Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2019 г. N 20АП-4850/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 15 августа 2019 г. N Ф10-5038/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

6 марта 2019 г.

Дело N А23-6082/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27.02.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.03.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Дайнеко М.М., судей Заикиной Н.В. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Осиповой Д.И., при участии от закрытого акционерного общества "Дорожно-строительное управление N 1" - Суздальцевой Н.А. (доверенность от 17.12.2016), Жестянникова Е.В. (доверенность от 09.01.18, паспорт), от общества с ограниченной ответственностью "ПТФ-Бетон" - Разоренова Ю.А. (доверенность от 01.01.2019, паспорт), от закрытого акционерного общества "Калугастройпроект" - Антипова А.В. (доверенность от 15.09.2017, паспорт), от иных лиц - не явились, извещены надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А23-6082/2016 по иску ЗАО "Калугастройпроект" (ИНН 4027110840, ОГРН 1124027004243) к закрытому акционерному обществу "Дорожно-строительное управление N1" (г. Калуга, ИНН 4028017114, ОГРН 1024001342276), при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора общества с ограниченной ответственностью "ЮЛ-Стрит", общества с ограниченной ответственностью "ПТФ-Бетон", ОАО "Моспромжелезобетон", о взыскании 6 778 118 рублей 50 копеек,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Монтажно-строительное управление - 86 промышленного строительства" обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к закрытому акционерному обществу "Дорожно-строительное 2 управление N 1" о взыскании убытки в виде расходов, которые акционерное общество "Монтажно-строительное управление - 86 промышленного строительства" должен будет понести на устранение недостатков результата работ, причинённых вследствие невыполнения ответчиком гарантийных обязательств по договору субподряда N 19/05-14 от 19.05.2014 в размере 6 733 118,50 руб., расходы на оплату услуг по комплексному определению технического состояния плит в размере 45 000 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины и проведению комиссионной строительно-технической экспертизы в размере 134 400 руб. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Калужской области в соответствии со ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ЮЛ-Стрит", общество с ограниченной ответственностью "ПТФ-Бетон".

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 08.06.2018 в иске отказано. Судебный акт мотивирован отсутствием доказательств несения истцом реальных расходов, связанных с устранением выявленных недостатков, на указанную сумму.

Определением от 05.09.2018 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, к участию в деле в качестве третьих лиц привлечено ОАО "Моспромжелезобетон".

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2018 суд апелляционной инстанции удовлетворил заявление АО "Монтажно-строительное Управление N 86 промышленного строительства" и ЗАО "Калугастройпроект" и произвел процессуальную замену истца с АО "Монтажно-строительное Управление N 86 промышленного строительства" на ЗАО "Калугастройпроект".

Представитель истца исковые требования поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика доводы иска не поддержал, в иске просил отказать.

Определением от 27.02.2019 (оглашена резолютивная часть) оказано в удовлетворении ходатайства истца и ООО "ФВК Север" о привлечении ООО "ФВК Север" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

В судебном заседании 27.02.2019 представителем ответчика заявлено о необходимости направления запроса в Конституционный суд Российской Федерации о проверке конституционности положений главы 24 ГК РФ (соответствие их ст. 14, 18, 19, 34, 35 Конституции РФ).

Однако у апелляционной коллегии отсутствуют сомнения в конституционности этой нормы федерального закона, в связи с чем, ходатайство удовлетворению не подлежит.

Кроме того, в соответствии с частью 4 статьи 125 Конституции Российской Федерации сам заявитель не лишен возможности обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации с жалобой на нарушение конституционных прав и свобод примененной нормой федерального закона.

Ходатайство ответчика о вынесении дополнительного определения для разрешения вопроса о том, на стороне истца или ответчика привлечено к участию в деле третье лицо - ОАО "Моспромжелезобетон" подлежит отклонению, поскольку вынесение дополнительного определения не предусмотрено нормам АПК РФ. Законность определения от 05.09.2018 установлено вступившим в законную силу постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 25.12.2018.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

19.05.2014. между ЗАО "ДСУ N 1" (субподрядчик) и ЗАО "МСУ-86 ПРОМ" (генподрядчик) заключен договор субподряда N 19/05-14, в соответствии с которым ЗАО "ДСУ N 1" обязалось выполнить работы по устройству покрытия из типовых плит ПАГ-18 на объекте "Контейнерный терминал на территории мультимодального логистического центра в районе с. Ворсино Боровского района Калужской области (1 этап), размер 318x30".

Данные работы приняты генподрядчиком в октябре 2014 года, оплата работ произведена в полном объеме что подтверждается материалами дела, актами о приёмке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ( т.2 л.д.77-97).

В обоснование заявленных требований истец указал, что 17.03.2016 от заказчика объекта ООО "Фрейт Вилладж Калуга Север" в адрес генподрядчика поступила претензия, в которой заказчик указал на недостатки покрытия контейнерного терминала, неравномерное проседание ж/б плит, разрушение поверхностного слоя ж/б плит, отслаивание поверхностного слоя ж/б плит.

АО "МСУ-86 ПРОМ" 18.03.2016 направило в адрес ответчика письмо о жалобах Заказчика (исх. N 2020 от 18.03.2016), в котором просило направить представителя 21.03.2016 на территорию терминала для проведения обследования термина и принятия решения о ремонте его покрытия.

21.03.2016 проведено обследование контейнерной площадки и установлено, что часть плит не соответствуют заявленным в паспорте требованиям, что приводит к невозможности их дальнейшего использования, о чем составлен акт, подписанный представителями генподрядчика и ООО "Стройинжиниринг" - организацией, осуществлявшей строительный контроль за строительством объекта.

23.05.2016 проведен осмотр контейнерной площадки с участием представителей АО "МСУ-86 ПРОМ", ООО "Стройинжиниринг" и ЗАО "ДСУ N 1", в результате которого установлен факт разрушения 195 плит ПАР-18 и проведен отбор проб для лабораторных исследований по прочности и морозостойкости.

По результатам исследований, проведенных ООО "Испытательная независимая лаборатория Центр технического аудита, экспертизы и сертификации" составлен Технический отчет от 18.06.2016 о состоянии строительных конструкций основания из железобетонных предварительно напряженных типовых плит для аэродромных покрытий марки ПАГ 18, в котором содержатся следующие выводы:

1. Техническое состояние проверяемых изделий марки ПАГ 18 в количестве 195 штук оценивается как аварийное.

2. Морозостойкость бетона не соответствует требованиям ГОСТ 25912.0-91.

3. Выявлен большой разброс показателя прочности конструкций.

В соответствии с условиями п.7.1. договора субподряда N 19/05-14 от 19.05.2014 Субподрядчик гарантирует Генеральному подрядчику своевременное устранение дефектов и недостатков в выполненных работах, выявленных в пределах течения гарантийного срока.

20.07.2016 АО "МСУ-86 ПРОМ" в адрес ЗАО "ДСУ N 1" была направлена претензия с требованием выполнить гарантийные обязательства по договору субподряда N 19/05-14 от 19.05.2014 и за свой счет демонтировать 195 некачественных плит ПАТ-18, осуществить их замену на качественные и произвести их укладку на контейнерном терминале в срок не позднее 01.09.2016.

Указав, что поскольку ЗАО "ДСУ N 1" не приступило к исполнению гарантийных обязательств и АО "МСУ-86 ПРОМ" вынуждено было обратиться к другому подрядчику -ЗАО "Калугастройпроект" и заключить договор подряда на ремонт контейнерной площадки, АО "МСУ-86 ПРОМ" обратилось в Арбитражный суд Калужской области с настоящим исковым заявлением о взыскании с ЗАО "ДСУ N 1" 6 733 118,50 руб. в счет возмещения расходов на устранение недостатков работ, выполненных по договору субподряда N 19/05-14 от 19.05.2014.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков возможно при наличии условий, предусмотренных законом. Лицо, заявляющее иск о взыскании убытков, должно доказать наличие убытков, причинно-следственную связь между противоправным поведением ответчика и возникновением у истца убытков, их размер.

Пунктом 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7) разъяснено, что, если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

По смыслу ст. ст. 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Как разъяснено в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

В данном случае заявленные истцом требования основаны на факте ненадлежащего исполнения ответчиком условий договора субподряда от 19.05.2014 N 19/05-14 на выполнение работ по строительству объекта - контейнерного терминала на территории мультимодального логистического центра (устройство покрытия из типовых плит ПАГ-18), в результате которого использование результата работ генеральным подрядчиком оказалось невозможным, потребовалось выполнение работ по устранению выявленных недостатков.

По ходатайству истца определением Арбитражного суда Калужской области от 14.03.2016 назначена по делу N А23-6082/2016 комиссионная строительно-техническая экспертиза, на разрешение которой экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли изделия (195 железобетонных предварительно напряженных типовых плит для аэродромных покрытий марки ПАГ 18, уложенных на объекте: "Контейнерный терминал на территории мультимодального логического центра 1 этап строительства, расположенный по адресу: Калужская область, Боровский район, с. Ворсино, Северная промышленная зона") проектной документации и ГОСТам, действующим на момент их приобретения ответчиком?

2. В случае соответствия изделий ГОСТ и проектной документации установить причину их разрушения?

Согласно экспертному заключению от 28.07.2017 железобетонные предварительно напряженные плиты ПАГ-18 в местах отбора проб не соответствуют классу бетона по прочности на сжатие в размере В25 согласно требований ГОСТ 25912.0-91 пункт 1.4.3. Фактическая морозостойкость железобетонных предварительно напряженных плит ПАГ-18 не соответствует проектной документации. Возможными причинами разрушения плит эксперты назвали: изменение водоцементного отношения при производстве бетонной смеси (влияющей на прочность бетона) неправильный уход за бетоном после формовки изделия (несоблюдение температурного и (или) влажностного режима; недостаточное количество воздухововлекающей добавки (влияющей на морозостойкость изделия); неправильный подбор состава бетонной смеси при изготовлении плит, достоверно определить причину разрушения плит не представляется возможным.

В соответствии с положениями ч. 2 ст. 704 ГК РФ подрядчик (в данном случае ответчик) несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования.

Из системного толкования положений п. 3.1.4, 3.1.21, 3.1.23, 3.1.25 на ответчика, как субподрядчика, возложена ответственность за качество используемых им при проведении работ материалов.

Таким образом, поскольку экспертным заключением установлено несоответствие используемых ответчиком при производстве работ материалов условиям договора и нормативным требованиям, судебная коллегия приходит к выводу о ненадлежащем выполнении им условий договора субподряда.

Техническим отчетом от 18.06.2016 (т. 1, л. д. 49) установлено аварийное состояние обследуемых плит.

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Из п. 1 ст. 722, пп. 3,5 ст. 724 ГК РФ следует, что, если договором подряда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (если иное не предусмотрено договором).

Согласно п.7.4. указанного договора гарантийный срок на выполненные работы составляет 24 месяца после сдачи объекта в эксплуатацию.

Объект был сдан в эксплуатацию 15.02.2015, следовательно, гарантийный срок истекает 15.02.2017, с претензией об устранении выявленных дефектов истец обратился к истцу 20.07.2016, т.е. в пределах гарантийного срока.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Так, из п. 1 ст. 723 ГК РФ следует, что стороны вправе установить в договоре меры воздействия на подрядчика, выполнившего работу некачественно.

По общему же правилу в случае выполнения подрядчиком работы с недостатками, которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В силу п. 12.4 договора субподряда от выполнения гарантийных обязательств генподрядчик вправе привлечь к устранению дефектов другую организацию с последующим обращением в судебные органы для возмещения субподрядчиком понесенных затрат в соответствии с законодательством РФ.

Как следует из материалов дела, в срок, установленный претензией от 20.07.2016 N 531 (т. 1, л. д. 42) ответчиком выявленные недостатки не устранены, следовательно, правопредшественник истца правомерно воспользовался своим правом, установленным ст. 723 ГК РФ, п. 12.4 договора и прибег к услугам третьего лица (истца) в целях устранения недостатков.

В обоснование размера причиненных убытков истец ссылается на заключение договора подряда от 12.08.2016 N 12-08/16, в котором сторонами согласована стоимость устранения недостатков в размере 6 733 118,50 руб. (т. 1, л. д. 76, 147, 155) (по платежному поручению от 02.09.2016 перечислена оплата работ в порядке п. 2.2 договора), а также договор от 20.04.2016 N 21/04-16 об оказании услуг в целях составления технического заключения о характере и причинах возникновения недостатков (произведена оплата в размере 45 000 руб.).

Относительно убытков в сумме 6 733 118,50 руб. судебная коллегия отмечает следующее.

Как следует из материалов дела и не отрицается сторонами, на момент рассмотрения настоящего спора выявленные недостатки не устранены, работы по договору подряда от 12.08.2016 N 12-08/16 истцом не выполнены, т.е. расходы по замене плит не понесены.

Как пояснил истец в судебном заседании 27.02.2019 в настоящий момент у него нет намерений совершать какие-либо действия по устранению выявленных недостатков.

С учетом всех обстоятельств рассматриваемого дела, учитывая, что истец не является собственником результата работ и не собирается нести негативные последствия в связи их ненадлежащим качеством, не принял каких-либо обязательств перед генеральным заказчиком по устранению недостатков, принимая во внимание отсутствие документальных доказательств фактического несения каких-либо расходов, связанных с устранением выявленных недостатков и принятие для этого каких-либо мер, судебная коллегия приходит к выводу о необоснованности требований истца в данной части, поскольку сам факт несения убытков в будущем носит исключительно предположительный характер, а не безусловный, как это предусмотрено законом.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что указанное не лишает права истца на возмещение в последующем реальных расходов, которые им будут фактически понесены в рамках устранения указанных недостатков после удовлетворения претензии генерального заказчика связанных с ненадлежащим исполнением гарантийных обязательств субподрядчика.

Иной подход в настоящем случае приведет к возникновению на стороне истца неосновательного обогащения за счет ответчика, что недопустимо в силу положений ст. 1102 ГК РФ, при отсутствии с его стороны каких-либо действий по принятию мер для устранения недостатков и самого намерения по их устранению.

Доводы ответчика об отсутствии у истца права на иск ввиду его правового статуса в сложившихся договорных отношениях, как подрядчика (не заказчика), подлежит отклонению, как основанный на неверном толковании ст. 706 ГК РФ. Кроме того оплата работ в полном объеме произведена именно истцом (его правопредшественником).

Довод ответчика о необоснованном распространении истцом гарантии, установленной п. 7.4 договора подряда, на материалы, используемые при проведении работ, подлежит отклонению, как заявленный без учета положений ч. 2 ст. 722 ГК РФ.

Пунктом 2 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары не надлежащего качества (статья 475 ГК РФ). Вместе с тем, ответчик, указанным правом не воспользовался, товар ненадлежащего качества не заменил.

Расходы истца, понесенные им в целях установления причин возникновения недостатков и проведения технического отчета от 18.06.2016 в рамках договора об оказании услуг от 20.04.2016 N 21/04-16 (т. 1, л. д. 159), стоимость работ по которому оплачена по платежному поручению от 16.06.2016 N 555 в сумме 45 000 руб., не подлежат возмещению, поскольку, по сути, являются судебными издержками (п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", определение КС от 04.10.2012 N 1851-О). По смыслу ст. 110 АПК РФ данные судебные издержки относятся на самого истца.

С учетом изложенного, исковые требования не подлежат удовлетворению в полном объеме.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 56 891 руб. по иску и 3 000 руб. по апелляционной жалобе, понесенные истцом в порядке ст. 110 АПК РФ, подлежат отнесению на него самого.

В пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), и принимает новый судебный акт.

Поскольку обжалуемый судебный акт принят о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, суд апелляционной инстанции определением от 05.09.2018 перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в связи с чем, обжалуемое решение подлежит отмене на основании п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 08.06.2018 по делу N А23-6082/2016 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.М. Дайнеко

Судьи

Н.В. Заикина Е.В. Рыжова