Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2019 г. N 09АП-71554/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 августа 2019 г. N Ф05-10353/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

20 марта 2019 г.

Дело N А40-85018/18

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 марта 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2018 г. по делу N А40-85018/18

принятое судьей Уточкиным И.Н.

по заявлению ООО "НОВАТЭК-Пермь"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1.ООО "Лысьва-теплоэнерго", 2.АО "Газпром газораспределение Пермь", 3.ООО "Газпром трансгаз Чайковский", 4. ПАО "НОВАТЭК", 5.ООО "Газром межрегионгаз Пермь"

о признании незаконными пунктов 2-4 решения от 28.03.2018 г. N 02/22567/18 и предписания от 28.03.2018 г. N 02/22569/18

в присутствии:

от заявителя:	Бахаева А.В. по дов. от 16.01.2019, Федоровых А.С. по дов. от 09.01.2019;
от заинтересованного лица:	Савотина Е.В. по дов. от 10.01.2019, Щербаков А.М. по дов. от 29.01.2019
от третьих лиц:	1. Кузнецова Н.В. по дов. от 01.01.2019; 2. Синев А.В. по дов. от 05.09.2018; 3. не явился, извещен; 4. Стерляжникова С.С. по дов. от 22.05.2018, Вознесенский Н.Н. по дов. от 17.08.2018; 5.Левичев С.Н. по дов. от 19.02.2019, Малков М.Л. по дов. от 03.09.2018.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК-Пермь" (далее - Заявитель, ООО "НОВАТЭК-Пермь", Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России, Антимонопольный орган) о признании незаконным пунктов 2-4 решения от 28.03.2018 г. N 02/22567/18 и предписания от 28.03.2018 г. N 02/22569/18.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Лысьва-теплоэнерго", АО "Газпром газораспределение Пермь", ООО "Газпром трансгаз Чайковский", ПАО "НОВАТЭК", ООО "Газром межрегионгаз Пермь".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2018 г. заявление ООО "НОВАТЭК-Пермь" удовлетворено.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представители ФАС России поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить.

Представители ООО "НОВАТЭК-Пермь", ПАО "НОВАТЭК" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители ООО "Лысьва-теплоэнерго", АО "Газпром газораспределение Пермь", ООО "Газром межрегионгаз Пермь" в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить.

Третье лицо по делу - ООО "Газпром трансгаз Чайковский", надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьих лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями.

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что ФАС России вынесено решение от 28.03.2018 г. N 02/22567/18 по заявлению ООО "Лысьва-теплоэнерго", в соответствии с которым ООО "НОВАТЭК-Пермь" было признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем экономически или технологически необоснованного отказа от заключения договора с ООО "Лысьва-теплоэнерго".

На основании указанного решения Заявителю выдано предписание от 28.03.2018 г. N 02/22569/18 по делу N 1-10-146/00-02-17 о понуждении к заключению договора поставки газа с ООО "Лысьва-теплоэнерго".

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в нарушение требований части 1, части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции ФАС России не установила доминирующее положение заявителя в составе группы лиц ПАО "НОВАТЭК".

Согласно части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: совокупная доля не более чем 3 хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем 5 хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из 3 указанных хозяйствующих субъектов менее чем 8%); в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен; реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Суд первой инстанции правильно указал, что Антимонопольный орган допустил нарушения Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 г. N 220 (далее - Порядок N 220), в результате чего неверно установил географические границы товарного рынка, неправомерно объединил два отдельных товарных рынка в один, ошибочно исключил из состава участников товарного рынка перепродавцов природного газа и неверно определил барьеры входа на товарный рынок, что подтверждается материалами дела.

Вследствие указанных ошибок Антимонопольный орган не доказал наличие совокупности условий, предусмотренных частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, и не доказал доминирующее положение заявителя в составе группы лиц ПАО "НОВАТЭК".

При определении географических границ товарного рынка ФАС России допустила нарушение требований раздела IV Порядка N 220. Согласно пункту 4.1 Порядка N 220 процедура определения географических границ товарного рынка включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 23.04.2013 г. по делу N А03-1338/2012, ни один из обязательных этапов анализа товарного рынка не может быть пропущен.

На странице 12 аналитического отчета ФАС России по результатам анализа состояния конкуренции на оптовом рынке природного газа на территории Российской Федерации за 2014-2016 гг. антимонопольный орган определил предварительные границы товарного рынка как "административная территория Российской Федерации".

Вместе с тем, из текста аналитического отчета не следует, каким методом Антимонопольный орган определил предварительные географические границы.

Согласно пункту 4.2 Порядка N 220, определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Так, регион, в котором действует Заявитель - это Пермский край; регион, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, также Пермский край, так как ООО "Лысьва-теплоэнерго" осуществляет свою деятельность в г. Лысьва Пермского края. Уровень цен на природный газ на территории Российской Федерации различается. Из приказа ФСТ России от 08.06.2015 г. N 217-э/2 и приказа ФАС России от 13.06.2017 г. N 775/17, которые действовали в период предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства, следует, что цены на природный газ по регионам Российской Федерации различаются в зависимости от применяемого коэффициента дифференциации оптовых цен.

Например, коэффициент для Пермского края составляет 0,8793, а для Республика Карелия - 1,0501, что обеспечивает значительную дифференциацию цен на природный газ в указанных субъектах Российской Федерации. При этом, как указано на странице 16-17 оспариваемого решения: "Практика ценообразования независимых поставщиков газа при поставках газа промышленным потребителям в рассматриваемый период заключалась в предоставлении потребителям скидки относительно регулируемой оптовой цены.".

Кроме того, вывод ФАС России о том, что административная территория Российской Федерации является предварительными границами товарного рынка поставки природного газа прочим потребителям (без населения), также противоречит фактическим обстоятельствам.

Согласно карте основных активов и проектов группы ПАО "Газпром" в транспортировке и подземном хранении газа, представленной в материалы дела, магистральные газопроводы, позволяющие доставлять природный газ от поставщиков к потребителям, проложены не на всей территории Российской Федерации. Таким образом, исходя из того, что согласно пункту 4.1 Порядка N 220 под географическими горницами понимается территория, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами, территория Российской Федерации не может быть определена ни как предварительные, ни как окончательные географические границы рынка поставки природного газа.

При таких обстоятельствах довод Заявителя о том, что в нарушение требований пункта 4.2 Порядка N 220 ФАС России не установила предварительные границы товарного рынка, является обоснованным.

Согласно пункту 4.3 Порядка N 220 при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются, в том числе: требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара); организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; и др.

Как следует из материалов дела, устанавливая условия обращения товара, ограничивающие экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателями, ФАС России допустила фактические ошибки, не исследовала реальную возможность перемещения природного газа к покупателю и не учла технологические особенности организационно-транспортной схемы приобретения природного газа потребителями Пермского края.

Антимонопольный орган определил в аналитическом отчете окончательные границы товарного рынка как территорию Российской Федерации в границах Единой системы газоснабжения (ЕСГ). При этом на странице 12 аналитического отчета указано, что при определении географических границ рынка учитывается степень одновременности исполнения условия "досягаемости" (с позиций покупателя) и доставляемости (с позиций продавца) товара. Вместе с тем материалами дела подтверждается, что ЕСГ технически не позволяет доставить газ от любого месторождения (продавца) к любому покупателю. Наоборот, в зависимости от местонахождения конкретного месторождения добываемый природный газ поступает в различные магистральные газопроводы ЕСГ: магистральные газопроводы северного, центрального и южного коридоров. Потребители, имеющие подключение к газотранспортной системе (ГТС) ПАО "Газпром" (ЕСГ), включая потребителей Пермского края, могут приобрести не весь введенный в ЕСГ природный газ, а только газ из газопроводов, проходящих через данные регионы, введенный в ЕСГ восточнее данных регионов.

Данное обстоятельство подтверждается представленными Заявителем в материалы дела письмами ООО "Газпром межрегионгаз поставка" от 09.10.2018 г. N ОК-05/965, ПАО "Газпром" от 10.10.2018 г. N 03/10-2013, ФГАОУ ВО "РГУ нефти и газа (НИУ) имени И.М. Губкина" от 18.10.2018 г. N 085/7563, а также приказом ФСТ России от 08.06.2015 г. N216-э/1 "Об утверждении тарифов на услуги по транспортировке газа по магистральным газопроводам ОАО "Газпром", входящим в Единую систему газоснабжения, для независимых организаций", которым ставки за пользование магистральными газопроводами ПАО "Газпром" при оказании услуг по транспортировке газа для последующей поставки потребителям Пермского края (зона выхода 46) установлены не от всех зон входа (месторождений).

Также на данное обстоятельство указывает и ФАС России на странице 16 аналитического отчета: "Топология ЕСГ накладывает ограничения на возможные регионы поставки газа в зависимости от мест добычи (производства) газа. Невозможна транспортировка газа "против потока" (с запада на восток). Перетоки газа между коридорами возможны лишь через ограниченное число перемычек. Так, например, газ, произведенный на Южно-Балыкском ГПК, расположенном на Южном коридоре, даже теоретически не может попасть в Центральный коридор восточней Москвы, а в Северный коридор - восточней Тверской области."

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что, определяя географические границы товарного рынка как территорию Российской Федерации в границах ЕСГ, Антимонопольный орган неверно установил условия обращения товара, ограничивающие экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), исходя из пункта 4.3 Порядка N 220.

На странице 12 аналитического отчета антимонопольный орган указывает, что определение географических границ товарного рынка может быть осуществлено одним из методов, указанных в пункте 4.5 Порядка N 220, позволяющих однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям. Однако из материалов дела не следует, что, определяя географические границы, ФАС России использовала один из методов, поименованных в пункте 4.5 Порядка N 220.

Согласно пункту 4.5 Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 Порядка N 220; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям. Выбор методов исследования должен быть обоснован в аналитическом отчете. В случае использования метода "тест гипотетического монополиста" такое обоснование не требуется. Выбор методов исследования производится, в том числе исходя из сроков исследования и доступности информации. Представленные ФАС России в материалы дела результаты опроса потребителей подтверждают, что антимонопольный орган не проводил тест гипотетического монополиста для определения географических границ товарного рынка. Вместе с тем, Антимонопольный орган не был ограничен в возможностях применения данного метода, исходя из сроков исследования и доступности информации, так как применил его для определения продуктовых границ.

Также из материалов дела не следует, что Антимонопольный орган устанавливал фактические районы продаж природного газа, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара.

При этом, Заявителем в материалы дела были представлены доказательства того, что в 2014-2016 гг. лица группы ПАО "НОВАТЭК" не осуществляли поставки газа отдельным потребителям, расположенным в Оренбургской и Самарской областях, Краснодарском крае и республике Коми, из-за отсутствия технической возможности транспортировки от точек сдачи газа ПАО "НОВАТЭК" в ГТС ПАО "Газпром", что подтверждается отказами ПАО "Газпром" в транспортировке газа (письма ОАО "Газпром" от 18.11.2013 г. N 06/14/01/2-1319; ОАО "Газпром" от 11.08.2014 г. N06/14/1- 1659; ПАО "Газпром" от 10.11.2015 г. N 06/14/01/2-1194; ПАО "Газпром" от 14.12.2016 г. N06/14/2-2327).

Таким образом, группа лиц ПАО "НОВАТЭК" осуществляла в рассматриваемый период поставки природного газа не на всей территории Российской Федерации в границах ЕСГ.

Как видно из аналитического отчета, единственный метод, который положен ФАС России в основу вывода о географических границах товарного рынка - это анализ особенностей предоставления услуг по транспортировке природного газа. Об этом свидетельствует текст аналитического отчета на странице 13, начиная со слов: "Услуги по транспортировке природного газа по газопроводам отнесены к сфере деятельности естественных монополий. Географические границы товарного рынка необходимо определять с учетом особенностей предоставления этих услуг. Необходимо учитывать возможность (и правила/условия) доступа/ подключения производителей, потребителей и прочих участников рынка к инфраструктуре транспортировки и хранения природного газа." и далее до страницы 17. Данный метод является так называемым технологическим критерием (наличие и расположение технологической инфраструктуры (сетей), включая доступ к инфраструктуре и ее использованию (подключение к сетям)) и согласно пункту 4.7 Порядка N 220 подлежит применению при установлении географических границ только в сфере услуг субъектов естественных монополий.

Вместе с тем поставка природного газа не отнесена частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях"; к сферам деятельности субъектов естественных монополий, согласно данной норме к сферам деятельности субъектов естественных монополий относится транспортировка природного газа, что признается антимонопольным органом на странице 13 аналитического отчета.

Следовательно, метод, предусмотренный пунктом 4.7 Порядка N 220 является ненадлежащим методом для установления географических границ товарного рынка поставки природного газа.

Таким образом, при определении географических границ соответствующего товарного рынка ФАС России нарушила требования раздела IV Порядка N 220.

Судом первой инстанции также верно отмечено, что пунктом 2 резолютивной части оспариваемого решения (страница 37) Заявитель признан доминирующим в составе группы лиц ПАО "НОВАТЭК" на оптовом рынке природного газа на территории Российской Федерации. Тот же вывод о географических границах содержится на странице 20 оспариваемого решения.

Как правильно указал суд первой инстанции, данный вывод противоречит выводу о географических границах товарного рынка, сделанному Антимонопольным органом в аналитическом отчете и не подтверждается материалами дела.

Более того, территория Российской Федерации не может быть географическими границами рынка поставки природного газа прочим потребителям (без населения) в силу отсутствия технической возможности поставить газ потребителям в ряде регионов Российской Федерации, в связи с тем, что магистральные газопроводы расположены не на всей территории Российской Федерации и имеются территории, на которых магистральные газопроводы отсутствуют.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что вопреки требованиям части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ ФАС России не доказала, что географические границы товарного рынка поставки природного газа прочим потребителям (без населения) были определены антимонопольным органом в порядке, предусмотренном разделом IV Порядка N 220.

Исходя из системного толкования частей 1, 3 и 8 статьи 5 и части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции и положений Порядка N 220, при установлении доминирующего положения по части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции ФАС России обязана установить размер долей участников рынка в отдельности, их совокупную долю и стабильность долей.

Под объемом товарного рынка согласно пункту 6.1 Порядка N 220 понимается общий объем товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка. Исходя из пункта 6.3 Порядка N 220 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка. То есть неверное определение границ рынка влечет неверность расчета объема товарного рынка и долей действующих на нем хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие верность расчета ФАС России объема товарного рынка и долей действующих на нем хозяйствующих субъектов.

Таким образом, Антимонопольный орган вопреки требованиям пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции не доказал, что совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов и при этом доля каждого из указанных хозяйствующих субъектов превышает восемь процентов.

Суд первой инстанции также верно согласился с доводами Заявителя о том, что ФАС России неверно определила барьеры входа на товарный рынок.

Пунктом 8.1 Порядка N 220 установлено, что процедура определения обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке (далее - определение барьеров входа на товарный рынок), включает:

- выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок;

- определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

Как видно из представленного аналитического отчета, ФАС России определила продуктовые границы рынка как оптовый рынок поставки природного газа прочим потребителям (без населения) по системам газоснабжения и присоединенным к ним системам газораспределения. Вместе с тем в качестве входных барьеров на рынок антимонопольный орган анализирует затраты, связанные с получением лицензии на разработку месторождений, строительством капитальных объектов, их эксплуатацией, освоением месторождений, с процедурой отведения земельных участков и т.д.

Таким образом, Антимонопольный орган анализировал затраты, связанные не с реализацией, а с добычей природного газа. Затраты, связанные с реализацией природного газа, и, соответственно, с выходом на рынок реализации природного газа, не были предметом анализа антимонопольного органа. При оценке преодолимости барьеров не учтена возможность приобретения газа на бирже, а также у перепродавцов, приобретающих газ на бирже и реализующих его потребителям.

Согласно доказательствам, представленным Заявителем, по данным Санкт-Петербургской международной товарно-сырьевой биржи (СПбМТСБ) за 2014-2016 гг., на товарный рынок поставки природного газа прочим потребителям (без населения) осуществили вход 105 хозяйствующих субъектов. При этом получение доступа к участию в торгах на СПбМТСБ не требует значительных затрат и не может рассматриваться как непреодолимый барьер входа на товарный рынок поставки природного газа прочим потребителям (без населения). Тот факт, что приобретатели на товарном рынке поставки газа прочим конечным потребителям (без населения) рассматривают участников биржи как продавцов на данном товарном рынке, подтверждается и опросом потребителей, проведенным ФАС России.

Так, например, АО "Аммоний" приобрело на бирже 56,8% всего приобретенного им в 2016 году природного газа, АО "Оскольский электрометаллургический комбинат" приобрело на бирже 21,2% всего приобретенного им природного газа в 2015 году и 69,1% - в 2016 году, АО "Сахарный комбинат "Отрадинский"" приобрело на бирже 20% всего приобретенного им природного газа в 2014 году и по 50% - в 2015-2016 годах, ООО "Курсксахарпром" приобрело на бирже 63,1% всего приобретенного им в 2016 году природного газа, филиалы АО "ОХК "УРАЛХИМ" приобрели на бирже 21,6% - 52,4% всего приобретенного ими в 2016 году природного газа, АО "Чусовской металлургический завод" приобрело на бирже 50% всего приобретенного им природного газа в августе-декабре 2015 и в 2016 гг. Данное обстоятельство подтверждается и тем, что заявитель в ФАС России - ООО "Лысьва-теплоэнерго" также приобретало природный газ по биржевым договорам с ООО "Газпром межрегионгаз Пермь" от 17.10.2016 г. N НБ-41-4-1014/16 (N506-16/ЛТ), от 01.06.2017 г. N НБ-41-4-1915/17 (N 256-17/ЛТ) и с ООО "Алгоритм Топливный Интегратор" от 01.08.2016 г. N ПГ-075/16. Фактическое исполнение данных договоров подтверждается актом сверки N 10393, подписанным между ООО "Газпром межрегионгаз Пермь" и ООО "Лысьва-теплоэнерго" за период с 01.01.2017 г. по 01.11.2017 г., и актами к договору с ООО "Алгоритм Топливный Интегратор". Указанные документы представлены в материалы дела. Согласно акту сверки N 10393 за период с 01.01.2017 г. по 01.11.2017 г. ООО "Лысьва-теплоэнерго" приобрело по биржевым договорам порядка 50% всего приобретенного природного газа.

Таким образом, в нарушение требований пункта 8.1 Приказа N 220 ФАС России не определила барьеры входа на товарный рынок поставки газа прочим конечным потребителям (без населения) и не оценила их преодолимость.

Вместе с тем, выводы о барьерах входа на иной товарный рынок, нежели исследуемый, не могут служить доказательствами наличия затрудненного входа на соответствующий товарный рынок, что подтверждается позицией Верховного Суда РФ, высказанной в определении от 06.08.2018 г. по делу N А40-90347/2017, согласно которой аналитический отчет, на котором антимонопольный орган основывает свой вывод о доминирующем положении вышеуказанных организаций, составлен с многочисленными нарушениями требований Закона о защите конкуренции и приказа от 28.04.2010 г. N 220, в связи с чем, не может служить доказательством наличия у заявителей доминирующего положения. В частности, ФАС России дан анализ иному товарному рынку, не совпадающему по продуктовым границам, объему, составу участников (как продавцов, так и покупателей) и временному интервалу с товарным рынком, на котором совершены рассматриваемые действия.

Допустив нарушение требований пункта 8.1 Порядка N 220 при определении барьеров входа на товарный рынок, антимонопольный орган не установил наличие затрудненного доступа на товарный рынок. Вместе с тем, затрудненный доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов является одним из условий, совокупность которых подлежит доказыванию антимонопольным органом в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Исходя из изложенного, являются обоснованными доводы Заявителя о том, что ФАС России допустила значительные нарушения требований Порядка N 220, что не позволяет считать аналитический отчет, составленный антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела N 1-10-146/00-02-17, достоверным доказательством наличия совокупности условий, предусмотренных частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

В отсутствие доказательств наличия совокупности условий, предусмотренных частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции суд первой инстанции правильно отклонил с вывод ФАС России о том, что Заявитель в составе группы лиц ПАО "НОВАТЭК" занимает доминирующее положение на товарном рынке поставки газа прочим конечным потребителям (без населения).

В материалах дела также отсутствуют доказательства того, что отказ Заявителя от заключения договора с ООО "Лысьва-теплоэнерго" нарушает пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Согласно указанной норме признается злоупотреблением доминирующим положением и запрещается экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Следовательно, для признания хозяйствующего субъекта нарушившим запрет, предусмотренный пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен установить совокупность фактических обстоятельств, включая факт наличия у хозяйствующего субъекта возможности для производства и поставок товара и факт отсутствия у хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, экономических или технологических причин для отказа.

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства того, что у Заявителя на момент обращения к нему ООО "Лысьва-теплоэнерго" имелась возможность поставить природный газ в необходимом объеме.

Ссылка Заинтересованного лица на то, что в период с 01.08.2016 г. по 31.12.2016 г. Заявитель заключил договоры с 70 контрагентами, правомерно не принята судом первой инстанции в качестве доказательства наличия у Заявителя необходимого ООО "Лысьва-теплоэнерго" объема газа, так как общий объем газа, подлежащий поставке по указанным договорам, был более чем в 10 раз меньше того объема, который запрашивало ООО "Лысьва-теплоэнерго" в своем письме от 04.07.2016 г.

Также судом первой инстанции установлено, что Заявитель не является производителем газа, а закупает его у ПАО "НОВАТЭК". Из представленного Заявителем в материалы дела договора поставки газа N 2010- 565-М от 14.09.2010 г., заключенного между Заявителем и ПАО "НОВАТЭК", следует, что объемы газа каждого календарного года периода поставки указываются в графике поставки с помесячной разбивкой (п. 2.1 договора). При этом, условия пунктов 2.3, 2.3.2, 2.3.2.1, 2.3.2.2, 2.3.2.3 указанного договора позволяют сторонам согласовывать изменения объемов поставляемого газа за 90 дней до начала следующего года поставки, за 50 дней до начала соответствующего квартала в части уменьшения, но не более чем на 10% от ранее согласованных квартальных объемов газа. Однако изменения объемов поставляемого газа не могут превышать ранее согласованные квартальные объемы газа. Согласованный (договорный) годовой объем газа на 2016 год, поставляемый Заявителю производителем газа на основании договора поставки газа N 2010-565-М от 14.09.2010 г., составил 3 745 500 тыс. куб. м, на ГРС передано 3 742 883 тыс. куб. м, что подтверждается актами сдачи газа, представленными в материалы дела. Фактический объем газа, оставшийся после транспортировки на ГРС, составил 2 617 тыс. куб. м, тогда как объем газа только за период с 01.07.2016 г. по 31.12.2016 г., указанный ООО "Лысьва-теплоэнерго" в заявке на заключение договора поставки газа, составил 55 082 тыс. куб. м (при годовом объеме в размере 147 238 тыс. куб. м).

При этом у Заявителя отсутствует предусмотренная договором или законом обязанность покупать у производителя газ в объемах, необходимых для ООО "Лысьва-теплоэнерго", также как отсутствует возможность требовать у производителя газа увеличения объемов поставляемого газа в рамках заключенного с ПАО "НОВАТЭК" договора поставки газа.

Тот факт, что ПАО "НОВАТЭК" реализует природный газ посредством участия в организованных торгах на СПбМТСБ вопреки выводам ФАС России не свидетельствует о том, что у Заявителя имелась возможность поставить газ ООО "Лысьва-теплоэнерго".

ФАС России в пункте 1 резолютивной части Решения прекратила рассмотрение дела N 1-10-146/00-21-17 в отношении ПАО "НОВАТЭК" в связи с отсутствием в рассматриваемых действиях ПАО "НОВАТЭК" нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, на момент обращения ООО "Лысьва-теплоэнерго" у Заявителя газ в необходимом объеме отсутствовал, имеющийся объем газа был распределен по действующим договорам Заявителя.

Следовательно, как верно счёл суд первой инстанции, незаключение Заявителем договора поставки природного газа с ООО "Лысьва-теплоэнерго" не является нарушением пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, так как у Заявителя отсутствовала возможность произвести или поставить природный газ.

Кроме того, суд первой инстанции поддержал доводы Заявителя о том, что у него имелось экономическое обоснование для отказа от заключения договора с ООО "Лысьватеплоэнерго".

Как следует из разъяснения ФАС России в письме от 08.07.2016 г. N АГ/46545/16, которое имеется в материалах дела, надлежащим обоснованием отказа в поставке может быть признана невыгодность заключения договора и поставок товара контрагенту (например, предложенная контрагентом цена ниже себестоимости производства товара либо предложенные условия поставки иным образом ущемляют интересы хозяйствующего субъекта).

Материалами дела подтверждается, что в период, когда ООО "Лысьватеплоэнерго" обращалось к Заявителю за заключением договора поставки газа, ООО "Лысьва-теплоэнерго" было выдано 3 исполнительных листа по делам N А50- 23171/2016, N А50-13799/2016 и N А50-30030/2016 на общую сумму 295 492 527,7 руб. в отношении задолженности, сформировавшейся за период с ноября 2015 года по август 2016 года, то есть более чем за шесть месяцев. Таким образом, ООО "Лысьватеплоэнерго" отвечало признакам несостоятельности, предусмотренным статьей 197 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Согласно акту сверки N 10393, подписанному между ООО "Газпром межрегионгаз Пермь" и ООО "Лысьва-теплоэнерго" за период с 01.01.2017 г. по 01.11.2017 г., задолженность ООО "Лысьва-теплоэнерго" перед ООО "Газпром межрегионгаз Пермь" за указанный период увеличилась с 406 744 983,60 руб. до 486 411 056,18 руб.

Кроме того, согласно представленному в материалы дела экспертному заключению аудиторской фирмы "Инвест-аудит" по результатам экспертизы планового расчета нормативов удельных расходов топлива на отпущенную тепловую энергию по ТЭЦ ООО "Лысьва-теплоэнерго" на 2016 год, оборудование, на котором ООО "Лысьва-теплоэнерго" вырабатывает тепловую энергию, иное имущество и земельный участок находятся в собственности других юридических лиц. ООО "Лысьватеплоэнерго" владеет этим оборудованием, имуществом и земельным участком на праве аренды. Таким образом, долги ООО "Лысьва-теплоэнерго" не обеспечиваются его основными средствами.

Вместе с тем согласно позиции Верховного Суда РФ, сформулированной в определении от 21.08.2014 г. по делу N А05-10778/2013, субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении контрагентом договоров субподряда, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правильно указал, что у Заявителя были достаточные основания считать, что заключение договора с ООО "Лысьва-теплоэнерго" является невыгодным для Заявителя в силу существенного риска неисполнения ООО "Лысьватеплоэнерго" обязательств по оплате газа по заключаемому договору. В период с 01.01.2017 г. по 01.11.2017 г., то есть в период, на который ООО "Лысьва-теплоэнерго" запрашивало газ у Заявителя, ООО "Лысьва-теплоэнерго" не исполняло обязательств по оплате газа по аналогичному договору с ООО "Газпром межрегионгаз Пермь" от 02.09.2016 г. N 41-4-1014/16 (N 494-16/ЛТ), что подтверждается актом сверки N 10393. Заключение договора с ООО "Лысьва-теплоэнерго" в условиях высокого риска ненадлежащего исполнения контрагентом обязательств по оплате не соответствует интересам заявителя и является достаточным экономическим обоснованием для отказа от заключения такого договора.

Заявитель является коммерческой организацией, основной целью деятельности которой согласно части 1 статьи 50 ГК РФ является извлечение прибыли. Отказ от заключения договора является допустимым пределом осуществления гражданских прав для предотвращения наступления неблагоприятных последствий в сфере предпринимательской деятельности, то есть такой отказ может быть признан экономически обоснованным.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно признал неверным вывод ФАС России о том, что у Заявителя отсутствовало экономическое обоснование для отказа от заключения договора с ООО "Лысьва-теплоэнерго".

Основываясь на представленных доказательствах, суд первой инстанции установил, что вопреки требованиям части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ доминирующее положение Заявителя в составе группы лиц ПАО "НОВАТЭК" не было доказано ФАС России, так же как и не был доказан Антимонопольным органом факт необоснованного отказа заявителя от заключения договора с ООО "Лысьва-теплоэнерго".

Таким образом, в действиях Заявителя признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции отсутствуют, в связи с чем оспариваемое решение ФАС России по делу N 1-10-146/00-02-17 от 28.03.2018 г. N02/22567/18 в части пунктов 2, 3, 4 резолютивной части является неправомерным.

Незаконность оспариваемого решения антимонопольного органа влечет недействительность выданного на его основании предписания.

В соответствии с частью 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия ФАС России выдает предписание. Это означает, что при признании Решения недействительным, предписание также признается недействительным, поскольку исключается правовое основание для его выдачи.

При таких обстоятельствах требование Заявителя о признании незаконным предписания ФАС России по делу N 1-10-146/00-02-17 от 28.03.2018 г. N 02/22569/18 также подлежит удовлетворению.

При этом, предписание, выданное Заявителю, является незаконным и необоснованным по обстоятельствам, которые не связаны с законностью решения.

В соответствии с подпунктом б) пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в предусмотренных законом случаях выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Вместе с тем, в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 29.03.2011 г. N 2-П, пределы государственного вмешательства в экономическую деятельность ограничены обеспечением баланса частного и публичного начал в указанной сфере. Аналогичный подход прослеживается в практике арбитражных судов Российской Федерации. Например, в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 15.10.2014 г. по делу N A35-10709/2013 указано, что деятельность антимонопольной службы как органа исполнительной власти направлена на создание благоприятных экономических условий и защиту прав граждан и организаций. Таким образом, исполнение предписания антимонопольного органа по смыслу закона не может вести к причинению вреда хозяйствующему субъекту, которому такое предписание выдано. Заявитель является коммерческой организацией и преследует извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (статья 50 ГК РФ).

Соответственно, заключая договор с контрагентом, в данном случае с ООО "Лысьва-теплоэнерго", Заявитель как коммерческая организация разумно заинтересован в надлежащем исполнении данного договора. Понуждение Заявителя заключить договор с ООО "Лысьва-теплоэнерго" в условиях, когда у Заявителя на момент обращения ООО "Лысьва-теплоэнерго" отсутствовал природный газ в необходимом объеме, при этом имелся риск неисполнения ООО "Лысьва-теплоэнерго" обязательств по оплате газа по такому договору, не предусмотрено законом, нарушает права и законные интересы заявителя и очевидным образом нарушает баланс частного и публичного начал в сфере предпринимательской деятельности.

С учетом представленных в дело доказательств, а также пояснений лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ФАС России были допущены нарушения требований законодательства при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке и определении доминирующего положения группы лиц ПАО "НОВАТЭК", что отказ ООО "НОВАТЭК-Пермь" от заключения договора с ООО "Лысьва-теплоэнерго" был обоснован отсутствием у Заявителя природного газа в необходимом объеме, а также, что для отказа имелось экономическое обоснование.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предписание от 28.03.2018 г. N 02/22569/18 является незаконным не только в связи с незаконностью решения, но и в силу того, что вынося данное предписание, ФАС России вышла за пределы полномочий, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, осуществила неправомерное вмешательство в хозяйственную деятельность заявителя, незаконно возложила на него не предусмотренные законом обязанности, создав препятствия для осуществления заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что оспариваемые Заявителем решение Федеральной антимонопольной службы России от 28.03.2018 г. N 02/22567/18 и предписание от 28.03.2018 г. N 02/22569/18 в оспариваемой части является незаконным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2018 по делу N А40-85018/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова