Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2019 г. N 07АП-2476/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16 мая 2019 г. N Ф04-4208/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Томск

22 февраля 2019 г.

Дело N А27-1241/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2019 года.

В полном объеме постановление изготовлено 22 февраля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назарова А.В.,

судей: Кудряшевой Е.В.,

Усаниной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Матыскиной В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобы общества с ограниченной ответственностью "Стройпорткомплекс" (143409, Московская область город Красногорск улица Успенская дом 5, помещение 14 офис 513-2, ИНН 4205288901, ОГРН 1144205009134) (N 07АП-2476/2018(11)), Исайкина Константина Валерьевича (N 07АП-2476/2018(12)), Кирьянова Игоря Валерьевича (N 07АП-2476/2018(13)), Афанасьева Игоря Васильевича (N 07АП-2476/2018(14)), акционерного общества Холдинговая компания "Сибирский Деловой Союз" (650000, Кемеровская область, город Кемерово, улица Весенняя 5, ИНН 4205069963 ОГРН 1044205037733) (N 07АП-2476/2018(15)) на определение от 13.12.2018 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Нецлова О.А.) по делу N А27-1241/2016 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Капитал" (653000, Кемеровская область, город Прокопьевск, проспект Шахтеров, 43, ИНН 4223063435 ОГРН 1144223001097), принятое по заявлению Федеральной налоговой службы к Исайкину Константину Валерьевичу, город Кемерово, Кирьянову Игорю Валерьевичу, город Кемерово, акционерному обществу Холдинговая компания "Сибирский Деловой Союз", Афанасьеву Игорю Васильевичу, город Прокопьевск, Мартыщенко Ольге Владимировне, город Кемерово о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника,

при участии в судебном заседании:

от Кирьянова И.В. - Анзелевич П.Б. по доверенности от 26.02.2018, паспорт,

от Афанасьева И.В. - Анзелевич П.Б. по доверенности от 07.06.2018, паспорт,

от Исайина К.В. - Леонов А.С. по доверенности от 27.02.2018, паспорт,

от Мартыщенко О.В. - Леонов А.С. по доверенности от 27.02.2018. паспорт,

от АО ХК "СДС" - Епифанцева А.А. по доверенности от 09.01.2017, паспорт,

о ФНС - Маджара И.Г. по доверенности от 02.10.2018, Белоброва Т.В. по доверенности от 02.10.2018,

установил:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Капитал" (далее - ООО "Капитал", должник) 11.10.2017 уполномоченный орган обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о взыскании с Исайкина Константина Валерьевича, Кирьянова Игоря Валерьевича, акционерного общества Холдинговая компания "Сибирский Деловой Союз" (далее - АО ХК "СДС") солидарно убытков в пользу ООО "Капитал" в размере 112 853 176,13 рублей.

Заявление мотивировано тем (том 25 л.д. 6-11), что по результатам камеральной налоговой проверки (решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушений от 22.09.2014 N 09-13/357) и выездной налоговой проверки (решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 01.04.2016 N 11-26/14) инспекцией было установлено, что в силу согласованности действий налогоплательщика и его аффилированных (взаимозависимых) лиц была создана имитация реальной деятельности, что позволило обществу уменьшить налог на добавленную стоимость, уплаченный в составе стоимости угля, путем применения налоговых вычетов, а шахтам, находящимся в стадии банкротства, в силу специфики расчетов с ООО (3АО) "Капитал" уклоняться от уплаты НДС в бюджет. Это привело к начислению финансовых санкций (пеней, штрафов), то есть к убыткам должника.

В последующем в ходе рассмотрения спора заявителем требования были изменены (том 257 л.д.138-143): уполномоченный орган просил суд привлечь Исайкина Константина Валерьевича, Кирьянова Игоря Валерьевича, Афанасьева Игоря Васильевича, Мартыщенко Ольгу Владимировну, АО ХК "СДС" солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и о взыскании с них в конкурсную массу должника суммы в размере непогашенной задолженности по уплате обязательных платежей, включенной в реестр требований кредиторов, согласно определений суда от 12.07.2016, 21.07.2016, 06.02.2017 в размере 368 741 673,76 рублей основного долга и 112 866 121,13 рублей пени и штрафа.

При этом заявитель основывал свои требования на тех же обстоятельствах, но со ссылкой на подпункт 1 пункта 2 статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) указал на то, что в результате такой формальной деятельности должнику был причинен существенный вред, причиненный действиями контролирующих должника лиц, использующих свои управленческие полномочия для уклонения от уплаты налогов, поэтому ответчики подлежат привлечению к субсидиарной ответственности солидарно.

В последующем уполномоченный орган увеличил требования: просил привлечь Исайкина К.В., Кирьянова И.В., Афанасьева Игоря Васильевича, Мартыщенко Ольгу Владимировну, АО ХК "СДС" солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере непогашенной задолженности по уплате обязательных платежей, включенной в реестр требований кредиторов, и текущей задолженности по обязательным платежам, в общем размере 482 862 152,06 рублей. Данную сумму просил взыскать с ответчиков в конкурсную массу должника. По мнению уполномоченного органа, требования остальных кредиторов должника не подлежат учету при определении размера субсидиарной ответственности в силу абз. 3 п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве, так как кредиторы являются аффилированными с контролирующими должника лицами и, как и должник, находятся под стратегическим управлением со стороны АО ХК "СДС" (том 28 л.д. 129-142).

В последнем заседании 26.11.2018 - 03.12.2018 уполномоченный орган заявил отказ от требований к Мартыщенко О.В. (том 45 л.д. 141-142), мотивируя тем, что данный ответчик не являлся контролирующим должника лицом в спорном периоде, исходя из представленных в ходе судебного разбирательства документов (том 44 л.д. 101-103); устно уточнил требования к остальным ответчикам: просил взыскать с них солидарно сумму 482 862 152,06 рублей в порядке субсидиарной ответственности не в пользу должника, а в пользу уполномоченного органа. На данных требованиях настаивал.

Определением суда от 13.12.2018 принят отказ уполномочен6ного органа от заявления в части требований к Мартыщенко О.В.; производство по заявлению уполномоченного органа в части требований к Мартыщенко О.В. прекращено; с Исайкина К.В., Кирьянова И.В., Афанасьева И.В., АО ХК "СДС" в пользу ООО "Капитал" взыскано солидарно 112 851 541,18 рублей убытков; в удовлетворении требований уполномоченного органа в остальной части отказано.

Не согласившись с определением суда, общества с ограниченной ответственностью "Стройпорткомплекс" (далее - ООО "Стройпорткомплекс") обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просило определение суда изменить исключив из мотивировочной части вывод суда "Учитывая, что другие кредиторы не вступили в настоящий обособленный спор, прямо не оспорили и не опровергли доводы уполномоченного органа об их аффилированности с ответчиками, суд делает вывод о том, что они согласились с данными доводами заявителя и не считают свои права нарушенными.", ссылаясь на непредставление доказательств аффилированности и заинтересованности ООО "Стройпорткомплекс".

Исайкин К.В. в апелляционной жалобе просил определение суда отменить, в удовлетворении заявления уполномоченного органа отказать, ссылаясь на недоказанность то, что Исайкин К.В. являясь учредителем и руководителем организаций входящих в группу компаний АО ХК "СДС"; на отсутствие доказательств, позволяющих суду первое инстанции возложить на Исайкина К.В. ответственность за действия, совершенные руководством должника после прекращении полномочий Исайкина К.В.; на отсутствие доказательств, подтверждающих размер убытков и размер ответственности Исайкина К.В.

Кирьянов И.В. в апелляционной жалобе просил определение суда отменить, в удовлетворении заявления уполномоченного органа отказать, ссылаясь на то, что суд первой инстанции не верно установил, что действия ответчиков привели к убыткам должника в виде штрафов и пени по НДС, а также не верно применил к ответчикам ответственность в части и в размере налоговой недоимки и налоговых санкций в связи с непринятием мер по уменьшению имущественного вреда.

Афанасьев И.В. ссылаясь на недостаточность для привлечения его к ответственности факта подписания договора поставки угольно продукции с должником от имени ООО "Шахта Ворошилова", на отсутствие доказательств, подтверждающих размер убытков, на недоказанность размера ответственности Афанасьева И.В., просит определение суда отменить, в удовлетворении заявления уполномоченного органа отказать.

Не согласившись с вынесенным судебный актом АО ХК "СДС" также в апелляционной жалобе просило его отменить, в удовлетворении заявления уполномоченного органа отказать.

В обоснование апелляционной жалобы АО ХК "СДС" указало на отсутствие доказательств неправомерного поведения ответчиков, отсутствие причинно-следственной связи между поведением ответчика и примененной к должнику налоговыми санкциями, отсутствие у АО ХК "СДС" статуса контролирующего должника лица.

Уполномоченный орган в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалоб.

В судебном заседании представитель Кирьянова И.В. и Афанасьева И.В., представитель Исайина К.В. и Мартыщенко О.В. и представитель АО ХК "СДС" доводы апелляционных жалоб поддержали.

Представитель ФНС России поддержал доводы отзыва.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

На основании статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает определение суда не подлежащим отмене на основании следующего.

Как следует из материалов дела, решением суда от 09.03.2016 ликвидируемый должник - ООО "Капитал" признано банкротом, открыто конкурсное производство сроком на пять месяцев. Определением от 09.03.2016 конкурсным управляющим утверждена Матюшенкова Ирина Васильевна, член некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация "Межрегиональный центр экспертов и профессиональных управляющих. Указанные сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 26.03.2016.

Также из материалов дела следует, что уполномоченный орган является кредитором должника, требования которого включены в реестр требований кредиторов ООО "Капитал" определениями от 12.07.2016 (полный текст от 28.07.2016), 21.07.2016 (полный текст от 28.07.2016), 06.02.2017 (полный текст от 13.02.2017) в общем размере 389 553 549,88 рублей основного долга (остаток после частичного погашения - 368 741 673,76 рублей) и 112 866 121,13 рублей пени и штрафа (том 43 л.д. 28-37; 48).

Налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации ООО "Капитал" по НДС за 4 квартал 2013 года.

По результатам проверки составлен акт от 01.07.2014 N 09-13/4806.

Рассмотрев акт камеральной налоговой проверки от 01.07.2014 N 09-13/4806, и иные материалы налоговой проверки с учетом результатов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области принято решение от 22.09.2014 N 09-13/357 об отказе в привлечении ООО "Капитал" к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 27 л.д. 1-103).

Указанным решением обществу доначислен НДС в сумме 96 071 084 рубля и начислены пени в сумме 5 601 171,04 рубля.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 10.12.2014 N 706 решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области от 22.09.2014 N 09-13/357 об отказе в привлечении ООО "Капитал" к ответственности за совершение налогового правонарушения отменено в части доначисленного налога на добавленную стоимость в размере 572 636 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 33 101,20 рублей.

В остальной части решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области от 22.09.2014 N 09-13/357 об отказе в привлечении ООО "Капитал" к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения и утверждено.

Данные обстоятельства отражены в решении Арбитражного суда Кемеровской области от 28.05.2015 по делу N А27-718/2015 (том 25 л.д. 27-33).

Данным судебным решением установлено, что 01.10.2013 ЗАО "Капитал" (правопредшественник ООО "Капитал") (покупатель) были заключены договоры с: ООО "Шахта Красногорская" (договор N 43/13), ООО "Шахта Зиминка" (договор N 44/13), ООО "Шахта им. Ворошилова" (договор N 45/13) (далее по тексту - Шахты), по условиям которых, продавцы обязались поставить, а покупатель принять и оплатить уголь, именуемый в дальнейшем товар, на условиях, предусмотренных настоящим договором и приложениями к нему. Общее количество угля приобретенного ЗАО "Капитал" по вышеуказанным договорам составило 280 687,79 тонн, на общую сумму 541 113 528 рублей (НДС 97 400 533 рубля). Одновременно, 01.10.2013, ЗАО "Капитал" (Общество) был заключен договор с ООО "Обогатительная фабрика "Прокопьевскуголь" (Фабрика) на оказание услуг по переработке давальческого сырья, по условиям которого последний принял для переработки рядовые угли марок К и КО (сырье). В пункте 1.1. договор установлено, что Фабрика оказывает услуги по переработке сырья в угольный концентрат смеси марок К+КО, класс 0-75 (ГОСТ Р 51588-2000), и отгружает концентрат Обществу. Общество принимает концентрат и оплачивает стоимость услуг по переработке и расходы по завозу сырья на Фабрику и вывозу концентрата с Фабрики. Переработка рядового энергетического угля осуществляется на производственных мощностях ООО "ОФ "Прокопьевскуголь" фабрика Красногорская. Во исполнение принятых на себя обязательств по данному договору ООО "Обогатительная фабрика "Прокопьевскуголь" было переработано 280 687,79 тонн угля и получено 192 395,92 тонн угольного концентрата на общую сумму 623 618 179 рублей. Полученный угольный концентрат в дальнейшем реализовывался ЗАО "Капитал" ОАО ХК "СДС-Уголь" по договору поставки угольного концентрата N 206-ТУ от 01.10.2013, по условиям которого поставщик (ЗАО "Капитал") обязался передать в собственность покупателю (ОАО ХК "СДС-Уголь"), а покупатель обязался принять и оплатить угольный концентрат производства ООО "ОФ "Прокопьевскуголь" (сырьевая база рядовые угли ООО "Шахта Красногорская", ООО "Шахта им. Ворошилова", ООО "Шахта Зиминка"). Общая сумма реализованного угольного концентрата составила 166 862 тонн на сумму 539 598 287 рублей, остаток по состоянию на 01.01.2014 составил 25 533,92 тонн на сумму 84 019 891 рублей (НДС 15 123 580 рублей). ЗАО "Капитал", несмотря на то, что состояло на налоговом учете в ИФНС по г. Кемерово с 15.05.2008, фактическую деятельность стало осуществлять только с 2013 год; относилось к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность; на расчетных счетах Общества отсутствовали какие-либо операции, свидетельствовавшие об осуществлении организацией реальной финансово-хозяйственной деятельности; прибыль Общества за 4 квартал 2013 г. сложилась за счет получения внереализационных доходов, а не от осуществления деятельности по реализации угля. ЗАО "Капитал" не имело источника собственных денежных средств для осуществления расчетов с шахтами. Источником денежных средств для оплаты угля приобретенного у Шахт, являлись денежные средства, полученные ЗАО "Капитал" от ОАО ХК "СДС-Уголь" от дальнейшей реализации угольного концентрата по договору поставки угольного концентрата N 206-ТУ от 01.10.2013. При этом денежными средствами, полученными от дальнейшей реализации угольного концентрата ЗАО "Капитал" распоряжалось по своему усмотрению. При наличии реальной возможности погасить задолженность перед Шахтами по вышеуказанным договорам поставки в полном объеме, денежные средства перечислялись ЗАО "Капитал" исключительно по их письмам с назначением платежа "на заработную плату, на приобретение материалов, на оплату услуг, уплату страховых взносов и пр.". Непосредственно Шахтам, находящимся в стадии банкротства, оплата за приобретенный уголь от ЗАО "Капитал" не поступала. Также ЗАО "Капитал" в адрес Шахт перечисляло авансовые платежи, при отсутствии у последних угля и деятельности по его добыче. Фактически ЗАО "Капитал" осуществляло распределение финансовых потоков внутри группы организаций, формально обособленных, но находящихся под управлением одной холдинговой структуры. Реализация вышеуказанной схемы, с использованием ЗАО "Капитал", без намерения осуществлять реальную деятельность, в отсутствие реального передвижения товара и необходимых условий для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности, возможна исключительно в силу согласованности действий участвующих в схеме организаций. Так, местом нахождения ЗАО "Капитал" является г. Прокопьевск, пр. Шахтеров, 43, тот же по которому находились и организации, в название которых входит "Прокопьевскуголь", в том числе, и ООО "Объединение "Прокопьевскуголь" подконтрольные ЗАО Холдинговая компания "Сибирский деловой Союз". Руководителем ЗАО "Капитал" в период с 12.02.2010 по 05.12.2013 являлся Исайкин К.В., являвшийся учредителем и руководителем организаций, входящих в группу компаний ЗАО Холдинговая компания "Сибирский деловой Союз". По такой схеме организации работали и ранее, в 2011-2012 гг., только вместо ЗАО "Капитал" посредником выступало ООО "Объединение "Прокопьевскуголь", впоследствии инициировавшее процедуру ликвидации и чьи активы были приобретены ЗАО "Капитал" в преддверии ликвидации ООО "Объединение "Прокопьевскуголь". Договор на оказание услуг по переработке давальческого сырья от 01.10.2013 между ЗАО "Капитал" и ООО "Обогатительная фабрика "Прокопьевскуголь" был заключен на условиях, аналогичных условиям договоров на оказание услуг по переработке давальческого сырья от 01.06.2011 N ОФ-ОПУ/п/11, от 01.06.2012 N ОФПУ-ОПУ/12/п ООО "Объединение "Прокопьевскуголь" и ООО "Обогатительная фабрика "Прокопьевскуголь". Уголь для переработки и получения угольного концентрата ООО "Объединение "Прокопьевскуголь" приобретало у ООО "Шахта Зиминка" (по договору поставки от 01.01.2011 N ЗИМ-П/11), ООО "Шахта Красногорская" (по договору поставки от 01.03.2011 N К-П/11), ООО "Шахта им. Ворошилова" (по договору поставки от 13.09.2011 N В-ПУ/11), у которых на тех же условиях, впоследствии приобретало и ЗАО "Капитал". Источником оплаты имущества приобретенного ЗАО "Капитал" у ООО "Объединение "Прокопьевскуголь" являлись заемные средства, полученные от ООО "Обогатительная фабрика "Прокопьевскуголь" по договору от 01.03.2013 N 3-1/13 на сумму 51 430 000 рублей. Также ЗАО "Капитал" были получены беспроцентные займы от ООО "Объединение "Прокопьевскуголь" по договору от 02.10.2013 N 578/1 на сумму 107 073 рубля, от 02.10.2013 N 296 на сумму 9 295 885,62 рубля, направленные на оплату услуг, полученных ООО "Объединение Прокопьевскуголь", зарплату уволенным работникам; от ОАО ХК "СДС-Уголь" по договору займа от 14.10.2013 N 267 на сумму 30 000 000 рублей, от 14.10.2013 N 267-З на сумму 100 364 100 рублей. На дату получения займов ЗАО "Капитал" хозяйственную деятельность не вело, активами (основными средствами и пр.) обеспечивающими погашение обязательств по договорам не располагало. В качестве оплаты за имущество, текущие обязательства используются заемные денежные средства, которые передвигаются между различными взаимозависимыми лицами по замкнутому кругу и которые ЗАО "Капитал" не имеет возможности погасить. Таким образом, фактически целью, преследуемой ЗАО "Капитал", являлось не получение дохода от операций по приобретению угля и дальнейшей реализации угольного концентрата, а создание видимости хозяйственных операций, в качестве организации - посредника, имитирующего реальную деятельность. Согласованные действия ЗАО "Капитал" и Шахт, фактически находящихся под его управлением, позволили Обществу реализовывать угольную продукцию и заявлять налог на добавленную стоимость, уплаченный в составе стоимости приобретенного угля, к возмещению из бюджета, а шахтам, находящимся в стадии банкротства, в силу специфики расчетов с ЗАО "Капитал" уклоняться от уплаты налога на добавленную стоимость в бюджет. ЗАО "Капитал" включено в цепочку финансово-хозяйственных взаимоотношений, в том числе с шахтами, формально, с целью замены ликвидируемого посредника ООО "Объединение "Прокопьевскуголь", о котором изложено в судебном акте по делу N А27-14596/2013 (решение суда по делу N А27-14596/2013 представлено в рамках настоящего спора - том 27 л.д. 145-171).

В связи с изложенными обстоятельствами решением Арбитражного суда Кемеровской области от 28.05.2015 по делу N А27-718/2015 должнику отказано в удовлетворении требований о признании недействительным решения от 22.09.2014 N 09-13/357.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2015 по делу N А27-718/2015 решение суда первой инстанции оставлено без изменения (том 25 л.д. 34-47). Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.01.2016 вышеуказанные судебные акты судов первой и апелляционной инстанций оставлены без изменения (том 25 л.д. 48-54).

В связи с рассмотрением настоящего обособленного спора ответчиками АО ХК "СДС", Исайкиным К.В., Афанасьевым И.В., Кирьяновым И.В., Мартыщенко О.В. на решение от 28.05.2015 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-718/2015 были поданы апелляционные жалобы.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2018 производство по апелляционным жалобам прекращено. Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 09.08.2018 определение суда апелляционной инстанции оставлено без изменения. Соответствующая информация размещена в картотеке арбитражных дел.

Налоговым органом также была проведена выездная налоговая проверка в отношении должника (проверяемый период по всем налогам и сборам с 01.01.2012 по 31.12.2014, по НДФЛ - с 01.01.2013 по 31.05.2015), по результатам которой был составлен акт от 16.02.2016 N 11-26/10 (том 27 л.д. 26-103).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговой инспекцией было принято решение N 11-26/14 от 01.04.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 25 л.д. 83-176).

В соответствии с указанным решением должник был привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 45 771 022 рублей за неуплату сумм НДС за 1, 2, 3 и 4 кварталы 2014 года в результате иного неправильного исчисления налога, выразившегося в неправомерном применении налогового вычета, должнику были доначислены суммы НДС в общем размере 298 721 762 рублей, а также начислены пени по НДС в сумме 51 459 513,19 рублей.

Кроме того, на должника наложен штраф за неуплату сумм налога на имущество организаций в результате занижения налоговой базы за 2013 и 2014 г.г. в сумме 21 127,40 рублей, доначислен собственно налог в сумме 146 037 рублей, начислены пени в размере 16 849,10 рублей.

Помимо этого, за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) в установленный срок сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, на должника был наложен штраф в размере 12 687 рублей, и начислены пени в сумме 258 рублей.

Решение N 11-26/14 от 01.04.2016 оспаривалось должником в части доначисления НДС в сумме 298 721 762 рублей, пени по НДС в сумме 51 459 513,19 рублей, штрафа по НДС в сумме 45 771 022 рублей, а также в части доначисления налога на имущество в сумме 146 037 рублей, пени по налогу на имущество в размере 16 849,10 рублей и штрафа по данному налогу в сумме 21 127,40 рублей.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 20.09.2016 по делу N А27-14297/2016 (том 25 л.д. 53-66) в удовлетворении требований должника было отказано.

При этом судом было установлено, что 01.10.2013 ЗАО "Капитал" заключены договоры на поставку угля с ООО "Шахта Красногорская", ООО "Шахта Зиминка" ООО "Шахта им. Ворошилова" N 43/13, N 44/13, N 45/13, соответственно, находящиеся в стадии банкротства с 2007 года, по условиям которых продавцы (Шахты) обязались поставить, а покупатель принять и оплатить уголь, именуемый в дальнейшем товар, на условиях, предусмотренных настоящими договорами и приложениями к ним.. Договоры поставки со стороны ЗАО "Капитал" подписаны генеральным директором Исайкиным К.В., договор поставки со стороны ООО "Шахта Красногорская" подписан директором, Дергуновым П.С., со стороны ООО "Шахта Зиминка" подписан директором, Баглаевым О.Г., со стороны ООО "Шахта им Ворошилова" подписан директором, Афанасьевым И.В. Договор на оказание услуг по переработке давальческого сырья со стороны ЗАО "Капитал" содержит подпись генерального директора Исайкина К.В., со стороны ООО "ОФ "Прокопьевскуголь" В.Н. Михайлова. Приложения 2014 года со стороны ООО "Капитал" содержат расшифровку подписи генерального директора Кирьянова И.В. со стороны ООО "Шахта Красногорская" директора Дергунова П.С., ООО "Шахта Зиминка" директора Баглаев О.Г., ООО "Шахта им. Ворошилова" директора Афанасьева И.В. Руководителем ЗАО "Капитал" в период с 12.02.2010 по 05.12.2013 являлся Исайкин К.В., являвшийся учредителем и руководителем организаций, входящих в группу компаний ЗАО Холдинговая компания "Сибирский деловой Союз"; с 05.12.2013 по 22.05.2014 Кирьянов Игорь Валерьевич. С 15.05.2008 по 24.04.2013 ЗАО "Капитал" деятельность не осуществляло. 11.03.2014 внесена запись в ЕГРЮЛ о том, что юридическое лицо находится в процессе реорганизации в форме преобразования ЗАО "Капитал" ИНН 4205156581 в ООО "Капитал" ИНН 4223063435. 23.05.2014 сделана запись в ЕГРЮЛ о прекращении деятельности юридического лица ЗАО "Капитал" при реорганизации в форме преобразования в ООО "Капитал" юридический адрес: 653000, г. Прокопьевск, пр-кт Шахтеров, 43. Учредителем ООО "Капитал" с 23.05.2014 по настоящее время является Исайкин Константин Валерьевич. Руководителями ООО "Капитал" с 23.05.2014 по 30.10.2014 являлся Кирьянов Игорь Валерьевич, с 01.11.2014 Афанасьев И.В. 23.07.2015 по заявлению ООО "Капитал" внесена запись в ЕГРЮЛ о ликвидации ООО "Капитал", назначен ликвидатор, на дату судебного заседания открыто конкурсное производство. Согласно дополнительных соглашений к договорам от 01.10.2013 N 43/13 с ООО "Шахта Красногорская", N 45/13 с ООО "Шахта им. Ворошилова", N 44/13 с ООО "Шахта Зиминка", N 46/13 с ООО "ОФ Прокопьевскуголь" в связи с реорганизацией ЗАО "Капитал" реквизиты покупателя указаны: ООО "Капитал" 653000, Кемеровская область, г. Прокопьевск, Шахтеров, 43. Также инспекцией установлено, что местом нахождения ЗАО "Капитал" по адресу г. Прокопьевск, пр. Шахтеров, 43, это тот же адрес, по которому находились организации, в название которых входит "Прокопьевскуголь", в том числе и ООО 10 "Объединение "Прокопьевскуголь" подконтрольные ЗАО Холдинговая компания "Сибирский деловой Союз". Условиями договоров на поставку угля предусмотрено, что Шахты (Продавец) обязуются поставить, а Покупатель (ЗАО "Капитал") принять и оплатить уголь, 12 именуемый в дальнейшем "товар" на условиях, предусмотренных договорами и Приложениями (согласно которым шахтами поставляется уголь рядовых марок К, КО); что поставка товара осуществляется от склада Продавца до склада Покупателя за счет Продавца; что оплата всех расходов, связанных с транспортировкой товара от Продавца до Покупателя производится Продавцом; что сведения о грузополучателе товара и транспортные реквизиты пункта назначения указываются Покупателем; что на каждую поставленную партию товара Продавец предоставляет Покупателю счетфактуру; товарную накладную (по Форме ТОРГ-12); сертификат (удостоверение) качества производителя; квитанцию в приеме грузов (ж.д. накладная следует с товаром)/товарно-транспортную накладную (по форме 1-Т). Однако, согласно представленным счетам-фактурам и товарным накладным грузоотправителями угля являются ООО "Шахта Красногорская", ООО "Шахта Зиминка" ООО "Шахта им. Ворошилова", а грузополучателем приобретаемого налогоплательщиком у Шахт угля является ООО "ОФ Прокопьевскуголь", а не налогоплательщик. При этом, на момент составления договоров купли- продажи у налогоплательщика отсутствуют денежные средства, ЗАО "Капитал" хозяйственную деятельность не ведет, активами не обладает. 01.10.2013, ЗАО "Капитал" заключен договор N 46/13 с ООО "Обогатительная фабрика "Прокопьевскуголь" на оказание услуг по переработке давальческого сырья, по условиям которого последний должен принять для переработки рядовые угли марок К и КО (сырье). Фабрика оказывает услуги по переработке сырья в угольный концентрат смеси марок К+КО, класс 0-759 (ГОСТ Р 51588-2000), и отгружает концентрат Обществу. Общество принимает концентрат и оплачивает стоимость услуг по переработке и расходы по завозу сырья на Фабрику и вывозу концентрата с Фабрики. Переработка рядового энергетического угля осуществляется на производственных мощностях ООО "Объединение "Прокопьевскуголь", ООО "ОФ Прокопьевскуголь" фабрика "Красногорская". При этом, на момент составления договора у налогоплательщика отсутствуют денежные средства, ЗАО "Капитал" хозяйственную деятельность не ведет, не обладает основными средствами, имуществом, обеспечивающим погашение обязательств по договору не располагает; в качестве оплаты за имущество, текущие обязательства использует заемные денежные средства ООО "ОФ Прокопьевскуголь", которые 13 перечисляются между различными взаимозависимыми лицами по "замкнутому кругу" и которые ЗАО "Капитал" не имеет возможности погасить. В рамках проведенных допросов руководителей Шахт следует, что уголь отгружался с Шахт в адрес ООО "ОФ "Прокопьевскуголь" автотранспортом или по пультотрубе на ОФ Красногорскую, что до заключения договоров на поставку угля между Обществом и Шахтами 01.10.2013 г., последние производили поставку напрямую ООО "ОФ Прокопьевскуголь". Данные обстоятельства указывают на согласованность действий участников сторон. после заключения договоров поставки с налогоплательщиком, фактически порядок поставки не изменился, и уголь поставлялся напрямую с Шахт в адрес ООО "ОФ Прокопьевскуголь", Общество не участвовало в приемке товара по количеству, качеству, и не имело собственных складов, что налогоплательщиком не оспаривается. Согласно показаниям Исайкина К.В., Дергунова П.С., Баглаева О.Г., Васильевой Т.М., представителей от ООО "Капитал" при отгрузке угля с шахт на ООО "ОФ "Прокопьевскуголь" не было. Директор ООО "Шахта Зиминка", Баглав О.Г., так же показал, что причину реализации угля через Общество, а не напрямую ОАО "ХК СДС-Уголь" не знает. Таким образом, в рамках проведенных допросов руководителей Шахт инспекцией установлено, что уголь фактически не находился в распоряжении налогоплательщика, поставлялся напрямую на обогатительные фабрики, именно Шахты являются фактическими грузоотправителями угля. Далее, полученный угольный концентрат согласно документов в дальнейшем реализовывался Обществом ОАО ХК "СДС-Уголь" по договору поставки угольного концентрата от 01.10.2013 N 206-ТУ, по условиям которого поставщик (ЗАО "Капитал") обязался передать в собственность покупателю (ОАО ХК "СДС-Уголь"), а покупатель обязался принять и оплатить угольный концентрат производства ООО "ОФ "Прокопьевскуголь" (сырьевая база рядовые угли ООО "Шахта Красногорская", ООО "Шахта им. Ворошилова", ООО "Шахта Зиминка"). Таким образом, все вышеизложенные факты свидетельствуют о том, что фактически собственниками угля, переданного ООО "ОФ "Прокопьевскуголь" на переработку на давальческой основе, а также угольного концентрата являются Шахты - банкроты, а не ООО (ЗАО) "Капитал", что также свидетельствует о том, что ООО (ЗАО) "Капитал" не является собственником угля, переданного на обогащение, и, соответственно, не несет расходов по его хранению, о наличии схемы по созданию видимости реальной деятельности и формальном вовлечении ООО (ЗАО) "Капитал" в процесс передачи угля от Шахт к ООО "ОФ "Прокопьевскуголь", и передачи угольного концентрата покупателю ОАО "ХК "СДС - Уголь". 12.12.2013 г как следует из обстоятельств ООО "Объединение "Прокопьевскуголь" принято решение о добровольной ликвидации. Поскольку судебным актам по делу N А27-14596/2013 установлена взаимозависимость ООО "Шахта им. Ворошилова", ООО "Шахта Зиминка", ООО "Шахта Красногорская", ООО "Объединение "Прокопьевскуголь", ООО "Обогатительная фабрика "Прокопьевскуголь" и ЗАО "Холдинговая компания "Сибирский деловой союз" и что задолженность Шахт создавалась и наращивалась искусственно; судебным актом по делу N А27-3383/2014 установлена взаимозависимость ООО "Объединение "Прокопьевскуголь" и ООО "Инской уголь"; учитывая, что с 30.06.2014 учредителем ООО "ОФ "Прокопьевскуголь" является ООО "Капитал"; что интересы заявителя ООО "Капитал" представлял сотрудник ООО "Лекс-Сервис" находившийся по одному адресу с ОАО "Холдинговая компания "СДСУголь", ЗАО "Холдинговая компания "СДС" и осуществляющий юридическое 16 сопровождение всех организаций, относящихся к холдингу СДС; что учредителем ООО "ОФ "Прокопьевскуголь" с 07.07.2009 по 20.06.2014 являлось ООО "ТК Стройплюс", организация, которая является учредителем в ООО "Шахта Ворошилова", ООО "Шахта Красногорская", ООО "Шахта Зиминка"; что ООО (ЗАО) "Капитал" осуществляло в один и тот же период деятельность по одному и тому же адресу - Кемеровская область, г. Прокопьевск, пр. Шахтеров, 43 что и ООО "Объединение "Прокопьевскуголь"; что главным бухгалтером ООО "Объединение "Прокопьевскуголь", а также ЗАО "Капитал" являлось одно и то же физическое лицо, что согласуется с протоколом данного лица; что в проверяемом периоде работники Общества ранее являлись работниками ООО "Объединение "Прокопьевскуголь"; что директор ЗАО "Капитал" - Кирьянов И.В. в 2013 году получал и доходы от ООО "Обогатительная Фабрика "Прокопьевскуголь", которое является переработчиком угля, полученного от шахт; что в соответствии со ст. 105.16 НК РФ Общество 13.05.2015 подало уведомление о контролируемых сделкам по итогам 2014 года по признаку взаимозависимости, согласно которого участниками контролируемой сделки заявлены: ООО "Шахта им. Ворошилова" ИНН 4205073568, ООО "Шахта Зиминка" ИНН 4205073166, ООО "Шахта Красногорская" ИНН4205059235, ООО "Шахтоуправление Майское" ИНН 4205101039, ЗАО" Салек" ИНН 5407207093, руководствуясь позицией Конституционного Суда Российской Федерации, высказанной в определении от 04.12.2003 N 441-О, нормами гражданского законодательства и Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", суд приходит к выводу, что в силу гл. 14.1 НК РФ установлена согласованность действий и взаимозависимость налогоплательщика, ООО "Зиминка", ООО "Шахта им. Ворошилова", ООО "Шахта Красногорская" к ООО "ОФ "Прокопьевскуголь", ОАО "ХК "СДС - Уголь", ООО "Объединение "Прокопьевскуголь", к одной группе лиц - холдинг "Сибирский Деловой Союз" (ЗАО "ХК "СДС"), и что налогоплательщиком в проверяемом периоде осуществлялся контроль за финансово-хозяйственной деятельностью Шахт-банкротов. Таким образом, вышеуказанное в совокупности с другими установленными в ходе проверки обстоятельствами свидетельствуют о фиктивности исполнения заключенных между ООО (ЗАО) "Капитал" и Шахтами договоров поставки угля, а также агентского, договора между ООО (ЗАО) "Капитал" и ООО "ОФ "Прокопьевскуголь", поскольку уголь поставлялся напрямую с Шахт на ООО "ОФ "Прокопьевскуголь", где проходил переработку, сертифицирование, контроль качества для целей дальнейшей реализации и там же осуществлялось его хранение до момента поставки в адрес конечного грузополучателя (ОАО "Магнитогорский металлургический комбинат"). Более того, вышеуказанные обстоятельства, отраженные в оспариваемом решении, положенные в основу выводов налогового органа, были установлены налоговым органом ранее и были предметом рассмотрения судами по делу N А27-718/2015, и в рамках судебного дела суды пришли к выводу о создании схемы по необоснованному применению налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС в результате взаимоотношений с взаимозависимыми лицами ООО "Шахта Красногорская", ООО "Шахта Зиминка" ООО "Шахта им. Ворошилова" в рамках договоров поставки угля от 01.10.2013 N 43/13, N 44/13, N 45/13 и в результате взаимоотношений с ООО "ОФ "Прокопьевскуголь" в рамках договора на оказание услуг по переработке давальческого сырья от 01.10.203 N 46/13.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2016 по делу N А27-14297/2016 (том 25 л.д. 67-75) решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20.09.2016 по делу N А27-14297/2016 отменено в части отказа в удовлетворении требований ООО "Капитал" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области от 01.04.2016 N 11-26/14 в части доначисления и предложения уплатить налог на имущество организаций в сумме 146 037 рублей, соответствующих сумм пени и применения ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Принят в этой части новый судебный акт. Заявленные требования удовлетворены, признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области от 01.04.2016 N 11-26/14 в части доначисления и предложения уплатить налог на имущество организаций в сумме 146 037 рублей, соответствующих сумм пени и применения ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части решение суда оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.03.2017 по делу N А27-14297/2016 (том 25 л.д. 76-82) постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2016 оставлено без изменения.

В связи с рассмотрением настоящего обособленного спора ответчиками АО ХК "СДС", Исайкиным К.В., Афанасьевым И.В., Кирьяновым И.В., Мартыщенко О.В. на решение от 20.09.2016 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-14297/2016 были поданы апелляционные жалобы.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2018 производство по апелляционным жалобам прекращено. Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.07.2018 определение суда апелляционной инстанции оставлено без изменения. Соответствующая информация размещена в картотеке арбитражных дел.

Требования Федеральной налоговой службы, в том числе, основанные на решении по камеральной проверке от 22.09.2014 N 09-13/357 и решении по выездной проверке N 11-26/14 от 01.04.2016, рассматривались судом в рамках настоящего дела (тома 7, 11, 36, 38-42, 42а).

По результатам их рассмотрения было вынесено определение от 28.07.2016 (том 11 л.д. 141-145), которым требования Федеральной налоговой службы были включены в реестр требований кредиторов ООО "Капитал" в размере 90 831 787,88 рублей основного долга, 19 127 642,95 рублей пени. Из них по НДС (том 7 л.д. 11): 90 831 787,47 рублей основного долга и 19 126 008 рублей пени (67 080 519,18 рублей - 47 954 511,18 рублей) по камеральной проверке, и пени, начисленной в последующем на основной долг, выявленный по результатам проверки, и 1 634,95 рублей пени по налогу на имущество.

А также определение от 13.02.2017 (том 36 л.д. 18-22), которым требования Федеральной налоговой службы по НДС (по выездной проверке) были включены в реестр требований кредиторов ООО "Капитал" в размере 298 721 762 рублей основного долга, 45 771 022 рублей штрафов и 47 954 511,18 рублей пени (рассчитанной по состоянию на дату введения наблюдения).

Указанные определения суда обжаловались ответчиками в порядке апелляционного производства. Однако постановлениями Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2018 и 24.07.2018, а также постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.10.2018 (размещены в картотеке арбитражных дел) данные определения были оставлены без изменения.

Обращаясь в суд с требованием о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, уполномоченный орган указал на то, что должник с целью получения необоснованной налоговой выгоды был искусственно вовлечен в неправомерную схему (том 25 л.д. 124 на обороте, л.д. 125) по приобретению угля у Шахт, его передачи напрямую для переработки ООО "ОФ "Прокопьевскуголь" и дальнейшей реализации угольного концентрата покупателю ОАО "ХК СДС-Уголь". Все участники схемы принадлежали к одной группе лиц - холдинг "Сибирский Деловой Союз" (ЗАО ХК "СДС"; в настоящее время - АО ХК "СДС"), что сопровождалось обязательными для исполнения указаниями со стороны бенефициара - АО ХК "СДС". В результате такой формальной деятельности действиями контролирующих должника лиц, использующих свои управленческие полномочия для уклонения от уплаты налогов, должнику был причинен существенный вред, а также финансовое положение должника было существенно ухудшено. По мнению заявителя, при рассмотрении настоящего спора надлежит руководствоваться положениями Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в действующей редакции, а именно: положениями главы III.2. "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Удовлетворяя заявление ФНС России, суд первой инстанции исходил доказанности всей совокупности условий, необходимых для взыскания с Исайкина К.В. Кирьянова И.В., Афанасьева И.В., АО ХК "СДС" в пользу должника в солидарном порядке 112 866 121,13 рублей убытков, а также об отсутствии оснований для отказа в принятии отказа уполномоченного органа от заявления в части требований к Мартыщенко О.В.

Апелляционный суд, находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве, части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

При рассмотрении настоящего спора подлежат применению материально-правовые нормы, регулирующие вопросы привлечения контролирующих лиц к ответственности, которые действовали в момент совершения вменяемых ответчикам действий.

Поскольку соответствующие действия были совершены в проверяемом периоде - 4 квартал 2013 года, 1-4 кварталах 2014 года, суд первой инстанции правомерно указал, что к спорным отношениям не подлежат применению положения главы III.2. "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

В соответствии с абзацем 2 пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации (в ред., действовавшей до 01.09.2014, далее - ГК РФ) если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) в случае несостоятельности (банкротства) общества по вине его участников или по вине других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на указанных участников или других лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

По правилам пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, в частности, при наличии следующего обстоятельства: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Таким образом, действовавшие в спорном периоде нормы права предусматривали возможность привлечения лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, к субсидиарной ответственности по обязательствам должника только в случае, если должник признан банкротом по их вине.

Поэтому, как верно указал суд первой инстанции, ссылка уполномоченного органа на подпункт 2 пункта 12 статьи 61.11 Закона о банкротстве (предусматривающий, что контролирующее должника лицо несет субсидиарную ответственность по правилам настоящей статьи также в случае, если должник стал отвечать признакам неплатежеспособности не вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако после этого оно совершило действия и (или) бездействие, существенно ухудшившие финансовое положение должника) неправомерна, так как статья 10 Закона о банкротстве не содержала такого основания для привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности.

Вместе с тем, субсидиарная ответственность является исключительной мерой, экстраординарным механизмом защиты нарушенных прав кредиторов, то есть исключением из принципа ограниченной ответственности участников и правила о защите делового решения менеджеров, поэтому по названной категории дел не может быть применен стандарт доказывания, применяемый в рядовых гражданско-правовых спорах. Соответствующая правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757 (2,3).

Однако, в рамках настоящего спора заявителем не представлено доказательств, бесспорно свидетельствующих о том, что банкротство должника наступило именно вследствие того, что должник был вовлечен в схему по реализации и обогащению угля.

Как следует из материалов дела (том 43 л.д. 24, 37-37, 48), общий размер задолженности ООО "Капитал" перед реестровыми кредиторами превышает 1,3 млрд. рублей. При этом размер требований Федеральной налоговой службы в настоящем деле составляет порядка 37% от всего реестра, а в части основной задолженности размер требований уполномоченного органа составляет 31%.

Таким образом, большую часть кредиторской задолженности ООО "Капитал" составляет задолженность перед иными кредиторами. Указанная задолженность перед иными кредиторами признана обоснованной в судебном порядке, соответствующие определения суда об установлении требований иных кредиторов не отменены, не пересмотрены.

Учитывая соотношение между требованиями уполномоченного органа и требованиями иных кредиторов, суд апелляционной инстанции, также как и суд первой инстанции, полагает недоказанным, что именно соответствующие сделки, явившиеся причиной доначисления НДС, привели к банкротству должника. Не доказано, что при отсутствии данных сделок, при отсутствии доначислений по НДС, должник не был бы признан банкротом, исходя из наличия других обязательств.

Более того, следуя доводам уполномоченного органа, целью соответствующей схемы являлось получение необоснованной налоговой выгоды. В то же время заявитель не обосновал, в чем именно заключается имущественный ущерб для должника и его кредиторов от соответствующих сделок, каков его размер.

При этом нельзя не учитывать позицию суда кассационной инстанции, изложенную в постановлении от 28.01.2016 по делу N А27-718/2015 (лист 12 постановления), согласно которой произведенные инспекцией доначисления по НДС не препятствуют ООО "Капитал" скорректировать "исходящий НДС", поскольку свое право на уменьшение налоговой базы налогоплательщик может реализовать путем внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета и представления в налоговый орган уточненной налоговой декларации.

Соответствующие возражения ответчиков правомерно признаны судом обоснованными.

В то же время, как указано в пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", при недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе установленную статьей 53.1 ГК РФ, суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков. Независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) самостоятельно квалифицирует предъявленное требование.

Исходя из обстоятельств и материалов дела, суд первой инстанции правомерно указал, что в результате примененной схемы должнику был причинен реальный ущерб в виде начисленных должнику финансовых санкций (пеней и штрафов по НДС), что в свою очередь является основанием для привлечения контролирующих должника лиц к ответственности в виде возмещения убытков, а не к субсидиарной ответственности.

Ответственность в виде возмещения убытков является гражданско-правовой, убытки подлежат взысканию по правилам статей 15, 1064 ГК РФ.

В силу части 1 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Нормы статьи 15 ГК РФ устанавливают, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления его нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб) и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Принимая во внимание правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление N 62) и в постановлении Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (раздел "Общие положения об ответственности и о возмещении убытков"), суд пришел к выводу, что заявитель должен доказать совокупность обстоятельств, являющихся основанием для наступления указанной гражданско-правовой ответственности, а именно: наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) ответчиков, собственно наличие убытков должника, а также с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между действиями (бездействием) ответчиков и возникшими убытками.

В решениях по камеральной и выездной налоговой проверке, а также в судебных актах, принятых по результатам рассмотрения споров об оспаривании данных решений, установлена неправомерность поведения должника-налогоплательщика, допустившего нарушение налогового законодательства, виновность его поведения, в результате чего должник был привлечен к налоговой ответственности в виде штрафов, а также ему были начислены пени.

В силу положений ГК РФ (статья 53) и Закона об ООО (статья 40) юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы; единоличный исполнительный орган вправе давать обязательные для юридического лица указания либо иным образом имеет возможность определять его действия.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 08.12.2017 N 39-П также указано, что особенность правонарушений, совершаемых в налоговой сфере организациями, заключается в том, что, будучи юридическим лицом, организация совершает противоправное деяние опосредованно - через действия соответствующих физических лиц.

Согласно пункту 3 статьи 53 ГК РФ (в ред., действовавшей до 01.09.2014) лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу. В силу пункта 3 статьи 53.1 ГК РФ (в ред., действующей с 01.09.2014) лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

В силу пункта 1 статьи 44 Закона об ООО члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно. Пунктом 2 статьи 44 Закона об ООО также предусмотрено, что единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. В пункте 3 данной статьи установлено, что при определении оснований и размера ответственности единоличного исполнительного органа общества должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В пункте 4 Постановления N 62 разъяснено, что в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора. При обосновании добросовестности и разумности своих действий (бездействия) директор может представить доказательства того, что квалификация действий (бездействия) юридического лица в качестве правонарушения на момент их совершения не являлась очевидной, в том числе по причине отсутствия единообразия в применении законодательства налоговыми, таможенными и иными органами, вследствие чего невозможно было сделать однозначный вывод о неправомерности соответствующих действий (бездействия) юридического лица.

Как верно указал суд первой инстанции, в спорном периоде ответчики Исайкин К.В., Кирьянов И.В., Афанасьев И.В. осуществляли полномочия единоличного исполнительного органа должника (подробно изложено уполномоченным органом - том 28 л.д. 139-140), что установлено в судебных актах по делам N А27-718/2015 и N А27-14297/2016, подтверждается материалами дела (том 27 л.д. 105, 119-123, том 28 л.д. 49-51, 72-73, 76-77, том 45 л.д. 136), и ответчиками не оспаривается.

Следовательно, данные ответчики, являвшиеся руководителями должника, в силу прямого указания статьи 2 Закона обанкротстве (действовавшей в спорный период) подлежат отнесению к контролирующим должника лицам.

Кроме того, в соответствии с вышеперечисленными нормами права, субъектами ответственности по возмещению должнику убытков (т.е. контролирующими лицами) в спорный период, помимо учредителей (участников), руководителя, являлись также и иные лица, имевшие фактическую возможность давать обязательные для должника указания или возможность иным образом определять его действия.

Как разъяснено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757 (2,3), доказывание соответствующего контроля может осуществляться путем приведения доводов о существовании между лицами формально юридических связей, позволяющих ответчику в силу закона либо иных оснований (например, учредительных документов) давать такие указания, а также путем приведения доводов о наличии между лицами фактической аффилированности в ситуации, когда путем сложного и непрозрачного структурирования корпоративных связей (в том числе с использованием офшорных организаций) или иным способом скрывается информация, отражающая объективное положение дел по вопросу осуществления контроля над должником.

Из материалов дела не следует, что в спорном периоде ответчик АО ХК "СДС" обладал формальным статусом контролирующего должника лица, т.е. являлся таким лицом юридически.

Однако уполномоченный орган ссылаясь на то, что указанный ответчик имел фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания либо иным образом определять поведение, то есть осуществлял контроль над деятельностью не только должника, но и иных юридических лиц, участвовавших в соответствующей схеме, представил в обоснование своей позиции следующие документы: решения суда по делам N А27-718/2015 и N А27-14297/2016, а также по делу N А27-14596/2013 (том 32 л.д. 69-95); уведомление о контролируемых сделках (том 32 л.д. 13-21); публикации из открытых источников в сети "Интернет", где, в частности, указано, что предприятия компании "Прокопьевскуголь" перешли под управление ХК "Сибирский Деловой Союз" (том 32 л.д. 64-65); протокол внеочередного общего собрания акционеров ОАО ХК "СДС-Уголь" от 01.01.2013 (том 35 л.д. 81-82); доверенность от 02.01.2013 N 2015, выданную ОАО ХК "СДС-Уголь" на имя Дерябина Ю.С. (том 35 л.д. 83); списки аффилированных лиц ОАО ХК "СДС-Уголь" (том 43 л.д. 89-128); протокол заседания Совета директоров ЗАО ХК "СДС" (том 43 л.д. 129-139); сведения ЕГРЮЛ в отношении АО ХК "СДС" (том 43 л.д. 140-151).

АО ХК "СДС", возражая на данные доводы (том 37 л.д. 25-29), считая данные доказательства ненадлежащими, ссылался на то, что публикации касаются более раннего периода (2007-2011 г.г.), т.е. не имеют отношения к спорному периоду; из решений по делам N А27-14297/2016 и N А27-718/2015 очевидно не следует, на каком основании суд приравнивает "холдинг "Сибирский Деловой Союз" к АО ХК "СДС", и данные решения не имеют преюдициального значения, так как АО ХК "СДС" не являлось участником соответствующих споров.

АО ХК "СДС" в пояснениях (том 37 л.д. 28-29) указало, что группа лиц АО ХК "СДС" состоит из совокупности хозяйствующих субъектов; при этом АО ХК "СДС" как самостоятельное юридическое лицо является частью данной группы наряду с другими субъектами. Взаимоотношения субъектов внутри группы лиц строятся на принципах как вертикальных связей (в случае прямого участия основного общества в дочернем обществе), так и горизонтальных связей (в случае взаимоотношений двух обществ, имеющих общих участников). К дочерним обществам АО ХК "СДС" не относятся: ООО "Капитал", ООО "Шахта Красногорская", ООО "Шахта им. Ворошилова", ООО "Шахта Зиминка", ООО "ОФ "Прокопьевскуголь", ООО "Объединение "Прокопьевскуголь", АО ХК "СДС-Уголь". Система управления между субъектами, отношения которых строятся на горизонтальных связях, основана на взаимных соглашениях и договоренностях и исключает возможность прямого обязательного к исполнению указания одного субъекта другому. Такие отношения существуют между АО ХК "СДС" и АО ХК "СДС-Уголь". Таких отношений не существует между АО ХК "СДС" и ООО "Капитал", ООО "Шахта Красногорская", ООО "Шахта им. Ворошилова", ООО "Шахта Зиминка", ООО "ОФ "Прокопьевскуголь", ООО "Объединение "Прокопьевскуголь".

В подтверждение доводов возражений ответчик АО ХК "СДС" представил выписки из реестра владельцев ценных бумаг на 01.06.2013, за период 01.06.2013-28.11.2014, за период 29.11.2014-07.05.2018 (том 45 л.д. 137-140).

Ответчик Исайкин К.В. не согласившись с предъявляемыми к нему требованиями, ссылался на то, что договоры он не подписывал; когда он приступил к исполнению своих полномочий, договоры уже действовали, все операции были отражены в бухгалтерском учете.

Кирьянов И.В. ссылался на то, что деятельность от реализации угля являлась прибыльной, налоговый орган должен был скорректировать "исходящий НДС", у должника не возникает обязанность по уплате НДС, пени, штрафа (том 44 л.д. 104-106).

Ответчик Афанасьев И.В. полагал, что к нему не подлежит применению ответственность в полном размере, исходя из периода осуществления им полномочий (с 01.11.2014).

Суд первой инстанции оценив указанные выше возражения ответчиков, правомерно признал их необоснованными и отклони исходя из следующего.

В рамках дел N А27-718/2015 и N А27-14297/2016 судом установлено, что была искусственно (т.е. неправомерно и целенаправленно) создана схема, в которой участвовали несколько юридических лиц: ООО "Шахта Красногорская", ООО "Шахта Зиминка", ООО "Шахта им. Ворошилова", ЗАО "Капитал" (впоследствии - ООО "Капитал"), ООО "Обогатительная фабрика "Прокопьевскуголь", ОАО ХК "СДС-Уголь", входивших в холдинг "Сибирский Деловой Союз". При этом по аналогичной схеме организации, входящие в группу компаний ЗАО Холдинговая компания "Сибирский деловой Союз" (сейчас - АО ХК "СДС"), работали и ранее, в 2011-2012 гг., только вместо ЗАО "Капитал" (в настоящее время - ООО "Капитал") посредником выступало ООО "Объединение "Прокопьевскуголь", впоследствии инициировавшее процедуру ликвидации и чьи активы были приобретены ЗАО "Капитал" в преддверии ликвидации ООО "Объединение "Прокопьевскуголь". Это также отражено в решении Арбитражного суда Кемеровской области от 08.04.2014 по делу N А27-14596/2013.

В решении Арбитражного суда Кемеровской области от 08.04.2014 по делу N А27-14596/2013 (лист 16 решения) указано, что с 2007 года стратегическое управление предприятиями компании "Прокопьевскуголь" осуществляет ЗАО Холдинговая компания "Сибирский Деловой Союз" (сейчас - АО ХК "СДС"), крупнейший холдинг Кемеровской области, объединяющий предприятия различных сфер деятельности, что является общеизвестным и доказыванию не подлежит.

А в решении по делу N А27-14297/2016 указано, что ООО "Зиминка", ООО "Шахта им. Ворошилова", ООО "Шахта Красногорская", ООО "ОФ "Прокопьевскуголь", ОАО "ХК "СДС-Уголь", ООО "Объединение "Прокопьевскуголь" принадлежат к одной группе лиц - холдинг "Сибирский Деловой Союз" (ЗАО "ХК "СДС").

Из материалов дела также следует, что со 02.01.2013 по 31.12.2013 ЗАО ХК "СДС" (сейчас - АО ХК "СДС") исполняло полномочия единоличного исполнительного органа ОАО "ХК "СДС-Уголь" (том 35 л.д. 81-84, том 43 л.д. 109).

С 01.01.2014 АО ХК "СДС" утратило юридический контроль над приобретателем обогащенного угля - ОАО "ХК "СДС-Уголь" (том 43 л.д. 89).

Вместе с тем, несмотря на смену трех руководителей должника (Исайкина К.В., Кирьянова И.В., Афанасьева И.В.) и утрату ответчиком АО ХК "СДС" юридического контроля над ОАО "ХК "СДС-Уголь" схема продолжала работать на протяжении 4-го квартала 2013 года, 1-2 кварталов 2014 года. Более того, такая же схема работала ранее без участия должника.

Реализация вышеизложенных неправомерных действий, выраженных в создании видимости осуществления хозяйственных операций и организации формального документооборота, стала возможна только в результате согласованных и скоординированных действий нескольких лиц.

Это позволяет сделать вывод об обоснованности доводов Федеральной налоговой службы о том, что ответчики-руководители должника не действовали самостоятельно.

Согласованные действия участников схемы позволили должнику заявлять НДС, уплаченный в составе стоимости приобретенного угля, к возмещению из бюджета, а шахтам, находящимся в стадии банкротства, в силу специфики расчетов с должником, уклоняться от уплаты НДС (решение по делу N А27-718/2015). В то же время ОАО "ХК "СДС-Уголь" получало обогащенный угольный концентрат.

То есть данная схема несла имущественную выгоду всем участникам этой схемы, то есть была выгодна холдингу в целом.

Головной организацией в холдинге, по мнению заявителя, является АО ХК "СДС".

Данные доводы заявителя соответствуют выводам судов, сделанным в различных делах (N А27-14596/2013, N А27-14297/2016), информации, размещенной в открытых источниках, в том числе на сайте самого АО ХК "СДС" (том 32 л.д. 64-65). Также заявителем доказано, что в 2013 году ОАО "ХК "СДС-Уголь" юридически находилось под контролем АО ХК "СДС" (том 35 л.д. 81-84, том 43 л.д. 109).

Как указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472 (4,5,7), процессу доказывания по делам о привлечении к субсидиарной ответственности сопутствуют объективные сложности, возникающие зачастую как в результате отсутствия у заявителей, в силу объективных причин, прямых письменных доказательств, подтверждающих их доводы, так и в связи с нежеланием членов органов управления, иных контролирующих лиц раскрывать документы, отражающие их статус, реальное положение дел и действительный оборот, что влечет необходимость принимать во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированную на основе анализа поведения упомянутых субъектов.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, что представленные заявителем косвенные доказательства согласуются между собой, являются убедительными. В силу понятных причин уполномоченный орган не может располагать письменными доказательствами, прямо подтверждающими его доводы. Поэтому обязанность по доказыванию того, что АО ХК "СДС" не является контролирующим должника лицом, лежит на самом ответчике АО ХК "СДС".

В то же время АО ХК "СДС" не опровергло документально выводы судов, сделанные в делах N А27-14596/2013, N А27-14297/2016, доводы уполномоченного органа о наличии фактического контроля над должником, шахтами, ООО "Обогатительная фабрика "Прокопьевскуголь", ОАО "ХК "СДС-Уголь" в спорном периоде; не указало лицо, к которому в таком случае перешел контроль над предприятиями холдинга (если такой контроль был утрачен со стороны АО ХК "СДС" в течение спорного периода). Простые письменные пояснения об отсутствии такого контроля не подтверждают обоснованность возражений ответчика.

В силу статьи 9 АПК РФ и правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 21.04.2016 по делу N 302-ЭС14-1472, нежелание лица представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения фактов, на наличие которых аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

В этой связи возражения ответчика АО ХК "СДС" о том, что оно не являлось лицом, контролирующим деятельность должника (том 27 л.д. 124-125, том 28 л.д. 24-25), правомерно отклонены судом первой инстанции.

Возражения ответчиков-физических лиц об отсутствии осведомленности о наличии соответствующей схемы по причине того, что они не являлись руководителями должника на протяжении всего спорного периода, по мнению суда апелляционной инстанции также правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку это противоречит установленным по делу обстоятельствам, свидетельствующим о том, что действия всех лиц являлись согласованными и скоординированными.

Кроме того, в рамках дела N А27-718/2015 судом установлено (отражено в решении), что Исайкин К.В. также являлся учредителем и руководителем организаций, входящих в группу компаний ЗАО Холдинговая компания "Сибирский деловой Союз". А в рамках дела N А27-14297/2016 суд установил (также указано в решении), что договор поставки со стороны ООО "Шахта им Ворошилова" подписан директором Афанасьевым И.В., приложения 2014 года со стороны ООО "Шахта им. Ворошилова" содержат расшифровку подписи директора Афанасьева И.В.; и что директор ЗАО "Капитал" - Кирьянов И.В. в 2013 году получал и доходы от ООО "Обогатительная Фабрика "Прокопьевскуголь", которое является переработчиком угля, полученного от шахт.

При этом ответчиками - физическими лицами выводы суда по делам N А27-718/2015 и N А27-14297/2016 не опровергнуты; не доказано, что их поведение отвечало критериям разумности и добросовестности, тем более при наличии осведомленности всех участников схемы о наличии решений налогового органа, принятых по аналогичным обстоятельствам (дела N А27-14596/2013 и N А27-718/2015).

Суммы штрафа и пеней по НДС являются для должника убытками (в форме реального ущерба), поскольку у него возникла обязанность уплатить эти суммы в бюджет, то есть обязанность произвести расходы, которых не возникло бы при условии правомерного поведения ответчиков.

Обязанность по уплате сумм пеней и штрафов по НДС возникла у должника именно в результате неправомерных и виновных действий ответчиков. То есть наличие причинно-следственной связи суд также признает доказанным.

Таким образом, в результате совместных действий ответчиков должнику был причинен реальный ущерб (убытки) в виде начисленных пеней и штрафов по НДС.

В силу пункта 1 статьи 1080 ГК РФ ответчики подлежат привлечению к ответственности в виде возмещения убытков солидарно.

Возражения о необходимости корректировки "исходящего НДС" правомерно не приняты во внимание судом первой инстанции, поскольку они уже являлись предметом судебной оценки: начисление штрафов и пеней признано правомерным.

Также судом первой инстанции правомерно не приняты во внимание возражения о том, что ответчики не могут нести неблагоприятные последствия того, что конкурсный управляющий не представляет уточненные декларации по НДС, поскольку негативные для должника последствия в виде начисленных финансовых санкций наступили вследствие неправомерного поведения самих ответчиков. Одной из целей примененной схемы как раз и было получение необоснованной налоговой выгоды. Поэтому никто из руководителей в последующем не корректировал отчетность. При условии правомерного поведения ответчиков такие санкции вообще не были бы начислены должнику.

Суд апелляционной инстанции также как и суд первой инстанции считает, что требование о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности подлежит частичному удовлетворению в пределах причиненного должнику (а значит, и его кредиторам) вреда - в размере 112 851 541,18 рублей убытков (19 126 008 руб. пени + 45 771 022 руб. штрафов + 47 954 511,18 руб. пени по НДС).

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно принял отказ ФНС России от заявления в части требований к Мартыщенко О.В. и обоснованно указал, что другие кредиторы не вступая в настоящий обособленный спор, прямо не оспаривая и не опровергая доводы уполномоченного органа об их аффилированности с ответчиками, согласились с данными доводами заявителя и не считают свои права нарушенными.

Как верно указал уполномоченный орган в отзыве на апелляционные жалобы, в рассматриваемом случае

Несмотря на отсутствие формально-юридических признаков аффилированности между АО ХК "СДС" и ООО "СтройПортКомплекс" имеет место прямая заинтересованность по фактам возникновения задолженности, включённой в реестр требований кредиторов согласно Определений АС по настоящему делу от 09.03.2016, от 20.07.2016.

Основанием для возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Капитал" явилось заявление кредитора ООО "СтройПортКомплекс" ввиду наличия просроченной свыше трех месяцев заложенности в размере 1 000 000 рублей, подтвержденной решением суда от 29.07.2015 по делу N А27-10585/2015.

Вместе с этим, данная задолженность перед должником образовалась на основании договора займа N 259-3 от 28.12.2012 выданного ЗАО ХК "СДС" ООО "Объединение "Прокопьевксуголь", договора уступки права требования N 31/10-2 от 31.10.2013 заключенного между ЗАО (ООО) "Капитал" и ЗАО (АО) ХК "СДС" и в последствии заключенного договора от 31.05.2015N31/05/2015-2 между АО ХК "СДС" и ООО "СтройПортКомплекс", что вытекает из описательной части судебного акта по делу А27-10585/2015.

Также сумма задолженности, включенная в РТК, согласно Определения АС от 20.07.2016 года по настоящему делу, образовалась в связи с заключенным 01.05.2015 договором Цессии N 01/05/2015 между АО ХК "СДС" и ООО СтройПортКомплекс", по условиям которого Цедент уступает Цессонарию часть требования к ООО "Капитал" по договору займа N 267-3 от 14.10.2013, заключенного между Должником и АО ХК "СДС".

Следовательно, в данном случае наличие заинтересованности прослеживается по обстоятельствам возникновения задолженности

Кроме того уполномоченным органом указано на то, что ООО "СтройПортКомплекс" поставлено на учет 29.05.2014 в ИФНС России по г. Кемерово; с 19.01.2017 - в ИФНС по Железнодорожному району г. Новосибирска.

Юридический адрес Общества: 650055, г. Кемерово, пр. Ленина, 33, корпус 3, офис 310. С 19.01.2017 г. - 630007, г. Новосибирск, ул. Коммунистическая, дом 6, офис 13.

Учредитель и Руководитель: Кусов Андрей Анатольевич ИНН 420504839166. Имущества и транспорта в собственности нет.

Основной вид деятельности - Аренда и управление собственным или арендованным недвижимом имуществом.

ООО "СтройПортКомплекс" ИНН 4205288901 в качестве налогового агента представило в налоговый орган справки о доходах по форме N 2-НДФЛ на 2-х физических лиц:

- Кусов Андрей Анатольевич ИНН 420504839166, являющийся по сведениям "ЕГРЮЛ" единственным учредителем и руководителем данной организации.

Анзелевич Павел Борисович ИНН 420535034556, представителем организаций, входящих в холдинг "СДС" в судебных инстанциях и в налоговых органах.

По результатам анализа расчетных счетов за 2015-2017 гг. установлено, что ООО "СтройПортКомплекс" осуществляло финансовые операции исключительно с организациями, входящими в АО ХК "СДС", в том числе с самим АО "ХК "СДС" ИНН 4205069963, АО "ХК "СДС-УГОЛЬ" ИНН 4205105080, ООО "Разрез Киселевский" ИНН 4211022716, АО "АЗОТ" ИНН 4205000908.

Таким образом, ООО "СтройПортКомплекс" является взаимосвязанной организацией и подконтрольной АО "ХК "СДС". В качестве доказательств были представлены документы, поименованные в Приложении N 34.

Суд первой инстанции, учитывая осведомленность всех кредиторов о предмете и основаниях обособленного спора, исследовав представленные доказательства, правомерно сделал вывод о том, кредиторы согласились с данными доводами заявителя и не считают свои права нарушенными.

Арбитражный апелляционный суд полагает, что доводы апелляционных жалоб не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда.

На основании вышеизложенного, по результатам рассмотрения апелляционных жалоб установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку и не допустил нарушения норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах оснований для отмены принятого судебного не имеется.

При подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

определение от 13.12.2018 (резолютивная часть объявлена 03.12.2018) Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-1241/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

А.В. Назаров

Судьи

Е.В. Кудряшева Н.А. Усанина