Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19 июня 2019 г. N Ф08-3503/19 настоящее постановление оставлено без изменения
город Ростов-на-Дону |
|
06 марта 2019 г. |
дело N А32-48632/2017 |
Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2019 года.
Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2019 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Шапкина П.В.,
судей Ю.И. Барановой, М.Г. Величко,
при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Конозовой Е.В.,
при участии:
от истца: представитель не явился, извещен надлежащим образом;
от ответчика: Закарян Е.Э., лично, паспорт; представитель Окунь Г.М. по доверенности от 23.09.2016, паспорт;
от ИП Николаева Е.В. - представитель Окунь Г.М. по доверенности, паспорт;
от ПАО энергетики и электрификации Кубани в лице Сочинских электрических сетей, ООО "Алкомаркет-Юг" представители не явились, уведомлены надлежащим образом;
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО энергетики и электрификации Кубани в лице Сочинских электрических сетей на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.11.2018 по делу N А32-48632/2017
по иску ПАО "ТНС энерго Кубань" в лице Сочинского филиала к ИП Закаряну Евгению Эдмонтовичу
при участии третьих лиц: ПАО энергетики и электрификации Кубани в лице Сочинских электрических сетей, ООО "Алкомаркет-Юг", ИП Николаев Е.В.
о взыскании задолженности,
принятое в составе судьи Орловой А.В.,
УСТАНОВИЛ:
публичное акционерное общество "ТНС энерго Кубань" в лице Сочинского филиала (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Закаряну Евгению Эдмонтовичу (далее - ответчик, предприниматель) о взыскании задолженности по договору энергоснабжения от 10.05.2016 г. N 267255 в размере 1 912 146 руб. 08 коп., а также расходов по уплате государственной пошлины.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ПАО энергетики и электрификации Кубани в лице Сочинских электрических сетей, ООО "Алкомаркет-Юг", ИП Николаев Е.В.
Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.11.2018 по делу N А32-48632/2017 исковые требования оставлены без удовлетворения.
Судебный акт мотивирован отсутствием надлежащего уведомления ответчика о времени и месте проведения проверки объектов энергоснабжения. Суд пришел к выводу, что имеющиеся в материалах дела акты о неучтенном потреблении электроэнергии не являются надлежащими доказательствами факта безучетного потребления электроэнергии, поскольку сетевой организацией не соблюдены установленные требования к оформлению актов о неучтенном потреблении электроэнергии от 11.05.2017 г. N 16070502 и от 12.05.2017 г. N 16070538. Из представленных фотографий и пояснений свидетеля Каверзиева С.А., составившего акт от 12.05.2017 г. N 16070538, однозначно не следует в чем именно выражено нарушение пломбы, какое оказано воздействие на пломбу, а фотографии к акту N 0855443 от 11.05.2016 г., которым установлена спорная пломба, сетевой организацией утрачены.
Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО энергетики и электрификации Кубани в лице Сочинских электрических сетей обратилось с апелляционной жалобой и просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, в соответствии с которым исковые требования удовлетворить в полном объеме.
В обоснование жалобы заявитель указал следующее. 27.05.2017 Лукьянченко А.В. присутствовал при составлении акта допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета N 16098209 и подписал указанный акт без замечаний и возражений. Дальнейшее пользование прибором учета в рамках договора энергоснабжения, а также оплата по показаниям данного прибора учета, свидетельствует о том, что установка и допуск прибора учета осуществлен надлежащим образом со стороны сетевой организации, возражений относительно того, что акты замены подписаны Лукьянченко А.В., как не уполномоченным лицом, в адрес сетевой организации не поступало. Таким образом, ответчик создал такую ситуацию, при которой неоднократно при составлении актов проверок (установок), участие обеспечивал Лукьянченко А.В., действия которого впоследствии одобрены ответчиком (по акту от 11.05.2017 N16070502). Доступ к прибору учета обеспечил представитель ООО "Алкомаркета", полномочия которого в силу статьи 182 ГК РФ явствовали из обстановки. Представитель участвовал при проведении проверки и составлении акта, однако от подписания акта отказался. Отказ зафиксирован подписями двух незаинтересованных лиц в порядке, предусмотренном пунктом 193 Основных положений N 442, действовавших в спорный период, в связи с чем, акт является достоверным доказательством, подтверждающим факт безучетного потребления электрической энергии (по акту от 11.05.2017 N16070538). Нарушение антимагнитной пломбы, является основанием для взыскания безучетного потребления электрической энергии. Пломба установлена 11.05.2016, что подтверждается актом допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета N0855443 и N0855306. Ответчик обязанность по незамедлительному уведомлению энергоснабжающей организацию об отсутствии пломб ЭСО, не выполнил.
Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ).
От ПАО "ТНС Энерго Кубань" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителей.
От ПАО энергетики и электрификации Кубани в лице Сочинских электрических сетей посредством электронной подачи документов через информационную систему "Мой арбитр" поступили дополнительные пояснения, которые приобщены судом в материалы дела.
Ответчик в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Представитель ИП Николаева Е.В. поддержал позицию ответчика.
Иные лица, участвующие в деле, явку представителя в судебное заседание не обеспечили, уведомлены о времени и месте рассмотрения дела в установленном законом порядке. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению.
Как следует из материалов дела, истец (гарантирующий поставщик) и ответчик (потребитель) заключили договор энергоснабжения от 10.05.2016 г. N 267255, предметом которого в пункте 2.1 определена продажа гарантирующим поставщиком электроэнергии (мощности) и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных указанным договором.
Спорными точками поставки по настоящему договору является ТУ N 101 ул. Глазунова, д. 7Б и ТУ N 102 нежилые помещения N 1,4,5,7,8,9,10,11 литер А ул. Дарвина, д. 10.
На основании пункта 3.2.7 договора потребитель обязан поддерживать в надлежащем состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, приборы учета электроэнергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии.
Пунктом 3.2.16 договора предусмотрено, что потребитель обязан незамедлительно сообщать сетевой организации обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и пломбирующих устройств средств учета.
В пункте 3.2.17 договора закреплено, что потребитель обязан сообщать сетевой организации обо всех неисправностях оборудования, принадлежащего владельцу сетей, находящегося в помещении или на территории потребителя.
В ходе осуществления контрольных проверок расчетных счетчиков и схем учета на объектах ответчика 11.05.2017 г. и 12.05.2017 г. работниками Хостинского УРиРУ Сочинские электросети ПАО "Кубаньэнерго" выявлены факты неучтенного потребления электроэнергии в ТУ N 101 и ТУ N 102.
По результатам проверок составлены акты о неучтенном потреблении электроэнергии от 11.05.2017 г. N 16070502 по ТУ N 101 (ул. Глазунова, д. 7Б) и от 12.05.2017 г. N 16070538 по ТУ N 102 (ул. Дарвина, д. 10) (т. 1 л.д. 8-11).
Основанием составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 11.05.2017 г. N 16070502 явилось нарушение антимагнитной пломбы N 14х045492, а акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 12.05.2017 г. N 16070538 - нарушение пломбы ЭСО на клеммной крышке прибора учета N 287282.
Акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 11.05.2017 г. N 16070502 составлен с указанием в графе потребитель - "в присутствии продавца Лукьянченко Андрея Владимировича".
Акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 12.05.2017 г. N 16070538 составлен без указания потребителя либо его уполномоченного представителя, подписан двумя незаинтересованными лицами с указанием в графе подписи потребителя - "представитель потребителя от присутствия и подписи отказался, уведомлен по телефону".
На основании актов о неучтенном потреблении сделаны расчет задолженности, согласно которым объем безучетного потребления по акту от 11.05.2017 г. составил 124 098 кВт/ч., а по акту от 12.05.2017 г. - 130 464 кВт/ч. Ответчику выставлен счет на общую сумму 1 912 146 руб. 08 коп.
В адрес ответчика направлялась претензия на оплату долга, которая оставлена без удовлетворения.
Невыплата образовавшейся задолженности послужила основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.
Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.
Заключенный между сторонами договор по своей правовой природе является договором энергоснабжения, отношения по которому регулируются нормами параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.
С учетом выявления факта и составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии, к спорному периоду также подлежат применению Правила функционирования розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442.
В соответствии с ч. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.
В соответствии с пунктом 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
В силу п. 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.
Аналогичные условия содержатся также в пунктах 2.11.15, 2.11.16, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, согласно которым потребитель обязан обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии. Ответственность за сохранность внешних элементов средств измерений и учета электрической энергии несет персонал, обслуживающий оборудование, на котором они установлены.
Под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).
Пункт 167 Основных положений N 442 устанавливает, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг но передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.
Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию.
Требования к составлению акта указаны в пункте 193 Основных положений N 442. В частности, предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).
При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.
Вышеприведенные правила нацелены на обеспечение объективной фиксации результатов проверки.
Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.
В соответствии с п. 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД).
Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (п. 2.11.4 Правил).
Средства учета электроэнергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики РФ 19.09.1996).
В силу п. 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.
Приведенные нормы Правил носят императивный характер и направлены на исключение возможности искажения результатов измерений.
Согласно п. 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.
При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.
Поскольку на потребителе лежит обязанность обеспечивать исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, он несет риск последствий их неисправности.
Судом установлено, в ходе осуществления контрольных проверок расчетных счетчиков и схем учета на объектах ответчика 11.05.2017 г. и 12.05.2017 г. работниками Хостинского УРиРУ Сочинские электросети ПАО "Кубаньэнерго" выявлены факты неучтенного потребления электроэнергии в ТУ N 101 и ТУ N 102.
По результатам проверок составлены акты о неучтенном потреблении электроэнергии от 11.05.2017 г. N 16070502 по ТУ N 101 (ул. Глазунова, д. 7Б) и от 12.05.2017 г. N 16070538 по ТУ N 102 (ул. Дарвина, д. 10).
При этом, судом установлено, что в указанных актах номера ТУ указаны не в соответствии с перечнем точек поставки по договору энергоснабжения.
Основанием составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 11.05.2017 г. N 16070502 явилось нарушение антимагнитной пломбы N 14х045492, а акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 12.05.2017 г. N 16070538 - нарушение пломбы ЭСО на клеммной крышке прибора учета N 287282.
Согласно пояснениям ответчика, спорные объекты переданы в аренду на основании заключенных договора аренды б/н от 15.12.2016 г. Николаеву Е.В. (ул. Глазунова, 7Б) и договора аренды N 13/05 от 13.05.2015 г. - ООО "Алкомаркет-Юг" (ул. Дарвина, 10). При этом, акты составлены в отсутствие потребителя и уведомления потребителя о предстоящих проверках.
Из акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 11.05.2017 г. N 16070502 следует, что акт составлен в присутствии представителя потребителя - продавца Лукьянченко Андрея Владимировича и подписан последним без указания возражений.
Суд первой инстанции указал, что пояснения ПАО "Кубаньэнерго" о составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 11.05.2017 г. в присутствии продавца Лукьянченко А.В., отказавшегося от подписи акта, что зафиксировано двумя незаинтересованными лицами, не соответствует материалам дела и составленному акту. Индивидуальный предприниматель Николаев Е.В. пояснил, что в спорном магазине работает самостоятельно, наемных работников не имеет, в день проведения контрольной проверки магазин был закрыт. При этом, прибор учета находится на внешней стороне магазина, в закрытом металлическом шкафу, уведомлений о предстоящей проверке в адрес предпринимателя не поступало. Сведениями по форме 2-НДФЛ, представленными УФНС России по Краснодарскому краю, наличие работников у ИП Николаева Е.В. также не подтверждено.
Ссылка третьего лица на то, что полномочия Лукьянченко А.В. также подтверждаются подписанием и получением акта допуска прибора учета в эксплуатацию от 27.05.2017 судом первой инстанции не принята ввиду того, что из пояснений ответчика следует, 22.05.2017 предприниматель подал заявку в ПАО "Кубаньэнерго" об опломбировке и допуске приборов учета в эксплуатацию. 27.05.2017 сетевой организации без предварительного уведомления о времени и дате прибытия, самостоятельно вскрыли место установки прибора учета, находящегося на внешней стороне магазина по ул. Глазунова, 7Б, составили акт о допуске прибора учета в эксплуатацию от 27.05.2017 N 16098209, который подписал опять же Лукьянченко А.В., проживающий недалеко от магазина.
При этом, ответчик пояснил, что никогда не уполномочивал Лукьянченко А.В. на представление интересов, однако, поскольку данным актом прибор учета был допущен в эксплуатацию, предприниматель не возражал против составления акта.
Вместе с тем, апелляционный суд не может согласиться с указанным выше выводом суда первой инстанции по ниже следующим основаниям.
27.05.2017 Лукьянченко А.В. присутствовал при составлении акта допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета N 16098209 и подписал указанный акт без замечаний и возражений (т. 2 л.д. 145-146).
После установки прибора учета, его опломбировки, потребителем в дальнейшем передавались показания установленного прибора учета.
Дальнейшее пользование прибором учета в рамках договора энергоснабжения, а также оплата по показаниям данного прибора учета, свидетельствует о том, что установка и допуск прибора учета осуществлен надлежащим образом со стороны сетевой организации, возражений относительно того, что акт замены подписан Лукьянченко А.В., как не уполномоченным лицом, в адрес сетевой организации не поступало. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.
Более того, согласно пояснениям ответчика, предприниматель не возражал против составления акта и его подписания Лукьянченко А.В., поскольку данным актом прибор учета был допущен в эксплуатацию.
В силу статьи 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).
Согласно абзацу 3 пункта 5 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации" действия работников представляемого по исполнению обязательства исходя из конкретных обстоятельств дела могут свидетельствовать об одобрении при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей или основывались на доверенности либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац 2 пункта 1 статьи 182 Кодекса).
Ссылки ответчика на то, что Лукьянченко А.В. не связан трудовыми отношениями с арендатором объекта - ИП Николаевым Е.В. и собственником объекта - ИП Закарян Е.Э., и у него отсутствовала доверенность на представление интересов предпринимателя, значения не имеют. О наличии у Лукьянченко А.В. соответствующих полномочий свидетельствует фактическая передача ему права доступа к приборам учета и поручения ему присутствовать при проверке и фиксировать ее результат, что явствовало из обстановки в которой происходила проверка. Обстановка, в которой действует представитель, как фактор, подтверждающий его полномочия и заменяющая собой выданную в установленном порядке доверенность, представляет собой опровержимую презумпцию наличия таких полномочий у представителя. Лицо, оспаривающее наличие полномочий, обязано доказать отсутствие обстановки, порождающей у добросовестного контрагента возникновения впечатления о существовании полномочий представителя, в противном случае они предполагаются (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 3172/12, от 03.07.2012 N 3170/12, от 24.06.2014 N 1332/14).
Таким образом, ответчик создал такую ситуацию, при которой неоднократно при составлении актов проверок (установок), участие обеспечивал Лукьянченко А.В., действия которого впоследствии одобрены ответчиком.
Согласно пояснениям третьего лица, в ходе осмотра приборов учета электрической энергии, осуществляемой специалистами ПАО "Кубаньэнерго" по точке поставки электроэнергии, принадлежащей ответчику, по адресу: г. Сочи, ул. Глазунова 7Б, было выявлено - нарушение антимагнитной пломбы 14*045492. Нарушение выразилось в том, что пломба была частично отклеена и внутренняя капсула свободно изымалась из самой наклейки.
Воздействие магнитным полем, влияет на достоверность учета только в момент воздействия и не нарушает достоверности учета после прекращения такого воздействия. Именно в силу указанного обстоятельства данный способ искажений показаний прибора учета приобрел широкое распространение.
Самым доступным элементом прибора учета для воздействия магнитным полем является электромеханический счетный механизм. Под воздействие внешнего магнитного поля происходит блокировка привода счетного механизма в результате которой показания счетчика остаются неизменными в период воздействия.
Передача информации о скорости вращения счётного механизма происходит через импульс от преобразователя на блок цифр показывающие расход. Приложив магнит 50x30 мм к лицевой стороне импульс передачи блокируется, и цифры перестают вращаться.
Внутри металлические детали и магнит прилипает к ним через пластиковый корпус, не требуя дополнительного крепления.
Воздействие магнита происходит точечно, т.е. магнит прикладывается к той части ПУ, где располагаются металлические полупроводниковые детали.
В рассматриваемом случае на счётчик возможно воздействие неодимовых электромагнитов на элементы, входящие в его состав (микросхемы, резисторы конденсаторы и другие полупроводниковые детали).
Основные положения N 442, дающие определение безучетного потребления, указывают на то, что нарушение пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), само по себе является правонарушением, влекущим квалификацию потребления как безучетного вне зависимости от того, был ли достигнут желаемый эффект в виде искажения достоверности учета.
Таким образом, нарушение антимагнитной пломбы, является основанием для взыскания безучетного потребления электрической энергии.
Представленный в материалы дела акт о неучтенном потреблении N 16070502 от 11.05.2017 соответствует требованиям действующего законодательства, содержит сведения о способе и месте осуществления безучетного потребления электрической энергии; о дате предыдущей проверки прибора учета электроэнергии; о лице, осуществляющем потребление; о приборе учета на момент составления акта; подпись представителя потребителя Лукьянченко А.В.
При этом необходимо отметить, Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии не относят вопросы подписания актов о безучетном потреблении к требующим особого оформления полномочиям лиц, представляющих потребителей при проведении таких проверок.
Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд приходит к выводу о доказанности факта безучетного потребления электрической энергии на объекте ответчика, при том, что по существу данный факт ответчиком не опровергнут. Доводы ответчика сводились к наличию нарушений при оформлении акта N 16070502 от 11.05.2017 (в частности, подписание его неуполномоченным лицом).
В пункте 1 приложения 3 к Основным положениям содержатся требования к расчету безучетного потребления электрической энергии, который производился в соответствии с формулой W = Pмакс*Т, где W - объем потребления электрической энергии в соответствующей точке поставки, Рмакс- Максимальная мощность по точке с выставленным неучтенным электропотреблением (кВт), Т - количество часов в расчетном периоде, определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений, в течение которого осуществлялось неучтенное потребление, но не более чем 8 760 часов.
Расчетный период по акту N 16070502 от 11.05.2017 указан истцом с 12.05.2016 по 11.05.2017, стоимость недоучтенной (бездоговорной) электроэнергии составила 932 163,89 руб. (в объеме 124 098 кВт*ч).
Проверив предоставленный истцом расчет, коллегия судей признает его соответствующим требованиям действующего законодательства, заявленная истцом сумма безучетно потребленной электроэнергии по акту N 16070502 от 11.05.2017, подлежит взысканию с ответчика в пользу истца в размере 932 163,89 руб.
Как указывалось выше, в ходе проверки точки поставки ответчика по адресу: г. Сочи, ул. Дарвина 10, представителями сетевой организации выявлено безучетное потребление электроэнергии, выразившееся в нарушении пломбы на клеммной крышке прибора учета.
Согласно пояснениям ПАО энергетики и электрификации Кубани, нарушение данной пломбы, дает свободный доступ под клеммную крышку ПУ, где расположены токоведущие части, подсоединение к которым, дает возможность безучетного потребления электроэнергии. Данные нарушения зафиксированы в акте N 16070538 от 12.05.2017.
Между тем, судом первой инстанции верно установлено, при проведении проверки потребитель или его представитель отсутствовали, о чем свидетельствует составление акта без указания потребителя либо его уполномоченного представителя. При этом, в графе подписи потребителя сотрудники сетевой организации указали - "представитель потребителя от присутствия и подписи отказался, уведомлен по телефону". Акт подписан двумя незаинтересованными лицами. Доказательств уведомления ответчика по телефону сетевой организацией не представлено.
ООО "Алкомаркет-Юг" пояснил суду первой инстанции, общество о времени и дате предстоящей проверки прибора учета уведомлено не было, уполномоченные сотрудники ООО "Алкомаркет-Юг" к проверке и составлению акта от 12.05.2017 г. не привлекались. Кроме того, согласно заключенному договору аренды N 13/05 от 13.05.2015 г. общество не ведет самостоятельный учет потребляемой электроэнергии и не осуществляет контроль приборов учета. Приборы учета расположены за пределами арендуемого помещения, в подвальном помещении здания.
Также ООО "Алкомаркет-Юг" представлены сведения по форме 2-НДФЛ за 2017 г. в подтверждение отсутствия у общества работников Медведева А.В. и Родина С.В., указанных в акте как незаинтересованных лиц.
Согласно пункту 167 Основных положений N 442 сетевые организации не только проверяют соблюдение потребителями требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.
В случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.
В случае недопуска потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) сетевой организации к расчетным приборам учета в согласованные дату и время сетевая организация повторно направляет потребителю (производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке) уведомление с указанием даты и времени проведения проверки расчетных приборов учета, а также информацию о последствиях ее недопуска к таким приборам учета (п. 177 Основных положений N 442).
Таким образом, необходимость предварительного уведомления потребителя о предстоящей проверке закреплена в пункте 177 Основных положений N 442 в случае, если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя.
Вместе с тем, пунктом 3.2.17 договора предусмотрена обязанность ответчика обеспечить беспрепятственный допуск уполномоченного представителя гарантирующего поставщика или сетевой организации к приборам учета электроэнергии, установленным в электроустановках потребителя, в целях осуществления контроля по приборам учета установленных режимов потребления электроэнергии, проведения замеров качества электроэнергии, проведения контрольных проверок расчетных счетчиков и схем учета на месте установки, проверок соблюдения технических требований (не чаще 1 (одного) раза в месяц).
Таким образом, проверка приборов учета должна была быть проведена сотрудниками ПАО "Кубаньэнерго" на основании условий заключенного договора энергоснабжения в присутствии представителя именно ответчика.
Судом правомерно установлено, что по ТУ N 102 по ул. Дарвина 10 прибор учета находится в подвальном помещении здания. Спорные помещения сданы ответчиком в аренду ООО "Алкомаркет-Юг", которое, в свою очередь, не является стороной договора энергоснабжения от 10.05.2016 г. N 267255, а напротив, общество является арендатором, т.е. самостоятельным субъектом гражданских прав.
Допуск сетевой организации к прибору учета, находящемуся за пределами арендуемого помещения, работниками ООО "Алкомаркет-Юг" основан не на полномочиях действовать в интересах арендодателя (предпринимателя) в качестве представителя (ст. 182 ГК РФ), а на договоре аренды, предоставившем право владения спорным помещением, через которое и был обеспечен доступ в подвальное помещение, в котором расположен прибор учета.
Вместе с тем, на объекте по ул. Дарвина, 10 сетевая организация составила акт N 16098211 от 27.05.2017 г. о не допуске прибора учета в качестве расчетного в присутствии сына предпринимателя - Закаряна Р.Е., которого ответчик в телефонном режиме просил присутствовать при осмотре прибора учета.
Таким образом, материалами дела подтверждается, что предприниматель Закарян Е.Э. (либо уполномоченный представитель) как сторона договора энергоснабжения и собственник приборов учета к участию в составлении актов не привлечен.
В этой связи, представленный истцом в материалы дела акт от 12.05.2017 N 16070538 о неучтенном потреблении электроэнергии обоснованно не был принят в качестве надлежащего доказательства, поскольку в нарушение пункта 193 Основных положений N 442, составлен в отсутствие полномочного представителя потребителя.
Доказательств уведомления ответчика о времени и месте проведения проверки объектов энергоснабжения в нарушение требований статьи 65 АПК РФ истцом и третьим лицом не представлено.
В соответствии со статьей 9 АПК РФ, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
Из совокупности пунктов Основных положений N 442 следует обязательное участие представителя потребителя в составлении акта, либо наличие доказательств извещения потребителя о времени и месте проведения проверки, а также участие 2-х незаинтересованных представителей при отказе представителя потребителя от участия или в подписании акта.
С учетом вышеизложенного, несоблюдение обязанной стороной Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии влечет за собой негативные последствия в виде квалификации такого документа в качестве недопустимого доказательства, полученного с нарушением закона.
Составление акта без уведомления и в отсутствие потребителя, который в силу пункта 193 Основных положений N 442 должен присутствовать при его составлении, лишает его права участвовать в составлении акта, проверять достоверность отражаемых в нем сведений, давать объяснения, делать замечания к акту, представлять соответствующие возражения в целях защиты своих прав и законных интересов.
Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
Принимая во внимание несоблюдение сетевой организацией установленных требований к оформлению акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 12.05.2017 г. N 16070538, суд пришел к правильному выводу, что данный акт о неучтенном потреблении электроэнергии не является надлежащим доказательством факта безучетного потребления электроэнергии.
Более того, к указанному в акте о неучтенном потреблении электрической энергии от 12.05.2017 г. N 16070538 нарушению пломбы ЭСО на клеммной крышке прибора учета N 287282 (имеющийся зазор в месте, где снимается пломба, внутренняя часть до конца не вставлена), суд относится критически.
Из представленных фотографий и пояснений свидетеля Каверзиева С.А., составившего акт от 12.05.2017 г. N 16070538, однозначно не следует в чем именно выражено нарушение пломбы, какое оказано воздействие на пломбу.
Суд апелляционной инстанции определением от 01.02.2019 предлагал истцу и третьему лицу представить пояснения о том, в чём именно выразились нарушения пломбы ЭСО на клеммной крышке прибора учёта N 287282 и какие последствия повлекло нарушение пломбы при целостности второй пломбы N 287283.
В представленных суду апелляционной инстанции пояснениях третьего лица следует, что нарушение пластиковой пломбы выразилось в том, что внутренняя часть пломбы (втулка) была в недожатом состоянии, т.е. не была защелкнута. Нарушение данной пломбы дает свободный доступ под клеммную крышку прибора учёта, где расположены токоведущие части, подсоединение к которым дает возможность безучетного потребления электроэнергии.
Однако, третье лицо не указало, возможен ли свободный доступ под клеммную крышку прибора учёта при целостности второй пломбы N 287283.
Из представленных в материалы дела фотографий к акту проверки не следует, что имеется свободный доступ под клеммную крышку прибора учёта (т. 1 л.д. 118, 120,121).
При этом, ПАО Кубаньэнерго сообщило суду об отсутствии ввиду утраты фотографий к актам проверки от 11.05.2016 г. N 0855306, N 0855443 (т. 1 л.д. 133-134) и от 27.05.2017 г. N 16098209, N 16098211 и пломбы N 287282, подтверждающих, её установку в защелкнутом виде.
В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о невозможности установить факт, что при установки пломбы ЭСО на клеммной крышке прибора учёта N 287282 она была защелкнута надлежащим образом. В пояснениях третье лицо не указывает не указывает повреждение самой пломбы.
Учитывая в совокупности изложенные выше обстоятельства, указание в акте о нарушении пломбы ЭСО не может быть принято в качестве доказательства вины предпринимателя в неучтенном потреблении электрической энергии, поскольку проверка прибора учета произведена в отсутствие ответчика либо уполномоченного им представителя, надлежащих доказательств нарушения пломбы ЭСО на клеммной крышке прибора учёта N 287282 и последствий нарушения, с учётом целостности второй пломбы N 287283 и отсутствия фотографии к акту N 0855443 от 11.05.2016 г., которым установлена спорная пломба судам первой и апелляционной инстанции не представлено.
При изложенных обстоятельствах, основания для удовлетворения исковых требований в части взыскания безучетного потребления электроэнергии по акту от 12.05.2017 N 16070538 отсутствуют.
С учетом изложенного, апелляционная коллегия признает обоснованными требования истца в части 932 163,89 руб., в остальной части надлежит отказать.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подлежат отнесению на сторон пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.
Поскольку исковые требования имущественного характера удовлетворены на 48,75% с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 15 569 руб. государственной пошлины по иску, а также с ответчика в пользу третьего лица - 1 463 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.
Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на ответчика в порядке, установленном статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.11.2018 по делу N А32-48632/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт.
Взыскать с индивидуального предпринимателя Закаряна Евгения Эдмонтовича (ИНН 231900361133, ОГРНИП 308236723900051) в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань" (ИНН 2308119595, ОГРН 1062309019794) задолженность в размере 932 163,89 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 15 659 руб.
В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.
Взыскать с индивидуального предпринимателя Закаряна Евгения Эдмонтовича (ИНН 231900361133, ОГРНИП 308236723900051) в пользу Публичного акционерного общества энергетики и электрификации Кубани (ИНН 2309001660, ОГРН 1022301427268) расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 1 463 руб.
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.
Председательствующий |
П.В. Шапкин |
Судьи |
Ю.И. Баранова |
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.