринимателя Наместникова Алексея Николаевича (ОГРНИП 304590432400097, ИНН 590400851430) в возмещение расходов по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы 3 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

М.Н. Кощеева И.О. Муталлиева