Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2019 г. N 09АП-2060/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 1 июля 2019 г. N Ф05-8004/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

21 февраля 2019 г.

дело N А40-4796/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.01.2019 г. (резолютивная часть от 21.09.2018 г.) по делу N А40-4796/2017, принятое судьей Ишановой Т.Н.

по спору с участием: истец АО "Строительной компании "Афина Паллада" (ОГРН 1035401940397) ответчик АО "РЖДстрой" (ОГРН 1067746082546) третье лицо ОАО "РЖД"

о взыскании, при участии: от истца: представитель конкурсного управляющего Липянець М.Н. по дов. от 09.01.2019 г., от ответчика: Гуськов А.Н. по дов. от 18.12.2018 г., Козлов А.В. по дов. от 22.10.2018 г., Кочарская П.В. по дов. от 22.10.2018 г., Павлов А.Р. по дов. от 10.12.2018 г., от третьего лица: неявка,

УСТАНОВИЛ:

АО "Строительной компании "Афина Паллада" (подрядчик) предъявило АО "РЖДстрой" (заказчик) иск о взыскании по Договору подряда от 21.10.2013 г. N 30-13-ДО задолженности по оплате стоимости выполненной работы в размере 522 982 299 руб., неустойки за просрочку в оплате за период с 30.12.2015 по 21.09.2018 в размере 52 298 229 руб. (с учетом выделения ряда требований в отдельное производство и принятия уточнения исковых требований).

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 21.09.2018 г., изготовленным в полном объеме 09.01.2019 г., в удовлетворении исковых требований отказано (т. 20 л.д. 128-132).

На решение Истцом подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал, неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 21 л.д. 5).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между АО "Строительной компании "Афина Паллада" (подрядчик) и ОАО "РЖДстрой" (в настоящее время - АО "РЖДстрой" (заказчик)) заключен Договор подряда от 21.10.2013 г. N 30-13-ДО по объекту: "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. IV главного пути Мытищи-Пушкино".

Общая стоимость подлежащих выполнению работ по Договору (с учетом последующих Дополнительных соглашений) согласована равной 2 947 952 783,78 руб.

Подрядчик указывает, что всего по Договору им выполнено работ общей стоимостью 2 947 952 782,60 руб., принятых заказчиком посредством подписания обеими сторонами Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Между тем судами установлено, что всего по Договору подрядчиком выполнено работ общей стоимостью 2 250 915 345 руб.

Определением от 15.09.2017 г. судом первой инстанции по настоящему делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам Автономной некоммерческой организации независимый центр экспертиз и консалтинговых услуг "ЭкспертКонсалтЦентр".

По результатам экспертизы по настоящему арбитражному делу представлено экспертное заключение N 625/05-18 от 31.05.2018 г., содержащее вывод о том, что по Договору подряда от 21.10.2013 г. N 30-13-ДО АО "СК "Афина Паллада" фактически выполнило работы в размере 2 118 673 495,34 руб. (т. 8 л.д. 20, 24).

В экспертном заключении перечислены, а также к экспертному заключению приложены те Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, поименованные в которых работы и объемы проверялись экспертами на предмет их фактического наличия (выполнения).

Данное заключение соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ и является надлежащим доказательством.

Помимо этого в ходе расследования уголовного дела N 3/248, возбужденного ОВД СЧ СУ УТ МВД России по ЦФО по ч. 4 ст. 159 УК РФ, постановлением следователя от 05.06.2017 г. назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ФБУ Российской федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации.

По результатам экспертизы по вышеуказанному уголовному делу представлено экспертное заключение N 625/05-18 (копия которого представлена в настоящее арбитражное дело), содержащее вывод о том, что по Договору подряда от 21.10.2013 г. N 30-13-ДО АО "СК "Афина Паллада" фактически выполнило работы в размере 414 643 881 руб. включая НДС 18% (т. 16 л.д. 149).

Применительно к настоящему арбитражному делу данное экспертное заключение из уголовного дела (до тех пор, пока вступившим в законную силу приговором оно не признано недопустимым доказательством), является заключением специалиста применительно к ст. 86 АПК РФ и надлежащим доказательством.

В экспертном заключении по уголовному делу перечислены, а также к экспертному заключению приложены те Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, поименованные в которых работы и объемы проверялись экспертом на предмет их фактического наличия (выполнения).

Сравнение Актов о приемке выполненных работ КС-2, исследовавшихся экспертами в арбитражном деле и в уголовном деле, свидетельствует о том, что ряд Актов КС-2, исследованных экспертами, совпадает (эксперты исследовали одни и те же Акты), а ряд Актов КС-2, исследованных экспертами, не совпадает (эксперты исследовали различные Акты); при этом по совпадающим Актам эксперты в арбитражном деле и в уголовном деле пришли к идентичным выводам об объемах и стоимости фактически выполненных работ.

По совпадающим Актам стоимость работ, определенная экспертами, составляет 282 402 031 руб.

Следовательно, из стоимости работ, определенной экспертами в уголовном деле (414 643 881 руб.), необходимо исключить стоимость совпадающих работ, определенную экспертами в обоих делах по совпадающим Актам КС-2 (282 402 031 руб.), и сложить со стоимостью работ, определенной экспертами в арбитражном деле (2 118 673 495,34 руб.), и в результате получится общая стоимость всех фактически выполненных подрядчиком работ (2 250 915 345 руб.).

Итого, как установлено судом апелляционной инстанции, и суд первой инстанции пришел к такому же выводу, общая стоимость выполненных подрядчиком работ составляет 2 250 915 345 руб.

Таким образом, довод подрядчика, изложенный в апелляционной жалобе, о том, что при определении общей стоимости выполненных подрядчиком работ суд первой инстанции не учел стоимость работ, определенную экспертами в уголовном деле исходя из Актов КС-2, исследовавшихся экспертами в уголовном деле, но не исследовавшихся экспертами в арбитражном деле, - является необоснованным.

При этом подрядчик не ссылается на какие-либо двухсторонние Акты КС-2, которые не были исследованы экспертами в арбитражном и в уголовном делах.

Подрядчик указывает, что всего по Договору заказчик оплатил подрядчику стоимость работ в общей сумме 2 115 657 753,85 руб.

Между тем судами установлено, что всего по Договору заказчик в счет стоимости работ выплатил подрядчику денежные средства в общей сумме 2 417 538 225,41 руб. (соответствующие платежные документы перечислены в решении суда первой инстанции), тогда как в расчете подрядчика необоснованно не учтен ряд платежей.

При этом подрядчик не указывает обстоятельств, в силу которых те или иные платежи подлежат исключению из расчета.

Таким образом, стоимость выполненных подрядчиком работ не превышает полученную от заказчика оплату.

Довод подрядчика о том, что обеими сторонами были подписаны корректировочные Акты, которыми стоимость работ, указанная в Актах КС-2, необоснованно уменьшена на 594 967 906,20 руб., в связи с чем корректировочные акты являются недействительными, - не имеет значения для дела, т.к. стоимость выполненных работ установлена судом на основании заключений экспертов по арбитражному и уголовному делу, исследовавших наличие в натуре результата работ, отраженных в первоначальных (не скорректированных) подписанных сторонами Акты КС-2, и ни экспертами, ни судом из полученных величин суммы корректировочных Актов не вычитались, т.е. стоимость работ не уменьшалась на работы, поименованные как невыполненные в оспариваемых подрядчиком корректировочных Актах.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оснований для удовлетворения иска подрядчика полностью или в части и отмене или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.01.2019 г. по делу N А40-4796/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк