Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2019 г. N 19АП-7982/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 9 августа 2019 г. N Ф10-2328/19 настоящее постановление отменено

г. Воронеж

28 февраля 2019 г.

Дело N А08-8905/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 февраля 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Письменного С.И.,

Коровушкиной Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Колчевой А.В.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Ждановского Михаила Михайловича: Ждановский М.М. - паспорт; Леськив Б.Р. (до перерыва) - представитель по доверенности б/н от 20.01.2019; Ребриков А.В. (после перерыва) - представитель по доверенности б/н от 10.11.2018;

от общества с ограниченной ответственностью "ВЕГА": Ревин С.В. - представитель по доверенности б/н от 03.08.2017, Клевцов О.Ю. - представитель по доверенности б/н от 20.04.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Ждановского Михаила Михайловича (ИНН 312301633076, ОГРН317312300012132) и общества с ограниченной ответственностью "ВЕГА" (ИНН 3123204306, ОГРН 1093123015556) на решение Арбитражного суда Белгородской области от 22.08.2018 (с учетом определения об исправлении описок, опечаток или арифметических ошибок от 28.09.2018) по делу N А08-8905/2017 (судья Танделова З.М.), по исковому заявлению индивидуального предпринимателя Ждановского Михаила Михайловича (ИНН 312301633076, ОГРН317312300012132) к обществу с ограниченной ответственностью "ВЕГА" (ИНН 3123204306, ОГРН 1093123015556) об обязании устранить недостатки выполненных работ и взыскании 3 204 018 руб. 57 коп.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Ждановский Михаил Михайлович (далее - ИП Ждановский М.М., истец) обратился в Арбитражный суд Белгородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ВЕГА" (далее - ООО "ВЕГА", ответчик) об обязании устранить недостатки выполненных работ в нежилом помещении N 1, находящемся по адресу: г. Белгород, ул. Костюкова, д. 11В, а именно: привести устройство пандуса в соответствии с проектом и СП 31-102-99; привести устройство основания пола (стяжки), выполненных в нежилом помещении, в соответствии с требованиями СНиП, привести устройство перегородки санузла в соответствии с проектом 2012 -072-АС2.1 и требованиям СП 15.13330.2012; осуществить прокладку трубопроводов отопления в соответствии с требованиями СП 60.13330.2012; осуществить монтаж витражного остекления в соответствии с ГОСТ 309712012; осуществить устройство гидроизоляции в санузле, выполненном в нежилом помещении в соответствии с требованиями СП 29.13330.2011; о взыскании неустойки за нарушение срока передачи объекта долевого строительства по договору N КО-93 долевого участия в строительстве от 09.09.2014 за период с 01.01.2016 по 01.08.2017 в размере 1 913 568 руб. 57 коп.; убытков в размере 1 290 450 руб.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 22.08.2018 (с учетом определения об исправлении описок, опечаток или арифметических ошибок от 28.09.2018) исковые требования ИП Ждановского М.М. удовлетворены частично. Суд обязал ООО "ВЕГА" устранить недостатки выполненных работ в нежилом помещении N 1, находящемся по адресу: г. Белгород, ул. Костюкова, д. 11В, а именно: привести устройство пандуса в соответствии с проектом и СП 31-102-99; привести устройство основания пола (стяжки), выполненных в нежилом помещении, в соответствии с требованиями СНиП, привести устройство перегородки санузла в соответствии с проектом 2012-072-АС2.1 и требованиям СП 15.13330.2012; осуществить прокладку трубопроводов отопления в соответствии с требованиями СП 60.13330.2012; осуществить монтаж витражного остекления в соответствии с ГОСТ 30971-2012; осуществить устройство гидроизоляции в санузле, выполненном в нежилом помещении в соответствии с требованиями СП 29.13330.2011.

С ООО "ВЕГА" в пользу ИП Ждановского М.М. взыскана неустойка за нарушение срока передачи объекта долевого строительства по договору N КО-93 долевого участия в строительстве от 09.09.2014 за период с 01.01.2016 по 01.08.2017 в размере 1 913 568 руб. 57 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с указанным решением, стороны обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда, ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

ИП Ждановский М.М. обжалует решение в части отказа в удовлетворении исковых требований.

ООО "ВЕГА" просит отменить решение Арбитражного суда Белгородской области от 22.08.2018 (с учетом определения об исправлении описок, опечаток или арифметических ошибок от 28.09.2018) отказав ИП Ждановскому М.М. в удовлетворении исковых требований.

В заседании суда ИП Ждановский М.М. и его представитель поддержали доводы своей апелляционной жалобы, в удовлетворении жалобы ООО "ВЕГА" просили отказать.

Представители ООО "ВЕГА" поддержали доводы своей апелляционной жалобы, в удовлетворении жалобы ИП Ждановского М.М. просили отказать.

ИП Ждановским М.М. и его представителем заявлены ходатайства о назначении повторной строительно-технической экспертизы и строительно-технической экспертизы по настоящему делу.

Протокольным определением от 27.02.2019 судебной коллегией отказано в удовлетворении указанных ходатайств, ввиду отсутствия оснований.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии со статьей 87 АПК РФ повторная экспертиза может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Исходя из смысла статьи 268 АПК РФ удовлетворение судом апелляционной инстанции повторно заявленных ходатайств возможно в случае, если в их удовлетворении судом первой инстанции было отказано необоснованно либо они не были заявлены в суде первой инстанции по уважительным причинам.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Из материалов дела следует, что ходатайство о назначении судебной экспертизы не было заявлено ИП Ждановским М.М. в суде первой инстанции, заявителем не обоснована невозможность заявления такого ходатайства при рассмотрении дела судом первой инстанции, в связи с чем оснований для удовлетворения ходатайства в суде апелляционной инстанции не имеется.

Следует также отметить, что правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

По делу объявлялся перерыв с 20.02.2019 по 27.02.2019.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционных жалоб, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 09.09.2014 между Ждановским М.М. (участник долевого строительства) и ООО "ВЕГА" (застройщик) был заключен договор N КО-93 долевого участия в строительстве (далее - договор).

Согласно пункту 1 договора (в редакции дополнительного соглашения) застройщик принимает участника долевого строительства в долевое участие в строительстве жилого дома с нежилыми помещениями и подземной автостоянкой 1 - очередь строительства (блок - секции 1;2;3;4) по улице Костюкова, 11в в городе Белгороде (далее - объект) и обязуется передать нежилое помещение N 1 на первом этаже в первой секции проектной площадью - 122, 83 кв.м, (далее - помещение).

Объект расположен на земельных участках находящихся по адресу: Российская Федерация, Белгородская область, г. Белгород, ул. Костюкова: площадью 3270,0 кв.м, с кадастровым номером 31:16:0125018:1411, площадью 3188,0 кв.м, с кадастровым номером 31:16:0125018:1409.

Согласно п. 2 договора (в редакции дополнительного соглашения) полная стоимость проектной площади помещения под самоотделку определена по соглашению сторон и составляет 11 054 700 руб. (НДС не предусмотрен), с учетом затрат на расширение и реконструкцию сетей, а также прочих затрат, связанных со строительством и передачей объекта эксплуатирующей организации, стоимость окончательная и изменению в связи с инфляцией не подлежит.

Истец выполнил денежное обязательство по договору, что подтверждается квитанциями к приходному кассовому ордеру N 430 от 17.09.2014, N 144 от 06.04.2015, N 45 от 28.01.2015.

Согласно п. 1 договора, срок ввода объекта в эксплуатацию IV квартал 2015 года. Письмом от 28.10.2015 за исх. N 594, ООО "ВЕГА" сообщило, что дом введён в эксплуатацию и предложило истцу явиться для получения пакета документов для регистрации права собственности на нежилое помещение.

После получения данного уведомления, истец провел осмотр передаваемого помещения и выявил отступления от проекта, а также нарушения обязательных для застройщика строительных норм и правил.

17.11.2015 истец передал список, где содержались выявленные им недостатки, представителю ООО "ВЕГА" Посохову B.C. Заявлением от 25.11.2015 (передано 03.12.2015) истец попросил генерального директора ООО "ВЕГА" определить срок устранения замечаний, выданных 17.11.2015 Посохову B.C.

Письмом от 11.05.2016 истец повторно обратился с просьбой сообщить информацию об устранении замечаний и передать ему по акту приема-передачи помещение. Ответа на эти письма истец не получил.

Письмом от 17.05.2016 истец просил ответчика исполнить требования Федерального закона N 214-ФЗ от 30.12.2004 "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ) и передать истцу помещение по акту приема-передачи, а также предупредил ответчика об ответственности за несвоевременную передачу объекта.

Письмом от 18.01.2017 за исх. N 12, ООО "ВЕГА" известило истца еще раз о том, что жилой дом по адресу: г. Белгород, ул. Костюкова, д. 11 "В" сдан в эксплуатацию и предложило подписать акт приема-передачи нежилого помещения. Истец ответил ООО "ВЕГА" письмом от 30.01.2017, в котором указал, что его замечания от 17.11.2015 не выполнены. Кроме того, находясь в офисе ООО "ВЕГА", истец предлагал подписать акт приема-передачи, но с особым мнением, в чём ему было отказано. 31.01.2017 истец передал в ООО "ВЕГА" письмо в котором просил организовать допуск в нежилое помещение.

17.04.2017 был составлен акт осмотра нежилого помещения N 1 многоквартирного дома по адресу: г. Белгород, ул. Костюкова, д. 11В. В процессе осмотра были выявлены замечания по 15-ти позициям. Однако, представители ООО "ВЕГА" Ревин С.В. и Посохов B.C. отказались подписывать данный акт. 17.04.2017 истец передал данный акт вместе с сопроводительным письмом непосредственно в ООО "ВЕГА".

16.05.2017 ООО "ВЕГА" в лице генерального директора Фрейдциса М.С. ответило по данным замечаниям. Истец с данным ответом не согласился и обратился в экспертную организацию АНО "КОМИТЕТ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ".

По результатам обследования нежилого помещения АНО "КОМИТЕТ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ" представило заключение специалиста в области строительно-технического исследования N 31-060/2017 от 30.06.2017.

25.02.2017 ООО "ВЕГА" отправило истцу односторонний акт приема-передачи нежилого помещения от 28.10.2015. Однако, письмом от 17.03.2017 истец сообщил ООО "ВЕГА", что не признаёт данный акт приема-передачи.

Истец, ссылаясь на то, что ответчиком не передан объект долевого строительства соответствующий условиям договора, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с частью 1 статьи 7 Закона N 214-ФЗ застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

Согласно положениям части 2 статьи 7 Закона N 214-ФЗ в случае, если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора и (или) указанных в части 1 настоящей статьи обязательных требований, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика: 1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; 2) соразмерного уменьшения цены договора; 3) возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В силу части 3 статьи 7 указанного закона в случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства или неустранения выявленных недостатков в установленный участником долевого строительства разумный срок участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора и потребовать от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов в соответствии с частью 2 статьи 9 данного закона.

В соответствии с частью 6 статьи 7 Закона N 214-ФЗ участник долевого строительства вправе предъявить застройщику требования в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства при условии, если недостатки были выявлены в течение гарантийного срока.

По смыслу указанных выше положений закона, участник долевого строительства в течение гарантийного срока вправе потребовать от застройщика устранение недостатков объекта долевого строительства не только если выявленные недостатки делают объект непригодным для предусмотренного договором использования, но также и в случае, если объект построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора и (или) указанных в части 1 статьи 7 Закона N 214-ФЗ обязательных требований, приведшими к ухудшению качества такого объекта.

Предметом искового заявления является требование истца обязать ответчика - ООО "ВЕГА" устранить недостатки в нежилом помещении N 1, находящемся в доме по адресу: г. Белгород, ул. Костюкова, д. 11В, а именно: привести устройство пандуса в соответствие с проектом и СП 31 -102-99 "Требования доступности общественных зданий и сооружений для инвалидов и других маломобильных посетителей", ГОСТ Р 52301 -2013 "Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность при эксплуатации. Общие требования", ГОСТ Р 52169-2012 "Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкции и методы испытаний. Общие требования".

В соответствии со статьей 36 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежит на праве общей долевой собственности общее имущество в многоквартирном доме, в том числе: крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции данного дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения.

Апелляционный суд пришел к выводу о том, что спорная конструкция - пандус относится к общему имуществу многоквартирного жилого дома, где истец является сособственником, указанное обстоятельство сторонами не оспорено, в связи с чем предпринимателем избран ненадлежащий способ защиты.

Пунктами 18, 21 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и правил изменения размера платы за содержание и ремонт жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.2006 N 491, установлено, что текущий и капитальный ремонт общего имущества многоквартирного жилого дома производится по решению общего собрания собственников помещений такого дома.

По правилам пункта 1 статьи 247 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляются по соглашению всех ее участников, а при недостижении согласия - в порядке, устанавливаемом судом.

Из вышеприведенной нормы статьи 247 ГК РФ следует, что правом на обращение в суд в связи с ненадлежащим качеством общей собственности обладают все участники общей долевой собственности, связанные совместной волей, которая при подаче иска должна быть выражена в установленном законом порядке.

В свою очередь по правилам пункта 2 статьи 44 ЖК РФ принятие решения, как о капитальном, так и о текущем ремонте общего имущества в многоквартирном доме относится к компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме.

Применительно к рассматриваемому делу, исходя из положений главы 6 ЖК РФ, надлежащей формой выражения воли собственников по вопросам владения и пользования общим имуществом является решение общего собрания собственников помещений многоквартирного дома.

Из материалов дела следует, что такого собрания собственники имущества не проводили, решение о выборе способа устранения таких недостатков не принимали.

По смыслу приведенных правовых норм действия собственников по обращению в суд с подобным иском должны представлять собой реализацию коллективного интереса собственников помещений в жилом доме в сохранности общего имущества и управлении им, который может быть выражен всеми собственниками одновременно в порядке пункта 1 статьи 247 ГК РФ. Осуществление таких действий каждым собственником в отдельности невозможно, так как качество строительных работ не может быть оценено применительно к доле в праве собственности на имущество многоквартирного дома.

Из материала дела установлено, что объект сдан в эксплуатацию, никаких замечаний у комиссии к устройству пандуса не имелось.

С учетом изложенного, вышеприведенные требования истца удовлетворению не подлежат.

Также истец просит: привести устройство основания пола (стяжки), выполненных в нежилом помещении (63,34 кв.м.), в соответствии с требованиями СНиП; привести устройство перегородки санузла в соответствии с проектом 2012 -072-АС2.1 и требованиям СП 15.13330.2012; осуществить прокладку трубопроводов отопления (27 пог. м.) в соответствии с требованиями СП 60.13330.2012; осуществить монтаж витражного остекления (43, 5 пог. м.) в соответствии с ГОСТ 309712012; осуществить устройство гидроизоляции в санузле (9 кв.м.) в соответствии с требованиями СП 29.13330.2011.

Ответчики, оспаривая требования: привести устройство основания пола (стяжки) в соответствии с требованиями СНиП; осуществить устройство гидроизоляции в санузле в соответствии с требованиями СП 29.13330.2011, ссылались на то, что п. 7 договора N КО-93 предусмотрено, что отделочные работы, включая устройство полов, должны выполняться участником долевого строительства собственными силами.

Вместе с тем согласно пункту 7 договора отделочные работы, в том числе, устройство полов участник выполняет собственными силами из своих материалов в течение четырех месяцев после передачи помещения под самоотделку по акту приема-передачи.

Согласно п. 9 договора застройщик обязуется своевременно известить участника долевого строительства, по указанному в договоре адресу, о передаче помещения под самоотделку, а участник долевого строительства обязуется в течение трех дней с момента уведомления, принять указанное помещение. В случае смены адресов стороны уведомляют об этом друг друга в течение 10 (Десяти) дней.

Пунктом 10 договора предусмотрено, что в случае не выполнения участником долевого строительства п. 7. и п. 9. в указанные сроки, застройщик выполняет отделочные и сантехнические работы в помещении собственными силами из своих материалов, а участник долевого строительства принимает на себя обязательство оплатить застройщику стоимость выполненных работ и используемых материалов с коэффициентом 2 в 3-х дневный срок с момента предъявления счёта. В случае отказа от оплаты указанного счёта в указанные сроки за каждый день просрочки начисляется пеня в размере 1% от неоплаченной суммы.

В суде апелляционной инстанции установлено, что спорное помещение участнику застройщиком под самоотделку не передавалось. Вместе с тем устройство полов в спорном помещении было выполнено.

Сведений, что участник самовольно приступил к самоотделке застройщиком не доказано.

Вместе с тем согласно письму Управления государственного строительного надзора Белгородской области от 22.12.2016 N 05-927-16 на момент проведения итоговой проверки объекта капитального строительства, строительно-монтажные и отделочные работы были завершены. Заказчик не смог пояснить, кем было выполнено устройство полов в спорном помещении.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что застройщик, не передавший помещение под самоотделку, несет ответственность за все работы, произведенные в помещении истца.

Наличие трещин и глухого звука при простукивании в стяжке пола подтверждается заключением специалиста АНО "КОМИТЕТ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ" в области строительно-технического исследования N 31060/2017 от 30.06.2017. Указанное исследование было проведено с участием представителя застройщика, основания не доверять выводам специалиста отсутствуют. При этом следует отметить, что ответчик по существу наличие данных недостатков их объем, не оспорил.

В соответствии с частью 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

С учетом изложенного, требования истца в части устранить трещины в устройстве основания пола (стяжки) и пустоты между перекрытием и стяжкой (63,34 кв.м.) подлежат удовлетворению.

Что касается требования истца - привести устройство перегородки санузла в соответствии с проектом 2012 -072-АС2.1 и требованиям СП 15.13330.2012, следует отметить следующее.

Ввиду наличия между сторонами спора, в соответствии со ст. 82 АПК РФ на основании определения Арбитражного суда Белгородской области по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено Белгородскому филиалу ФБУ "Воронежский региональный центр судебной экспертизы" Минюста России.

Из заключения экспертизы N 3029/10-3 от 11.05.2018 следует, что согласно рабочей документации "АР.2.1" исследуемая перегородка должна быть выполнена путем устройства кладки из керамического или силикатного кирпича толщиной 120 мм. По рабочему проекту "Корректировка БС N1" в рабочую документацию "АР.2.1" внесена корректировка в части устройства перегородок, а именно их выполнение из блоков СКЦ толщиной 100 мм. Фактически перегородка выполнена путем устройства каменной кладки из пустотелых блоков СКЦ толщиной 90 мм, что не соответствует толщине перегородки в 120 мм из кирпича, указанной в рабочей документации "АР.2.1" и толщине перегородки в 100 мм из блоков СКЦ, указанной в рабочем проекте "Корректировка БС N1". На уровне верха дверного проема в осях 9с-10с/Ж-И в перегородке наблюдается горизонтальная трещина направлением от проема в сторону оси "И", которая просматривается с обеих сторон перегородки. Ширина раскрытия трещины составляет до 2 мм, протяженностью около 0,8-м.

Согласно выводам специалиста АНО "КОМИТЕТ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ" качество строительно-монтажных работ по устройству перегородок не соответствует требованиям СП 15.13330.2012. При этом на исследование была представлено только рабочая документация "АР.2.1", указывающая на необходимость выполнения кладки из керамического или силикатного кирпича толщиной 120 мм. При производстве указанного исследования представитель застройщика не заявил о наличии надлежащим образом утвержденного рабочего проекта "Корректировка БС N 1".

С учетом изложенного требования подлежат удовлетворению в виде привести устройство перегородки санузла в соответствии с проектом 2012 -072-АС2.1 и требованиями СП 15.13330.2012.

В отношении требования истца - осуществить прокладку трубопроводов отопления (27 пог. м.) в соответствии с требованиями СП 60.13330.2012 следует отметить следующее.

Эксперт Белгородскому филиалу ФБУ "Воронежский региональный центр судебной экспертизы" Минюста России установил, что согласно рабочей документации "ОВ.1. Корректировка" произведена замена трубопроводов отопления объекта исследования из высококачественной углеродистой стали на напорные трубопроводы из полипропилена. Установлено, что трубопроводы системы отопления объекта исследования выполнены из полипропиленовой трубы в стяжке пола без защитной гофротрубы.

Вместе с тем согласно СП 60.13330.2012 прокладка трубопроводов из полимерных труб следует предусматривать скрытой в полу (в гофротрубе).

На основании изложенного требование истца подлежит удовлетворению в части - осуществить прокладку трубопроводов из полимерных труб (отопление) в полу в гофротрубе (27 погонных м.) в соответствии с документацией "ОВ.1 Корректировка" и требованиями СП 60.13330.2012.

Истец заявил требование - осуществить монтаж витражного остекления (43,5 пог. м.) в соответствии с ГОСТ 309712012.

Эксперт Белгородскому филиалу ФБУ "Воронежский региональный центр судебной экспертизы" Минюста России в заключении отметил, что монтаж остекления нежилого помещения N 1 по ул. Костюкова, д. 11 "в" в г. Белгороде выполнен с отклонением от требования СТО 49299418-001-2006 в части устройства монтажного шва. Эксперт также указывает, что в представленной в адрес СЭУ проектной документации не отражены требования к монтажу витражного остекления нежилого помещения N 1 по ул. Костюкова, д. 11 "в" в г. Белгороде, за исключением производства данных работ специализированными организациями.

Специалист АНО "КОМИТЕТ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ" указал, что в местах примыкания оконных блоков к стенам с внутренней стороны отсутствуют пароизоляционный герметик, монтаж которого производится в процессе установки оконных блоков и устройства примыканий к стенам, согласно ГОСТ 30971-2012.

При указанном положении, следует удовлетворить требование истца - обязать ответчика осуществить устройство недостающих слоев в монтажных швах витражного остекления (43,5 пог. м.) в соответствии с СТО 49299418-001-2006 и ГОСТ 309712012.

Что касается требования истца - осуществить устройство гидроизоляции в санузле (9 кв.м.) в соответствии с требованиями СП 29.13330.2011, то оно подлежит удовлетворению, поскольку из исследования, проведенного АНО "КОМИТЕТ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ" установлено, что в санузле спорного помещения гидроизоляция на высоту не менее 200 мм отсутствует, что является нарушением требования СП 29.13330.2011 "Полы, Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88 (п.7.2)", требует устранения.

Согласно ч. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Из содержания ч. 2 ст. 64 АПК РФ следует, что заключения экспертов, консультации специалистов допускаются в качестве доказательств по делу. Между тем также подлежат оценке судом наряду с другими доказательствами по правилам ст. ст. 67, 68, 71 АПК РФ.

Не доверять выводам эксперта у суда оснований не имеется, поскольку эксперт надлежащим образом предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной статьёй 307 Уголовного кодекса Российской Федерации; в экспертном заключении содержится анализ и оценка всей совокупности представленных в материалы дела документов; основания полагать, что экспертом не учтены какие-либо обстоятельства, имеющие значение для определения стоимости работ отсутствуют; заключение эксперта содержит достаточно ясные и полные ответы на поставленные вопросы; основания для сомнения в обоснованности заключения эксперта отсутствуют.

Основания для назначения повторной экспертизы, предусмотренные статьёй 87 АПК РФ, отсутствуют.

Возражения сторон на экспертизу, являются субъективным мнением стороны по делу и выводы экспертизы не опровергают. Относимых и допустимых доказательств выполнения работ в ином объеме и стоимостью материалы дела не содержат.

Заключение специалиста АНО "КОМИТЕТ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ" от 30.06.2017 отвечает требованиям относимости, допустимости и достоверности, предъявляемым к доказательствам АПК РФ. Заключение получено при участии представителей истца и ответчика.

Иных доказательств, опровергающих выводы, изложенные в представленных заключениях, ответчиком в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не представлено.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение срока передачи объекта долевого строительства по договору N КО-93 долевого участия в строительстве от 09.09.2014 за период с 01.01.2016 по 01.08.2017 в размере 1 913 568 руб. 57 коп.

Истец ссылается на то, что нежилое помещение N 1 не соответствовало условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также другим обязательным требованиям, что подтверждается заключением специалиста АНО "КОМИТЕТ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ" в области строительно-технического исследования N 31-060/2017 от 30.06.2017. Помещение не могло быть принято участником долевого строительства, а значит, односторонний акт приема-передачи объекта долевого строительства является недействительным.

Частью 2 статьи 6 Закона N 214-ФЗ за нарушение предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства, являющемуся гражданином, объекта долевого строительства установлена ответственность застройщика в виде неустойки (пеней) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки.

Согласно выводам эксперта Белгородского филиала ФБУ "Воронежский региональный центр судебной экспертизы" Минюста России выявленные дефекты являются незначительными, устранение которых не требует значительных затрат и возможно в процессе выполнения дальнейших отделочных работ объекта исследования.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав положения статей 6, 7, 8 Закона N 214-ФЗ в совокупности, пришел к выводу, что недостатки, установленные в экспертном заключении, от обязанности устранить которые застройщик не освобождается и после подписания акта приема-передачи, в данном случае не препятствовали дольщику подписать акт приема-передачи нежилого помещения. В связи с обнаружением при осмотре объекта недостатков истец воспользовался предоставленным участнику долевого строительства частью 2 статьи 7 названного Закона правом предъявить застройщику одно из перечисленных в указанной норме требований и потребовал безвозмездного устранения застройщиком недостатков.

Однако применительно к правоотношениям, возникающим из передачи собственникам многоквартирных домов общего имущества, не соответствующего требованиям о качестве товара (услуги), нормы ст. 15 ГК РФ, ст. 29 Закона РФ "О защите прав потребителей" необходимо применять в совокупности с положениями, регулирующими владение и пользование имуществом, находящемся в общей долевой собственности. Ответственность в виде неустойки, установленной частью 2 статьи 6 Закона N 214-ФЗ, применяется к застройщику в случае нарушения им сроков передачи объекта долевого строительства. В случае нарушения застройщиком иных обязательств участник долевого строительства вправе воспользоваться соответствующими способами защиты, предусмотренными названным Федеральным законом и иными законами, в частности, в случае создания объекта долевого строительства с недостатками - установленными частью 2 статьи 7 Закона N 214-ФЗ.

Истец не представил бесспорных доказательств того, что в связи обнаружением при осмотре объекта недостатков, нарушаются такие права участника долевого строительства, которые должны быть защищены путем применения мер ответственности, установленных за несвоевременную передачу застройщиком объекта долевого строительства.

Суд апелляционной инстанции, не установив оснований для взыскания неустойки за просрочку передачи объекта долевого строительства, в удовлетворении иска в указанной части необходимо отказать.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании убытков в сумме 1 290 450 руб.

Согласно ч.1 ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу ч.2 ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Истец считает, что если бы обязательство по передаче помещения было исполнено ответчиком в срок, указанный в договоре и не было им нарушено, истец мог бы использовать данный объект недвижимости. Учитывая тот факт, что помещение имеет четко обозначенное коммерческое назначение, то можно со всей очевидностью утверждать, что при надлежащем исполнении ответчиком вышеуказанных обязательств, истец бы мог извлекать доход от использования данного объекта недвижимости.

С целью определения суммы убытков в виде упущенной выгоды, которую истец мог бы получить при обычных условиях гражданского оборота, в случае если обязательство о передаче помещения не было бы нарушено, истец обратился в торгово-промышленную палату Белгородской области. Согласно письма Белгородской торгово-промышленной палаты от 24.07.2017 (исх. N 0931) "О предоставлении информации о средней рыночной арендной ставке", арендная ставка за пользование торговоофисными помещениями, расположенными на первом этаже нежилых зданий с 01.01.2016 по 31.12.2016 составляет 600-900 рублей за 1 кв.м., с 01.01.2017 по 30.06.2017 550 - 900 рублей за 1 кв.м. Исходя из площади нежилого помещения - 122,9 кв.м, и минимальной арендной ставки за 1 кв.м, за период с 01.01.2016 по 31.12.2016 в 600 рублей, можно вычислить минимальную стоимость аренды нежилого помещения в месяц, которая составляет 122,9 кв.м, х 600 рублей = 73 740 рублей. Таким образом, в случае надлежащего исполнения Ответчиком своих обязательств по передаче нежилого помещения в срок, предусмотренный Договором, Истец мог бы получить за аренду нежилого помещения за период с 01.01.2016 г. по 31.12.2016 г. денежную сумму в размере (73 740 рублей х 12 месяцев) = 884 880 рублей. Исходя из площади нежилого помещения122,9 кв.м, и минимальной арендной ставки за 1 кв.м, за период с 01.01.2017 г. по 30.06.2017 г. в 550 рублей, можно вычислить минимальную стоимость аренды нежилого помещения в месяц, которая составляет 122,9 кв.м, х 550 рублей = 67 595 рублей. Таким образом, в случае надлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по передаче нежилого помещения в срок истец мог бы получить за аренду нежилого помещения за период с 01.01.2017 г. по 30.06.2017 г. денежную сумму в размере (67 595 рублей х 6 месяцев) = 405 570 рублей. Общий размер упущенной выгоды за период с января 2016 года по июль 2017 года составляет 1 290 450 рублей. Следовательно, общий размер убытков в виде упущенной выгоды, т.е. размер дохода от аренды, который Истец бы мог получить в случае надлежащего исполнения обязательств Ответчиком, составляет сумму в размере 1 290 450 рублей.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение

его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Анализ вышеизложенных норм позволяет сделать вывод о том, что для наступления мер гражданско-правовой ответственности, предусмотренных статьей 393 ГК РФ, необходимо наличие следующих обязательных условий: противоправность поведения причинителя убытков (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств); наличие убытков у потерпевшей стороны; причинно-следственная связь между двумя первыми элементами; вина причинителя убытков.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

По смыслу названных правовых норм применение гражданско-правовой ответственности по возмещению убытков возможно лишь при наличии одновременно следующих условий: факт причинения убытков, факт противоправного поведения, причинная связь между противоправным поведением и возникшими убытками, а также вина лица, причинившего убытки (его размер).

Указанные обстоятельства в совокупности образуют состав правонарушения, являющийся основанием для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков. Отсутствие хотя бы одного из названных условий исключает ответственность лица по требованию о возмещении убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Из представленных в материалы дела документов, не следует, что истцом был заключен договор аренды, следовательно, оснований для взыскания убытков в заявленном размере не имеется.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба ООО "ВЕГА" подлежит частичному удовлетворении, а в удовлетворении апелляционной жалобы ИП Ждановского М.М. следует отказать.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

В силу изложенного, с учетом результатов рассмотрения настоящего дела, с ООО "ВЕГА" в пользу ИП Ждановского М.М. подлежит взысканию государственная пошлина за подачу иска в сумме 6 000 руб., с ИП Ждановского М.М. в пользу ООО "ВЕГА" подлежит взысканию государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы - 1 500 руб. Расходы по уплате жалобы ИП Ждановского М.М. относятся на её заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВЕГА" (ИНН 3123204306, ОГРН 1093123015556) удовлетворить частично.

В удовлетворении апелляционной жалобы индивидуального предпринимателя Ждановского Михаила Михайловича (ИНН 312301633076, ОГРН317312300012132) отказать.

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 22.08.2018 (с учетом определения об исправлении описок, опечаток или арифметических ошибок от 28.09.2018) по делу N А08-8905/2017 изменить.

Исковые требования индивидуального предпринимателя Ждановского Михаила Михайловича (ИНН 312301633076, ОГРН317312300012132) удовлетворить частично.

Обязать общество с ограниченной ответственностью "ВЕГА" (ИНН 3123204306, ОГРН 1093123015556) в течение месяца устранить недостатки выполненных работ в нежилом помещении N 1, находящемся по адресу: г. Белгород, ул. Костюкова, д. 11В, а именно:

-устранить трещины в устройстве основания пола (стяжки) и пустоты между перекрытием и стяжкой (63,34 кв.м);

-привести устройство перегородки санузла в соответствии с проектом 2012 -072-АС2.1 и требованиями СП 15.13330.2012;

-осуществить прокладку трубопроводов из полимерных труб (отопление) в полу в гофротрубе (27 погонных м.) в соответствии с документацией "ОВ.1 Корректировка" и требованиями СП 60.13330.2012;

- осуществить устройство недостающих слоев витражного остекления (43,5 погонных м.) в соответствии с требованиями СТО 49299418-001-2006 и ГОСТ 30971-2012;

- осуществить устройство гидроизоляции в санузле (9 кв.м.), в соответствии с требованиями СП 29.13330.2011.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ВЕГА" (ИНН 3123204306, ОГРН 1093123015556) в пользу индивидуального предпринимателя Ждановского Михаила Михайловича (ИНН 312301633076, ОГРН317312300012132) государственную пошлину за подачу иска в сумме 6 000 руб.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Ждановского Михаила Михайловича (ИНН 312301633076, ОГРН317312300012132) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ВЕГА" (ИНН 3123204306, ОГРН 1093123015556) государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.П. Афонина

Судьи

С.И. Письменный Е.В. Коровушкина