Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2019 г. N 09АП-70463/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 апреля 2019 г. N Ф05-4784/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

20 февраля 2019 г.

Дело N А40-214959/18

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	Е.В. Пронникова, Л.А. Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО Машиностроительный завод "Тонар"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2018 по делу N А40-214959/18 (130-2336), принятое судьей С.М. Кукиной,

по заявлению ООО Машиностроительный завод "Тонар" (ИНН 5034016022, ОГРН 1025007458200)

к УФАС России по Московской области,

третьи лица: 1) ПАО "Челябинский кузнечно-прессовый завод", 2) ООО "Легеарт",

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от истца:	Чернов Е.В. по дов. от 09.01.2019;
от ответчика:	Махора Е.В. по дов. от 16.02.2018;
от третьих лиц:	1-2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО Машиностроительный завод "Тонар" (истец, ООО МЗ "Тонар") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения УФАС России по Московской области (ответчик) от 15.06.2018 N 08-21/59-17.

Решением от 26.11.2018 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО Машиностроительный завод "Тонар" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается, что в действиях ООО МЗ "Тонар" отсутствуют нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку именно ООО "Легеарт" выполнило действия по созданию и размещению объявления с использованием обозначения "hartung" на сайте ООО МЗ "Тонар"без поручения и согласования с ООО МЗ "Тонар".

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие третьего лица.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в Московское областное УФАС России поступило обращение ПАО "ЧКПЗ" (место нахождения: 454012, Челябинская область, г. Челябинск, ул. Горелова, д. 12)) о признаках нарушения пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции в действиях ООО МЗ "Тонар" (место нахождения: 142635, Московская область, Орехово-Зуевский район, дер. Губиыо (Белавинское с/п), д. 76А, ул. 1-я Ленинская) в части незаконного использования обозначения, тождественного словесному товарному знаку по свидетельствам N 536604, дата приоритета - 03.12.2013, N 536605, дата приоритета -03.12.2013, N 449550, дата приоритета -16.07.2010, N 390538, дата приоритета -16.07.2008, принадлежащих ПАО "ЧКПЗ".

Согласно обращению, сотрудниками ПАО "ЧКПЗ" 03.08.2017 в ходе ежедневного мониторинга страниц сети "Интернет", среди результатов поиска была обнаружена строка "Полуприцеп тяжеловоз hartung/ tonar. info", которая являлась активной гиперссылкой на страницу интернет-сайта, принадлежащего конкуренту ПАО "ЧКПЗ" в области производства спецтехники - ООО МЗ "Тонар". При нажатии на указанную гиперссылку, происходит переход на официальный сайт ООО МЗ "Тонар".

В целях фиксации указанного нарушения был произведен нотариальный осмотр указанных интернет-страниц.

По мнению Заявителя, используя недостоверные сведения относительно изготовителя рассматриваемого товара со словесным обозначением, тождественным товарным знакам Заявителя, ООО МЗ "Тонар" вводит потребителей данного товара в заблуждение, что является актом недобросовестной конкуренции. Товарный знак "Hartung" является хорошо узнаваемым среди производителей спецтехники Российской Федерации. Нарушение исключительных прав ПАО "ЧКПЗ" на товарный знак "Hartung" сопряжено с финансовыми репутационными потерями.

Согласно позиции ООО МЗ "Тонар", между ООО МЗ "Тонар" и ООО "Легарт" был заключен договор N 12 от 03.07.2017 (далее - Договор). Согласно п. 1.1 договора ООО "Легарт" принимает на себя обязательства по оказанию услуг по созданию/доработке компании контекстной рекламы ООО МЗ "Тонар" в системе Яндекс. Директ. Указанные услуги осуществлялись в период с 03.07.2017 по 29.09.2017.

Решением от 15.06.2018 по делу N 08-21/59-17 Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области наше предприятие признано нарушившим п. 1 ст. 14.6. ФЗ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части незаконного использования обозначения, тождественного словесному товарному знаку по свидетельствам N 436604, дата приоритета-03.12.2013, N 536605, дата приоритета-03.12.2013, N 449550, дата приоритета- 16.07.2010, N 390538, дата приоритета-16.07.2008, принадлежащих ПАО "ЧКПЗ".

Полагая решение от 15.06.2018 незаконным, ООО Машиностроительный завод "Тонар" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под хозяйствующим субъектом понимается коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке.

Согласно Свидетельству о государственной регистрации юридического лица Публичное акционерное общество "Челябинский кузнечно-прессовый завод" (ПАО "ЧКПЗ") зарегистрировано 02.07.2015.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом экономической деятельности по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ПАО "ЧКПЗ" является производство автомобилей специального назначения (29.10.5).

Согласно Свидетельству о государственной регистрации юридического лица, Общество с ограниченной ответственностью Машиностроительный завод "Тонар" (ООО МЗ "Тонар") зарегистрировано 26.01.2007.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом экономической деятельности по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ООО МЗ "Тонар" является производство автомобильных кузовов; производство прицепов, полуприцепов и контейнеров, предназначенных для перевозки одним или несколькими видами транспорта (34.20).

Учитывая изложенное, ПАО "ЧКПЗ" и ООО МЗ "Тонар" осуществляют хозяйственную деятельность на одном товарном рынке и являются хозяйствующими субъектами-конкурентами.

В соответствии с письменными пояснениями ПАО "ЧКПЗ", товарный знак "Hartung" является известным и хорошо узнаваемым среди производителей спецтехники и имеет высокую рыночную стоимость.

В подтверждение вышеизложенного, ПАО "ЧКПЗ" представило в материалы дела выписку из отчета об оценке товарных знаков "Hartung" N ТЗ-2808/17 от 28.02.2017 (далее - Отчет) на 8 листах.

Из итогового заключения Отчета следует, что рыночная стоимость исключительного права на комплекс товарных знаков "Hartung" по свидетельствам Ms 449550, 536604, 536605 по состоянию на 01.02.2017 составляет (округленно): 60 926 000 рублей.

При этом указанное выше значение рыночной стоимости оцениваемого комплекса товарных знаков распределяется между входящими в его состав товарными знаками следующим образом:

стоимость исключительного права на Товарный знак "Hartung" по свидетельству N 449550 составляет 30 463 000 рублей;

стоимость исключительного права на Товарный знак "Hartung" по свидетельству N 536604 составляет 8 164 000 рублей;

стоимость исключительного права на Товарный знак "Hartung" по свидетельству N 536605 составляет 22 299 000 рублей.

Таким образом, ПАО "ЧКПЗ" полагает, что нарушение исключительных прав на товарный знак "Hartung" сопряжено с высокими финансовыми и репутационными потерями.

Согласно письменным пояснения ООО МЗ "Тонар" от 10.11.2017 N 122, ООО МЗ "Тонар" не использовало и не использует товарный знак "Hartung" в своей деятельности. В видимой и административной частях Интернет-ресурса www.tonar.info нет и не было ни одного упоминания наименования "hartung". Наличие ключевой фразы "полуприцеп-тяжеловоз "hartung" в рекламной кампании Общества не выявлено. ООО МЗ "Тонар" не имеет никакого отношения к указанному ПАО "ЧКПЗ" объявлению.

В ходе рассмотрения дела, Управлением были направлены в ООО "Яндекс" соответствующие запросы информации.

Согласно сведениям, представленным ООО "Яндекс", в системе контекстной рекламы "Яндекс.Директ" в период с 17.07.2017 по 23.08.2017 размещалось объявление с текстом: "Полуприцеп тяжеловоз hartung/ Haши полуприцепы-тяжеловозы - это качество и надежностъ. Гарантия. Звоните/ tonar. info".

С 23.08.2017 по настоящее время в системе контекстной рекламы "Яндекс.Директ" размещается информация следующего содержания: "Полуприцеп тяжеловоз/Наши полуприцепы-тяжеловозы - это качество и надежностъ. Гарантия. Звоните/ tonar. info".

Информация распространяется в рамках договора, заключенного между ООО "Яндекс" и ООО МЗ "Тонар" на условиях Оферты на оказание услуг "Яндекс.Директ", расположенной в сети Интернет по адресу: https://yandex.ru/legal/oferta direct/.

Согласно документам, представленным в материалы дела, услуги по созданию/доработке кампании контекстной рекламы/объявления в системе контекстной рекламы "Яндекс.Директ" ООО МЗ "Тонар" осуществляло ООО "Легеарт" на основании Договора от 03.07.2017 N 12 на создание рекламной компании в Яндекс.Директ (далее - Договор на создание рекламной компании).

В соответствии с условиям Договора на создание рекламной компании ООО "Легеарт" принял на себя обязательства оказать услуги по созданию/доработке компании контекстной рекламы в системе Яндекс.Директ.

ООО "Легеарт", на основании Договора на создание рекламной компании по поручению ООО МЗ "Тонар", создавало рекламную кампанию на аккаунте tonardirect. ООО "Легеарт" была выявлена ключевая фраза "Полуприцеп тяжеловоз", а также была выявлена дополнительная ключевая фраза со словом "hartung" и словосочетанием "Полуприцеп тяжеловоз".

В период с 17.07.2017 по 23.08.2017 в системе "Яндекс.Директ" было размещено объявление следующего содержания: "Полуприцеп тяжеловоз hurtung/Наши прицепы тяжеловозы - это качество и надежность. Гарантия, Звоните/ tonar/info".

Из представленных в материалы дела документов и сведений следует, что между ООО "Яндекс" и ООО МЗ "Тонар" заключен договор, согласно которому доступ к указанной форме для создания контекстного объявления предоставляется через Клиентский веб-интерфейс после авторизации в качестве зарегистрированного пользователя сайта Яндекс.ру (в том числе через соответствующие прикладные программы (включая программы для мобильных устройств) путем ввода логина и пароля клиента. ООО "Легеарт" осуществлял размещение информации по просьбе, от имени и за счет ООО МЗ "Тонар" через личный кабинет Ответчика, то есть является исполнителем.

ООО МЗ "Тонар" посредством сервиса "Яндекс.Директ" разместило рекламу "Полуприцеп тяжеловоз hurtung/Наши прицепы тяжеловозы - это качество и надежность. Гарантия, Звоните/ tonar/info". Указанная реклама содержит указание на товарный знак hurting принадлежащий ПАО "ЧКПЗ" по свидетельствам N 536604, дата приоритета - 03.12.2013, N 536605, дата приоритета - 03.12.2013, N 449550, дата приоритета - 16.07.2010, N 390538, дата приоритета - 16.07.2008.

Таким образом, УФАС России по Московской области пришел к обоснованному выводу, что ООО МЗ "Тонар", будучи осведомленным о принадлежности товарного знака "Hartung" ПАО "ЧКПЗ", поступил самонадеянно, настроив контекстное объявление таким образом, что, вводя в поисковой системе "Яндекс" запрос "Hartung", отображается предложение о продукции ООО МЗ "Тонар".

Использование ООО МЗ "Тонар" товарного знака, который совпадает с зарегистрированным товарным знаком Заявителя - "Hartung" не соответствует требованиям добропорядочности, разумности и может нанести вред деловой репутации конкурента.

По мнению Московского областного УФАС России, владелец интернет-сайта должен нести ответственность за размещение информации, противоречащей закону, поскольку именно он является лицом, создавшим соответствующие технические условия для посетителей своего Интернет-ресурса. Ответственность за содержание информации на сайте администратора домена должен нести владелец домена.

Довод Заявителя о том, что ООО "Легеарт" выполнило действия по созданию и размещению объявления с использованием обозначения "hartung" на сайте Общества без поручения и согласования с Обществом, не обоснован.

Пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под хозяйствующим субъектом понимается коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом экономической деятельности по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ПАО "ЧКПЗ" является производство автомобилей специального назначения (29.10.5). Основным видом экономической деятельности Заявителя является производство автомобильных кузовов; производство прицепов, полуприцепов и контейнеров, предназначенных для перевозки одним или несколькими видами транспорта (34.20).

Таким образом, ПАО "ЧКПЗ" и ООО МЗ "Тонар" осуществляют хозяйственную деятельность на одном товарном рынке и являются хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести вред их деловой репутации являются недобросовестной конкуренцией.

В соответствии с частью 6 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК), если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее. Обладатель такого исключительного права может в порядке, установленном Гражданским кодексам Российской Федерации, требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, знаку обслуживания либо полного или частичного запрета использования фирменного наименования или коммерческого обозначения.

Кроме того, пункт 5 части 2 статьи 1484 ГК закрепляет, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

В соответствии со статьей 14.6 Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействий), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Таким образом, в действиях Заявителя усматриваются признаки нарушения пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции в части совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Использование данного ключевого слова ("Hartung") в настройках "Яндекс.Директ" существенно влияет на результат выдачи поисковой системы. Так, пользователь поисковой системы, заинтересованный в товаре и услугах, предоставляемых ПАО "ЧКПЗ", при вводе наименования товарного знака указанной организации в поисковой системе, в рекламной выдаче результатов попадает на сайт Заявителя, оказывающим схожие услуги, но не имеющего никакого отношения к данному наименованию.

В результате незаконных действий Общества, пользователи поисковых систем, заинтересованные в услугах и товарах, предоставляемых ПАО "ЧКПЗ", могут быть введены в заблуждение относительно сотрудничества ПАО "ЧКПЗ" и Общества, что впоследствии может привести к потере потенциальных клиентов ПАО "ЧКПЗ".

В действиях Заявителя присутствуют все признаки недобросовестной конкуренции, указанные в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции:

направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности Заявителем над конкурентом выразилась в привлечении новых покупателей к продукции за счет использования известных товарных знаков, принадлежащих ПАО "ЧКПЗ" по свидетельствам N 536604, дата приоритета - 03.12.2013, N 536605, дата приоритета - 03.12.2013, N 449550, дата приоритета - 16.07.2010, N 390538, дата приоритета - 16.07.2008.

противоречие действующему законодательству, а именно пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции;

способность причинения убытков конкуренту выразилась в том, что в результате использования Заявителем известных товарных знаков, принадлежащих ПАО "ЧКПЗ", ПАО "ЧКПЗ" лишается возможности эффективно реализовывать свой товар, что в свою очередь не может не сказаться на его прибыли, а также может повлечь перераспределение спроса на товарном рынке.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что действия Заявителя нарушают часть 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2018 по делу N А40-214959/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Е.В. Пронникова Л.А. Москвина