Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2019 г. N 15АП-1338/19

город Ростов-на-Дону

05 марта 2019 г.

дело N А32-37271/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.,

судей Н.В. Нарышкиной, Т.Р. Фахретдинова

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горобцовой А.Г.

при участии:

от истца - представитель Федоров Д.Е. по доверенности от 26.12.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строитель" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.11.2018 по делу N А32-37271/2016,

по иску общества с ограниченной ответственностью "РогСибАл" к обществу с ограниченной ответственностью "Строитель" о взыскании задолженности,

принятое судьей Кондратовым К.Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "РогСибАл" (далее - ООО "РогСибАл") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строитель" (далее - ООО "Строитель") о взыскании задолженности в размере 610 631,94 рублей.

Решением от 26.11.2018 суд взыскал с ООО "Строитель" в пользу истца сумму неотработанного аванса в размере 547 651,97 руб., неустойку в размере 62 979,97 руб., государственную пошлину в размере 15 213 руб., расходы на оплату экспертизы в размере 50 000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Строитель" оспорил его в порядке главы 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе ответчик просит отменить решение суда, ссылаясь на недоказанность наличия задолженности перед истцом, поскольку истцом не оплачены работы, предусмотренные дополнительным соглашением N 2 к договору подряда N 02-09/15 РСА от 14.09.2015 на сумму 765991 руб. 24 коп. и стоимость переданных материалов на сумму 190 736,12 руб.; общая стоимость работ и материалов, подлежащая оплате ООО "РогСибАл", составила 5 706 190 руб. 78 коп., из которых была произведена оплата на сумму 4 068 182 руб. 98 коп. Ответчик также полагает, что экспертным заключением подтверждено выполнение соответствующих работ, в том числе в ходе экспертизы заказчик указал на отсутствие претензий к подрядчику.

В судебное заседание не явились представители ООО "Строитель", извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие ответчика.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам представленного отзыва.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя истца, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 14.09.2015 между истцом ООО "РогСибАл" (заказчик) и ответчиком ООО "Строитель" (подрядчик) заключен договор подряда N 02-09/15 РСА, предметом которого являются работы по устройству системы автоматического полива на территории объекта "Курортный район "Имеретинский", зона 5" расположенного по адресу: Имеретинская низменность, Адлерский район, г. Сочи.

Подрядчик из собственных материалов, своими силами и средствами обязался выполнить предусмотренные предметом договора работы и сдать результат работ Заказчику, а Заказчик обязался принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями договора.

Сроки, виды выполняемых работ их объем, и стоимость утверждена сторонами Договором, а также техническим заданием, графиком проведения работ, локально-сметным расчетом, которые являются неотъемлемой частью договора и отражены в приложениях к нему N 1, 2.

Согласно договору в первоначальной редакции, цена договора составила 4 616 330 рублей, в том числе НДС. Стороны предусмотрели оплату 40% суммы авансового платежа от общей стоимости работ, срок перечисления авансового платежа - 10 банковских дней с даты подписания договора.

Срок выполнения работ установлен сторонами следующим образом - дата начала работ с даты поступления авансового платежа, срок окончания работ по истечении 30 календарных дней с даты поступления авансового платежа.

Сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к Договору от 13.11.2015, которым стороны увеличили срок выполнения работ на 10 календарных дней и стоимость выполняемых работ, утвердили новый локально-сметный расчет. Общая цена договора, с учетом дополнительного соглашения, составила 4 749 463,42 рублей.

Заказчиком подрядчику перечислена сумма авансового платежа в размере 1 846 520 рублей, платежное поручение N 1275 (40% от первоначальной суммы договора). Заказчиком перечислены авансовые платежи в размере 1 384 899 руб. платежным поручением N1494 от 28.10.2015, 300 000 руб. платежным поручением N2098 от 09.12.2015, 400 000 руб. платежным поручением N2342 от 30.12.2015, 136 763,98 руб. платежным поручением N320 от 04.02.2016.

Таким образом, с учетом авансового платежа сумма оплаты работ составила 4 068 182,98 руб.

Подрядчиком в подтверждение выполненных работ представлены акты формы КС-3 N 1, КС-2 N 1 от 31.07.2015 на сумму 2 618 160,12 руб., формы КС-3 N 2, КС-2 N 2 от 11.07.2016 на сумму 902 370,89 рублей.

Объём и стоимость выполненных ООО "Строитель" работ по договору подряда подтверждается подписанным между сторонами актами КС-2 и КС-З, а также актом форме КС-6 (общий журнал работ), представленными в материалы дела.

Обществу "РогСибАл" от подрядчика ООО "Строитель" поступила претензия исх. номер N 38 от 26.07.2016 с проектом дополнительного соглашения N 2 к договору подряда, увеличивающего объём выполняемых работ на сумму 765991,24 рублей, а также заявлено о поставке в адрес заказчика строительного материала на сумму 190 309,09 рублей.

ООО "РогСибАл" в ответ на претензию сообщило подрядчику о том, что стоимость работ и сами работы, указанные в проекте дополнительного соглашения N 2 заказчиком не согласовывались, дополнительное соглашение N 2 ООО "РогСибАл" не подписывалось, строительные материалы заказчику фактически не передавались, документы по передаче материалов обеими сторонами не подписаны, на основании чего в удовлетворении претензии отказано.

Также, ООО "РогСибАл" в ответе на претензию уведомило сторону подрядчика об утрате интереса к оставшемуся невыполненным объёму работ, по причине невыполнения полного объёма работ в сроки, установленные договором, и уведомило сторону подрядчика об одностороннем расторжении договора подряда N 02-09/15-РСА от 14.09.2015, направило приложением в адрес подрядчика проект соглашения о расторжении договора. ООО "РогСибАл" также потребовало от стороны подрядчика в десятидневный срок возвратить неотработанный аванс в размере 547 651,97 рублей.

В связи с неудовлетворением подрядчиком претензии и полагая, что ООО "Строитель" не выполнены работы на сумму аванса в размере 547 651,97 рублей, ООО "РогСибАл" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно положениям статьи 720 Кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что истцом не оплачены работы, предусмотренные дополнительным соглашением N 2 к договору подряда N 02-09/15 РСА от 14.09.2015 на сумму 765991 руб. 24 коп. и стоимость переданных материалов на сумму 190 736,12 рублей.

ООО "РогСибАл" отрицает получение строительных материалов на сумму 190 736,12 рублей.

С учетом требований ст.ст. 65, 67, 68 АПК РФ ответчиком не представлено надлежащих доказательств получения материалов на сумму 190 736,12 рублей уполномоченными представителями ООО "РогСибАл".

Представленная в материалы дела копия акта от 20.05.2016 не может быть принята в качестве такого доказательства, поскольку не содержит читаемой печати истца и доказательств наличия полномочий по приему товара у Левченко К.А. и Постарнака для ООО "РогСибАл" (л.д. 144 том 1).

Согласно справке от 28.09.2018 N 4-2018, представленной истцом, С.В. Постарнак в спорный период и до настоящего времени не является работником истца.

Как правильно указано судом первой инстанции, в материалы дела представлено два идентичных акта приема-передачи купленных строительных материалов, один за подписью ответчика, другой за подписью ответчика и подписью и печатью, которые распознать невозможно.

В материалы дела оригинал спорного акта не представлен.

Ответчиком также не подтверждено возникновение у истца обязательств по оплате работ в сумме 765991 руб. 24 коп. на основании дополнительного соглашения N 2.

Согласно п. 5 ст.709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить выполнение дополнительных работ. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Судом первой инстанции по делу была назначена судебная строительная экспертиза для определения объемов и стоимости фактически выполненных работ.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

Определить фактический объем и стоимость работ, выполненных ООО "Строитель" на объекте: "Курортный район "Имеретинский", зона 5", расположенный по адресу: Имеретинская низменность, Адлерский район, г. Сочи, соответствие указанных работ условиям договора подряда от 14.09.2015 г. N 02-09/15-РСА, проектно-сметной документации, актам выполненных работ, требованиям ГОСт, СНиП, техническим регламентам и иным нормативным актам по объему и качеству работ. При обнаружении недостатков выполненных работ определить причины их возникновения, стоимость их устранения.

По результатам проведенного исследования в суд было представлено экспертное заключение N 02-07-15/17, согласно которому, фактический объем и стоимость работ, выполненных ООО "Строитель" на объекте: Курортный район "Имеретинский", зона 5", расположенный по адресу: Имеретинская низменность, адлерский район, г. Сочи не соответствует проектно-сметной документации. Из сличительной ведомости объемов работ, приведенной в приложении N 1 следует, что, по пунктам сметы NN: 30; 44; 45; 62; 80; 83; 92; 93; 94; 95; 96; 98; 99; 124; 125; 126 работы фактически не выполнялись, а по пунктам NN: 13; 16; 17; 18; 23; 27; 43; 48; 50; 54; 58; 59; 61; 63; 65-67; 79; 82; 84; 85; 86; 89; 91; 97; 100; 111; 112; 114; 115; 116-123, фактически работы выполнены в меньшем объеме, чем предусмотрено проектной-сметной документацией

Определить объемы фактически выполненных строительно-монтажных работ, их стоимость и качество, проведенные подрядчиком ООО "Строитель" по устройству системы автоматического полива на территории объекта: "Курортный район "Имеретинский" зона 5" не представляется возможным.

Суд первой инстанции обоснованно принял заключение экспертизы с его дополнениями и пояснениями эксперта в качество одного из письменных доказательств по делу.

Основания полагать выводы экспертов недостоверными отсутствуют.

Вместе с тем, суд пришел к выводу, что выводы в части носят вероятностный характер.

Согласно заключению судебных экспертов N 02-07-15/17 при ответе на вопрос о стоимости работ, эксперты делают следующий вывод: "Если работы по демонтажу и восстановлению тротуаров, указанные в исполнительной съемке, представленной л. д. 49 т. 3, действительно выполнялись ООО "Строитель", стоимость дополнительных работ могла составить 147 136 (сто сорок семь тысяч сто тридцать шесть) рублей, а общая стоимость фактически выполненных работ по устройству системы автоматического полива на территории объекта: "Курортный район "Имеретинский" зона 5" может составить: 3520531 + 147136 = 3667667 (три миллиона шестьсот шестьдесят семь тысяч шестьсот шестьдесят семь) рублей без учета песка и гофры заложенных подрядчиком в смету. А с учетом песка и гофры стоимость фактически выполненных работ может составить: 3960473 (три миллиона девятьсот шестьдесят тысяч четыреста семьдесят три) рубля".

С учетом вероятностного характера приведенных выводов эксперта, они не могут быть приняты судом в качестве однозначно подтверждающих стоимость работ.

Результаты экспертизы достоверно свидетельствуют о том, что фактический объём и стоимость работ, выполненных ООО "Строитель" не соответствует проектно-сметной документации, определить объёмы и стоимость фактически выполненных работ ООО "Строитель" не представляется возможным. Эксперты подтверждают общую сумму платежей, выплаченных заказчиком (Истом) в пользу подрядчика (Ответчика) в размере 4 068 182,98 рублей и общую бесспорную стоимость выполненных подрядчиком работ в сумме 3 520 531,01 рублей, зафиксированную сторонами в журнале учета выполненных работ форма КС-6.

Наличие у заказчика обязанности по оплате работ, предусмотренных дополнительным соглашением N 2 не доказано.

Из материалов дела следует, что в нарушение ст. 743 ГК РФ ответчиком не представлено доказательств своевременного направления в адрес заказчика писем о приостановлении работ в ходе строительства.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 ст. 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При этом, суд установил, что у подрядчика имелась возможность заблаговременно определить объем работ, который будет необходим для исполнения строительства объекта.

Выбор подрядчика для целей заключения договора подряда N 02-09/15 РСА от 14.09.2015 производился на основании проводимого компанией ООО "Имеретинская Ривьера" тендера. Услуги по проведению ООО "Имеретинская Ривьера" тендера осуществлены в пользу ООО "РогСибАл" с учетом Договора на оказании е услуг, связанных с управление объектом N03-01/15-РСА от 01.01.2015

Всем участникам тендера помимо приглашения принять участие, направлялось техническое задание (приложение к договору подряда) в пункте 10 которого отражены обязательные требования к выполняемым работам в том числе выполнение геодезической исполнительской съемки (при необходимости) демонтаж существующих дорожных покрытий из бетона и тротуарной плитки, под трубопроводом автоматического полива предусмотреть устройство песчаной засыпки, обратную засыпку плодородным грунтом с восстановление травяного покрова, работы по восстановлению в первоначальном виде дорожного покрытия, тротуаров и т.д.

По результатам тендера победителем признано ООО "Строитель", предложившее минимальную цену на производство работ по монтажу системы полива на 5 зоне в сумму 4 616 330 рублей. Данная ценна договора была условием заключения договора с победителем.

Истец принял работ по актам формы КС-3 N 1, КС-2 N 1 от 31.07.2015. на сумму 2 618 160,12 руб., КС-3 N 2, КС-2 N 2 от 11.07.2016 на сумму 902 370,89 рублей.

Объём и стоимость выполненных ООО "Строитель" работ по договору подряда подтверждается подписанными между сторонами актами КС-2 и КС-3, а также актом форме КС-6 (общий журнал работ).

Согласно акту формы КС-6 (общий журнал работ) стоимость фактически выполненных работ составляет 3 520 531,01 руб. (том 1, стр. 75).

Как указано, ООО "Строитель" не выполнило обязанность по уведомлению Заказчика в 10-дневный срок о необходимости в дополнительных работах.

Согласно п.3.1 договора подряда, цена согласованна, не подлежит увеличению за исключением случаев, предусмотренных в п.3.5 Договора подряда - необходимости проведения дополнительных работ, не предусмотренных рабочей документацией.

Стороны обязаны уведомить друг друга о наличии необходимости в дополнительных работах не позднее чем за 10 календарных дней от предполагаемой даты их выполнения. Стоимость и объём дополнительных работ фиксируется в дополнительном соглашении к Договору подряда.

Проект Дополнительного соглашения N 2 к Договору подряда не был согласован со стороны заказчика и не был им подписан.

Проект дополнительного соглашения и прилагаемые к нему документы представлены в адрес Заказчика 02.08.2016 в качестве приложения к претензии N 38 от 26.07.2016.

Работы по Договору подряда окончены 29.09.2015, т.е. с нарушением срока, предусмотренного положением в Договоре подряда и п.5 ст.709 ГК РФ.

Проведение дополнительных работ также однозначно не подтверждено заключением экспертов N 02-07-165/17 от 16.04.2018.

В экспертном заключении N 02-07-165/17 от 16.04.2018 указано, что представленная Ответчиком смета к проекту дополнительного соглашения N 2 содержит в себе стоимость и объём работ, предусмотренных первоначальной сметой и техническим заданием, то есть указанные работы не являются дополнительными: укладка трубопровода, обустройство газонов, погрузоразгрузочные работы, присыпка трубопроводов грунтом, песком.

С учетом изложенного, отсутствие у заказчика претензий к качеству выполненных работ и работоспособность монтированной системы не свидетельствуют о возникновении у заказчика обязанности по оплате дополнительных работ.

Учитывая, что локальные сметные расчеты на спорные работы ответчиком не утверждены, дополнительные работы ответчиком не согласованы до начала их выполнения и не приняты заказчиком, ответчиком нарушены пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункт 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51.

При таких обстоятельствах, стоимость работы по договору N 02-07-165/17 с учетом авансового платежа сумма оплаты работ составила 4 068 182,98 рублей, работы выполнены подрядчиком на сумму 3 520 531,01 рублей, в связи с чем требования истца о взыскании с ответчика суммы неотработанного аванса в размере 547 651,97 руб. являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Также являются обоснованными требования истца о взыскании суммы неустойки в размере 62 979,97 руб.

В соответствии с п. 10.3 Договора в случае, если на момент расторжения договора по любым из оснований, в том числе в случае одностороннего отказа Заказчика от исполнения настоящего договора, сумма денежных средств, перечисленных Заказчиком Подрядчику окажется больше, чем стоимость выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ по договору на момент его расторжения, подрядчик обязан возвратить излишне перечисленные суммы заказчику в течении пяти банковских дней с момента расторжения договора. В случае нарушения срока возврата излишне перечисленных заказчиком денежных средств по настоящему договору заказчик имеет право требовать от подрядчика уплаты неустойки в размере 0,5% от суммы, подлежащей возврату, за каждый день просрочки.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, ответчиком не представлено (статья 65 АПК РФ).

Доказательства того, что ненадлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, в материалах дела также отсутствуют.

Поскольку каких-либо доказательств явной несоразмерности неустойки, а также доказательств того, что размер убытков кредитора (истца), которые могли возникнуть вследствие нарушения ответчиком обязательства, значительно ниже начисленной неустойки, ответчиком суду первой инстанции представлено не было, учитывая компенсационную природу неустойки, которая способствует обеспечению баланса интересов заинтересованных сторон, в отсутствие доказательств чрезмерности неустойки, суд не установил оснований для применения статьи 333 ГК РФ ввиду отсутствия оснований для снижения размера неустойки.

Контррасчет суммы неустойки ответчиком не представлен.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм гражданского законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы. Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное решение от 26.11.2018.

Основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

Судебные расходы по делу, в том числе по оплате стоимости судебной экспертизы, на основании ст. 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.11.2018 по делу N А32-37271/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

Н.В. Нарышкина Т.Р. Фахретдинов