Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2019 г. N 09АП-72019/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 июня 2019 г. N Ф05-8405/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

26 февраля 2019 г.

Дело N А40-145435/18

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Зимина А. П.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.11.2018 г. по делу N А40-145435/18

принятое судьей Лариным М.В.,

по заявлению ИП Зимина А.П.

к ответчику Департаменту экономической политики и развития города Москвы

о признании недействительным акта от 07.03.2017 г. N 9128,

в присутствии:

от заявителя:	Скороходова Е.А. по дов. от 22.05.2018;
от заинтересованного лица:	Вовк А.С. по дов. от 29.12.2018;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Зимин Алексей Петрович (далее - Заявитель, ИП Зимин А.П., Предприниматель) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Департаменту экономической политики и развития города Москвы (далее - Заинтересованное лицо, Департамент) о признании недействительным акта о выявлении нового объекта обложения торговым сбором от 07.03.2017 г. N 9128.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.11.2018 г. в удовлетворении заявления ИП Зимина А.П. отказано.

ИП Зимин А.П. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заявителя при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель ИП Зимина А.П. доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель Департамента с доводами апелляционной жалобы не согласиля, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что Департамент после проверки информации об объектах осуществления торговли, в отношении которых установлен торговый сбор и в налоговый орган не представлены уведомления о постановке на учет установил, что заявитель в 2016 году осуществлял торговлю товарами в помещении по адресу: г. Москва, Головинское ш., д. 5, корп. 1, помещение А8, магазин "BIJON Оптика" (далее - объект торговли, магазин), в связи с чем, на основании статьи 418 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) был составлен акт от 07.03.2017 N 9128, который фактически был получен 16.04.2018, с письмом Департамента от 02.04.2018 N ДПР-30-1207/17.

Жалоба заявитель на акт не была передана на рассмотрение Межведомственной комиссией по рассмотрению вопросов налогообложения в городе Москве, в связи с пропуском 180-дневного срока установленного Постановлением Правительства Москвы от 30.06.2015 N 401-ПП "О порядке сбора, обработки и передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором в городе Москве" (далее - Постановление N 401-ПП), о чем заявитель был извещен письмом Департамента от 16.04.2018 N ДПР-30-1207/17.

Отказывая в признании ненормативного акта недействительным, суд первой инстанции правомерно и обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с положениями статьей 418 НК РФ акт о выявлении нового объекта обложения торговым сбором является ненормативным правовым актом, составляемым уполномоченным органом субъекта Российской Федерации (в г. Москве уполномоченным органом в силу 4 Закона г. Москвы от 17.12.2014 г. N 62 "О торговом сборе" и пункта 1.2 Постановления N 401-ПП выступает Департамент) при выявлении объекта, используемого для осуществления торговой деятельности, подпадающей под обложение торговым сбором, на основании которого налоговые органы производят в силу статьи 417 НК РФ взыскание с лица, использующего такой объект, недоимки по торговому сбору, в связи с чем, данный акт влияет на права и законные интересы соответствующего лица в сфере налогообложения и может быть обжалован в арбитражном суде по правилам установленным главой 24 АПК РФ, в том числе применения положений о трехмесячном сроке на обращение в суд. По существу рассмотрения дела.

Согласно статье 411 НК РФ плательщиками сбора признаются организации и индивидуальные предприниматели, использующие объекты движимого и (или) недвижимого имущества для осуществления следующих видов торговли (пункт 1 статьи 413 НК РФ): 1) торговля через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов; 2) торговля через объекты нестационарной торговой сети; 3) торговля через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 412 НК РФ объектом обложения торговым сбором признается использование объекта осуществления торговли для осуществления плательщиком сбора вида предпринимательской деятельности, в отношении которого установлен торговый сбор, хотя бы один раз в течение квартала.

Согласно пункту 4 статьи 413 НК РФ в целях главы 33 "Торговый сбор" Кодекса, в том числе, используются следующие понятия: 1) объект осуществления торговли в отношении видов торговли, указанных в пункте 2 статьи 413 Кодекса, - здание, сооружение, помещение, стационарный или нестационарный торговый объект или торговая точка, с использованием которых плательщиком осуществляется вид деятельности, в отношении которого установлен сбор; 2) торговля - вид предпринимательской деятельности, связанный с розничной, мелкооптовой и оптовой куплей-продажей товаров, осуществляемый через объекты 3 стационарной торговой сети, нестационарной торговой сети, а также через товарные склады.

Поскольку понятие "торгового объекта" для целей торгового сбора прямо в налоговом законодательстве не определено, то в силу статьи 11 НК РФ подлежат применению положения Федерального закона от 28.12.2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ), статье которого предусмотрено, что торговым объектом признается здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров. В соответствии с пунктом 2 статьи 411 НК РФ от уплаты торгового сбора по видам предпринимательской деятельности, в отношении которых установлен сбор, освобождаются индивидуальные предприниматели, применяющие патентную систему налогообложения.

Департаментом в ходе проведения сбора сведений об объекте было установлено, что Заявитель осуществлял торговую деятельность в помещении, расположенном по адресу: г. Москва, Головинское ш., д. 5, корп. 1, помещение А8, магазин "BIJON Оптика", поскольку:

- указанный объект оснащен оборудованием, предназначенным и используемым для демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями, что подтверждается приложенными к информационной карте фотографиями объекта;

- на объекте имеется кассовая техника, уголок потребителя; - все товары оснащены ценниками, с названием магазина "BIJON Оптика", которое также указано на входе в магазин, - магазин располагался в период осмотра в Торговом центре "Водный", помещение под объект торговли в котором заявитель арендовал у ООО "Торговый комплекс "Водный" по договору краткосрочной аренды от 01.04.2015 г. N 86/2015/3-V, действующему до 01.03.2017 г. и договору аренды от 02.03.2017 г. N 31/1/2017.

Заявитель не оспаривает ведение торговой деятельности по розничной продаже товаров через указанный объект (магазин), но указывает на применение им в 2016-2017 годах патентной системы налогообложения на основании патента от 16.12.2015 г. N 7714150002528 и патента от 05.12.2016 г. N 7714160003726 на розничную торговлю, осуществляемую через объекты стационарной торговой сети с площадью торгового зала не более 50 метров по каждому объекту.

Суд первой инстанции, исследовав предоставленные патенты установил, что оба патента выданы на осуществление розничной торговли с использованием объекта предпринимательской деятельности (магазина), расположенного по адресу: г. Москва, ул. Викторенко, д. 5, корп. 1, в то время как спорный объект торговли расположен по адресу: г. Москва, Головинское ш., д. 5, корп. 1.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, на спорный объект торговли, на который Департаментом составлен Акт о выявлении нового объекта обложения торговым сбором от 07.03.2017 г. N 9128, действие патентов от 16.12.2015 г. и от 05.12.2016 г. не распространяется.

Заявитель, со ссылкой на положение главы 26.5 "Патентная система налогообложения" части второй НК РФ, указал, что действие любого патента, в том числе на розничную торговлю, распространяется на всю территорию субъекта Российской Федерации, на которой выдан такой патент, и не ограничивается одним или несколькими объектами, указанными в соответствующем разделе патента, в связи с чем, по мнению заявителя, несмотря на указание в патентах другого объекта он распространяется на любые объекты торговли в пределах г. Москвы, открытые до выдачи патента или открываемые в период его действия.

По вопросу определения территории действия патента и возможности его распространения на любые объекты, прямо не поименованные в патенте, судом первой инстанции правильно указал следующее.

В соответствии с пунктами 45-46 части 2 статьи 346.43 НК РФ патентная система налогообложения применяется в отношении следующих видов предпринимательской деятельности:

- розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети с площадью торгового зала не более 50 квадратных метров по каждому объекту организации торговли;

- розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети.

Под розничной торговлей в силу пункта 1 части 3 статьи 346.43 НК РФ понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

соответствии с пунктами 2-3 части 3 статьи 346.43 НК РФ под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

В свою очередь, под стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся розничные рынки, ярмарки, киоски, палатки, торговые автоматы.

Согласно пункту 7 статьи 346.43 НК РФ законами субъектов Российской Федерации устанавливаются размеры потенциально возможного к получению индивидуальным предпринимателем годового дохода по видам предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется патентная система налогообложения.

В соответствии с пунктом 1.1 части 8 статьи 346.43 НК РФ субъекты Российской Федерации вправе в целях установления размеров потенциально возможного к получению индивидуальным предпринимателем годового дохода по видам деятельности, в отношении которых применяется патентная система налогообложения, дифференцировать территорию субъекта Российской Федерации по территориям действия патентов по муниципальным образованиям (группам муниципальных образований).

Согласно пункту 1 статьи 346.45 НК РФ документом, удостоверяющим право на применение патентной системы налогообложения, является патент на осуществление одного из видов предпринимательской деятельности, в отношении которого законом субъекта Российской Федерации введена патентная система налогообложения. Форма патента и форма заявления на получение патента утверждаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов. Патент действует на всей территории субъекта Российской Федерации, за исключением случаев, когда законом субъекта Российской Федерации определена территория действия патентов в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 8 статьи 346.43 настоящего Кодекса. В патенте должно содержаться указание на территорию его действия. Индивидуальный предприниматель вправе получить несколько патентов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.45 НК РФ индивидуальный предприниматель подает заявление на получение патента в налоговый орган по месту жительства не позднее чем за 10 дней до начала применения индивидуальным предпринимателем патентной системы налогообложения, если иное не предусмотрено настоящим пунктом.

Приказом ФНС России от 26.11.2014 г. N ММВ-7-3/599@ утверждена форма патента, приложение N 3 к которому, предусматривающее обязательное указание вида объекта, его адреса и площади, заполняется к патенту, выданному на право осуществления одного из видов предпринимательской деятельности:

- сдача в аренду (наем) жилых и нежилых помещений, дач, земельных участков, принадлежащих индивидуальному предпринимателю на праве собственности (подпункт 19 пункта 2 статьи 346.43 НК РФ);

- розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети с площадью торгового зала не более 50 квадратных метров по каждому объекту организации торговли (подпункт 45 пункта 2 статьи 346.43 НК РФ);

- розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети (подпункт 46 пункта 2 статьи 346.43 НК РФ);

- услуги общественного питания, оказываемые через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 50 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания (подпункт 47 пункта 2 статьи 346.43 НК РФ).

Из анализа определения розничной торговли, как отдельного вида деятельности, в отношении которой может применяться патентная система налогообложения, а также формы патента на осуществление предпринимательской деятельности по розничной торговле и порядка ее заполнения, следует, что патент выдается на осуществление розничной торговли на объекте или объектах, расположенных на территории одного субъекта Российской Федерации, которые указаны налогоплательщиком в заявлении о выдаче патента. Действие патента, учитывая необходимость определения размера потенциально возможного к получению индивидуальным предпринимателем годового дохода в зависимости от количества объектов, их площади, территории расположения (в случае дифференциации территории законом субъекта Российской Федерации), распространяется только на те объекты, которые указаны налогоплательщиком - индивидуальным предпринимателем в заявлении. На объекты, прямо не указанные в заявлении и не вошедшие в приложение N 3 к патенту, даже в случае их расположения на территории соответствующего субъекта Российской Федерации, действие патента не распространяется и розничная торговля через такие объекты облагается в общем порядке.

При этом в силу положений статьи 346.45 НК РФ патент выдается по заявлению, действует в пределах сроков указанным в нем, изменения, в том числе в части добавления новых объектов в патент внесению не подлежат.

Довод Заявителя о распространении действия патента на всю территорию субъекта Российской Федерации в связи с применением патентной системы налогообложения в отношении определенного вида предпринимательской деятельности, а не в отношении конкретного объекта или объектов, в отличии от торгового сбора, судом первой инстанции правомерно отклонены в виду следующего.

В пункте 2 статьи 346.43 НК РФ перечислены виды предпринимательской деятельности, в отношении которых налогоплательщик - индивидуальный предприниматель может применять патентную систему налогообложения.

Указанные виды деятельности являются различными, часть из них осуществляются без привязки к конкретному объекту, в котором такая деятельность может осуществляться в силу закона (например, перевозка, уборка и др.), другая часть, к которой относится деятельность по розничной торговле и общественному питанию в силу специальных законов (для розничной торговли - Закон N 381-ФЗ) может осуществляться исключительно с использованием определенных объектов, имеющих специальные характеристики, и привязанные к определенным адресам (здания, строения, помещения и др.). Учитывая специальное законодательство в сфере торговли и общественного питания, включающее в себя, определение конкретного объекта торговли или общественного питания, применение патентной системы налогообложения при осуществлении розничной торговли предусматривает указание конкретных объектов, через которые эта деятельность будет осуществляться, вне зависимости от количества таких объектов.

Как верно счёл суд первой инстанции, ссылка на "территорию действия патента" в данном случае не применяется, поскольку под территорией понимается возможность получения патента для торговой деятельности по розничной продаже через любой конкретный объект, расположенный на такой территории. Иной порядок применения патентной системы налогообложения в отношении деятельности по розничной торговле противоречит основным положениям главы 25.1 части второй НК РФ и специального законодательства, а также не учитывает установление размера налога, исходя из потенциально возможного дохода, рассчитываемого в зависимости от количества объектов и их площади, что будет невозможным при фактическом осуществлении деятельности через несколько объектов, а указании в заявлении только одного из них.

Довод Заявителя об ошибочном указании иного адреса места нахождения объекта торговли в патенте в виду ошибки в договоре аренды (указан адрес места нахождения арендодателя по данным ЕГРЮЛ, а не фактический адрес торгового центра) и отсутствии осуществления торговой деятельности по тому адресу, указанному в патенте судом первой инстанции также правильно не принят в виду следующего.

Из текста обоих договоров аренды прямо следует, что в аренду сдается помещение, расположенное по адресу: г. Москва, Головинское ш., д. 5, корп. 1, который прямо указан на титульном листе договора, пунктах 1.37 и 1.48, а также во всех приложениях, этот же адрес указан на здании торгового центра, в связи с чем, ошибиться в адресе объекта, через который осуществляться деятельность по розничной торговле было невозможно.

Отсутствие или наличие реальной торговой деятельности через объект указанный в патентах не имеет никакого значения, поскольку патент выдается по заявлению и не зависит от реального или планируемого осуществления деятельности, на которую он выдан.

При этом судом учтено, что по адресу, указанному в патенте, располагается торгово-офисный центр, в котором имеются магазины розничной торговли, в связи с чем, довод о невозможности осуществления торговой деятельности через указанный объект является несостоятельным.

Как правильно указал суд первой инстанции, довод Заявителя о неверной квалификации объекта торговли в акте, как не имеющего торгового зала, для настоящего спора не имеет значения, поскольку вопрос о правильности квалификации при составлении акта не входит в предмет доказывания по делу, учитывая оспаривания факта составления акта о выявлении нового объекта обложения торговым сбором.

Кроме того, суд, исходя из анализа представленных Департаментом фотографий объекта, установил, что в Акте верно указано на отсутствие торгового зала, поскольку объект с торговым залом должен иметь подсобные помещения для размещения персонала и хранения товара (пункты 3-7 части 3 статьи 346.43 НК РФ), которые в данном случае у Заявителя отсутствуют, доказательств иного материалы дела не содержат.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что Заявитель в течение 2016 года использовал помещение по адресу: г. Москва, Головинское ш., д. 5, корп. 1 для осуществления торговой деятельности, без уведомления об этом налогового органа в порядке статьи 416 НК РФ и уплаты торгового сбора, а также в отсутствии патента выданного на данное помещение.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу об отказе в признании оспариваемого Заявителем Акта о выявлении нового объекта обложения торговым сбором от 07.03.2017 г. N 9128 недействительным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.11.2018 по делу N А40-145435/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова