Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2019 г. N 07АП-3094/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 июня 2019 г. N Ф04-4016/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

22 марта 2019 г.

Дело N А45-27852/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Колупаевой Л.А.,
судей		Бородулиной И.И., Ходыревой Л.Е.

при ведении протокола судебного заседания до перерыва секретарем Горецкой О.Ю., после перерыва помощником судьи Филинюк М.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу жилищно-строительного кооператива "Академический" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21 февраля 2018 года по делу N А45-27852/2017 (судья Суворова О.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Смайл Хоум", г.Новосибирск (ОГРН 1135476090420) к жилищно-строительному кооперативу "Академический", р.п.Краснообск Новосибирской области (ОГРН 1135476127742) о взыскании 8 253 406,96 руб.,

Третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "РусСтрой-ВМ"

при участии:

от истца: до и после перерыва Ветошкин Т.А. по доверенности от 14.01.2019;

от ответчика: до перерыва - Зубарева Н.Н. по доверенности от 19.10.2018; Мяленко В.В. протокол от 12.09.2017 N 66; после перерыва - без участия (извещен);

от третьего лица: до и после перерыва - без участия (извещено),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью общества "Смайл Хоум" (далее - истец, ООО "Смайл Хоум") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также АПК РФ) к жилищно-строительному кооперативу "Академический" (далее - ответчик, ЖСК "Академический", кооператив, апеллянт) о взыскании задолженности по оплате выполненных истцом работ в рамках договора N 370069ДА от 15.09.2016 в размере 9 357 292,24 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 21 февраля 2018 года заявленные требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 9 357 292,24 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, указывая на ненадлежащее исполнение истцом обязательств по договору, необоснованный отказ суда в назначении судебной экспертизы, к апелляционной жалобе приложено экспертное заключение от 12.03.2018 на строительно-техническое исследование объекта - ЖСК "Академический" на земельном участке 304 440 кв.м (кадастровый номер 54:19:081301:1679) в Новосибирском районе Новосибирской области.

Истец в представленном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, возражает против приобщения к материалам дела названного экспертного заключения, указывает на отсутствие обоснования уважительной причины, препятствующей её представлению в суде первой инстанции по правилам части 2 статьи 268 АПК РФ, проведение её в одностороннем порядке без уведомления истца.

В судебном заседании представители апеллянта представили возражения на отзыв, заявили ходатайство об истребовании доказательств (у ООО "РусСтрой-ВМ"), о назначении судебной экспертизы, об отложении судебного разбирательства.

Доказательства направления указанных ходатайств в адрес иных лиц, участвующих в деле, не представлены.

Истец и третье лицо, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

Определением от 28 мая рассмотрение дела откладывалось до 09 час. 30 мин. 25.06.2018.

До назначенной даты судебного заседания от истца поступили дополнительные пояснения по делу, в которых он возражает против доводов апеллянта, удовлетворения ходатайств об истребовании доказательств по делу и назначении судебной экспертизы; от ответчика поступили: обоснование позиции по делу во исполнение определения апелляционного суда от 28.05.2018; возражения на дополнительные пояснения истца; ходатайство об истребовании доказательств - исполнительной документации по спорным работам у истца и третьего лица - ООО "Смайл Хоум" и ООО "РусСтрой-ВМ" по работам, указанным в актах выполненных работ (формы КС-2) ООО "Смайл Хоум" и ООО "РусСтрой-ВМ" исполнительную документацию по работам, указанным в актах выполненных работ (формы КС-2) N N 1 от 15.10.2016 на сумму 2 524 998,22 руб., 3 от 31.01.2017 на сумму 3 466 536,74 руб. 4 от 10.12.2016 на сумму 8 126 661,18 руб., 5 от 10.04.2017 на сумму 3 307 982,50 руб., 6 от 20.04.2017 на сумму 3 393 735,46 руб., 5/1 от 20.04.2017 на сумму 2 651 370,32 руб., 7 от 20.04.2017 на сумму 6 356 234,02 руб., 8 от 08.06.2017 на сумму 894 207,54 руб., 9 от 08.06.2017 на сумму 8 227 337,60 руб., 10 от 15.06.2017 на сумму 83 086,16 руб., 12 от 06.07.2017 на сумму 3 150 719,18 руб., 11 от 15.06.2017 на сумму 2 690 698,54 руб., 13 от 10.07.2017 на сумму 980 221,28 руб., 14 от 15.07.2017 на сумму 542 711,50 руб., 15 от 16.08.2017 на сумму 2 107 293,56 руб., 16 от 17.08.2017 на сумму 793 883,94 руб., 18 от 21.08.2017 на сумму 619 012,66 руб., 19 от 21.08.2017 на сумму 603 225,44 руб., 17 от 22.08.2017 на сумму 5 157 207,70 руб., 20 от 24.08.2017 на сумму 939 321,30 руб., 1 от 24.08.2017 на сумму 723 522,90 руб.; ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, просит поставить перед экспертами следующие вопросы:

- выполнены ли фактически на объекте спорные работы, указанные в актах о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N N :

1 от 15.10.2016 на сумму 2 524 998,22 руб.,

3 от 31.01.2017 на сумму 3 466 536,74 руб.,

4 от 10.12.2016 на сумму 8 126 661,18 руб.,

5 от 10.04.2017 на сумму 3 307 982,50 руб.,

6 от 20.04.2017 на сумму 3 393 735,46 руб.,

5/1 от 20.04.2017 на сумму 2 651 370,32 руб.,

7 от 20.04.2017 на сумму 6 356 234,02 руб.,

8 от 08.06.2017 на сумму 894 207,54 руб.,

9 от 08.06.2017 на сумму 8 227 337,60 руб.,

10 от 15.06.2017 на сумму 83 086,16 руб.,

12 от 06.07.2017 на сумму 3 150 719,18 руб.,

11 от 15.06.2017 на сумму 2 690 698,54 руб.,

13 от 10.07.2017 на сумму 980 221,28 руб.,

14 от 15.07.2017 на сумму 542 711,50 руб.,

15 от 16.08.2017 на сумму 2 107 293,56 руб.,

16 от 17.08.2017 на сумму 793 883,94 руб.,

18 от 21.08.2017 на сумму 619 012,66 руб.,

19 от 21.08.2017 на сумму 603 225,44 руб.,

17 от 22.08.2017 на сумму 5 157 207,70 руб.,

20 от 24.08.2017 г. на сумму 939 321,30 руб.,

N 1 от 24.08.2017 на сумму 723 522,90 руб.?

- использованы ли при выполнении работ именно те материалы, которые поименованы в вышеуказанных актах формы КС-2?

- выполнены ли указанные работы в полном объеме и надлежащим образом (качественно)?

- если выполнены частично, то в какой части (какова стоимость этой части надлежащего качества работ)?

Просит поручить проведение экспертизы ООО "Алтайская лаборатория строительно-технической экспертизы" (656067, г. Барнаул, ул. Попова, 206-6, 3 этаж, тел.:(3852) 60-68-27, 69-29-58, e-mail: alste@mail.ru).

В судебном заседании представители сторон остались на заявленных позициях.

Третье лицо явку своих представителей не обеспечило, в порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным продолжить рассмотрение апелляционной жалобы в отсутствие представителей третьего лица.

Определением от 25.06.2018 рассмотрение дела отложено до 12.07.2018, удовлетворено ходатайство об истребовании документов у ООО "Смайл Хоум" и ООО "РусСтрой-ВМ", а именно исполнительной документации по работам, указанным в актах выполненных работ (формы КС-2) N N 1 от 15.10.2016 на сумму 2 524 998,22 руб., 3 от 31.01.2017 на сумму 3 466 536,74 руб. 4 от 10.12.2016 на сумму 8 126 661,18 руб., 5 от 10.04.2017 на сумму 3 307 982,50 руб., 6 от 20.04.2017 на сумму 3 393 735,46 руб., 5/1 от 20.04.2017 на сумму 2 651 370,32 руб., 7 от 20.04.2017 на сумму 6 356 234,02 руб., 8 от 08.06.2017 на сумму 894 207,54 руб., 9 от 08.06.2017 на сумму 8 227 337,60 руб., 10 от 15.06.2017 на сумму 83 086,16 руб., 12 от 06.07.2017 на сумму 3 150 719,18 руб., 11 от 15.06.2017 на сумму 2 690 698,54 руб., 13 от 10.07.2017 на сумму 980 221,28 руб., 14 от 15.07.2017 на сумму 542 711,50 руб., 15 от 16.08.2017 на сумму 2 107 293,56 руб., 16 от 17.08.2017 на сумму 793 883,94 руб., 18 от 21.08.2017 на сумму 619 012,66 руб., 19 от 21.08.2017 на сумму 603 225,44 руб., 17 от 22.08.2017 на сумму 5 157 207,70 руб., 20 от 24.08.2017 на сумму 939 321,30 руб., 1 от 24.08.2017 на сумму 723 522,90 руб.

До назначенной даты судебного заседания 06.07.2018 от истца - ООО "Смайл Хоум" в материалы дела представлены истребуемые документы.

От ответчика для обеспечения процессуальной возможности проведения судебной экспертизы 02.07.2018 представлены документы, истребуемые определением от 25.06.2018, в связи с предоставлением этой документации в материалы дела А45-30068/2017 на флеш-носителе ООО "РусСтроВМ".

От третьего лица представлены отзыв на апелляционную жалобу ответчика, в котором ООО "РусСтрой-ВМ" просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, также представлены возражения на ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, полагает, что ответчик злоупотребляет своими процессуальными правами, т.к. в материалах дела имеются реестры о передаче исполнительной документации в адрес ответчика.

В порядке статьи 18 АПК РФ в составе суда произведена замена, судья Хайкина С.Н. заменена на судью Бородулину И.И., в назначенное время рассмотрение дела начато с самого начала.

В судебном заседании представитель ответчика представил платежное поручение от 07.06.2018 о внесении денежных средств за проведение экспертизы в размере 280 000 руб. на депозитный счет Седьмого арбитражного апелляционного суда, поддержала заявленное ходатайство о проведении экспертизы, передала для приобщения к материалам дела флеш-носитель с файлами по истребуемой апелляционным судом исполнительной документации.

Представителем истца заявлено ходатайство о выборе экспертной организации, в ходатайстве истец возражает против предложенной ответчиком экспертной организации, т.к. полагает, что работы по договорам строительного подряда и по строительному контролю могут осуществлять только такие экспертные организации у которых имеется членство в СРО; полагает чрезмерной и завышенной стоимость экспертизы, предлагает в качестве экспертной организации рассмотреть ООО "ЮрЖилЭксперт" (экспертом указан Бондарчук В.В., представлены документы об образовании, повышении квалификации) и ООО "Строительно-Экспертная организация" (лиц, которым будет поручено проведение экспертизы, их стаж, опыт работы, квалификацию не указывает, соответствующие документы не представлены).

Доказательства направления указанных документов иным лицам, участвующим в деле, не представлены.

Третье лицо явку своих представителей не обеспечило, в порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным продолжить рассмотрение апелляционной жалобы в отсутствие представителей третьего лица.

В силу статьи 66, части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, представленные ООО "РусСтрой-ВМ" во исполнение определения апелляционного суда от 25.06.2018 приобщаются к материалам дела, также приобщается к материалам дела флеш-носитель с указанными документами, в связи с чем, отпадают основания препятствующие назначению по делу судебной строительно-технической экспертизы, приобщенные к материалам дела документы имеют непосредственное отношение к предмету рассматриваемого спора, необходимы в том числе, и для идентификации объема выполненных работ, установления их стоимости, специалистом, обладающим специальными познаниями.

В приобщении к материалам дела экспертного заключения N 01/18-СТЭ от 12.03.2018, приложенного к апелляционной жалобе апелляционным судом отказано, т.к. эксперт об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 УК РФ не предупреждался, относимость и допустимость указанного экспертного заключения к предмету спора ответчиком в порядке статей 67, 68 АПК РФ не обоснована.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Учитывая, что сторонами не достигнуто согласия по объему выполненных работ, их качеству и стоимости, для установления факта надлежащего выполнения ООО "Смайл Хоум" спорных работ, апелляционный суд пришел к выводу, что имеется необходимость в привлечении специалиста, обладающего специальными познаниями в соответствующей области.

Отклоняя экспертные учреждения, предложенные истцом, апелляционный суд во-первых, учитывает, что предложение истца не направлено участвующим в деле лицам, хотя вопрос о назначении экспертизы обсуждался начиная с судебного заседания, состоявшегося 28.05.2018, кроме того, по ООО "Строительная экспертная организация" обществом не указаны лица, которые будут проводить экспертное исследование, их стаж, квалификация и опыт работы; по ООО "Юржилэксперт" указано, что таковым будет назначен Бондарчук В.В., имеющий диплом по специальности "Промышленное и гражданское строительство " от 29.06.2012, удостоверение о повышении квалификации от 25.04.2016 по теме: "Судебная строительно-техническая и стоимостная экспертиза объектов недвижимости", сертификат соответствия судебного эксперта от 25.04.2016, что, по мнению суда, не является подтверждением достаточного опыта работы; во-вторых, не подвергая сомнению квалификацию и компетентность предложенного эксперта, судом учитывается позиция ответчика о том, что более независимым в проведении экспертизы является организация, расположенная в ином субъекте Российской Федерации, чем, субъект в котором располагаются стороны спора.

Соглашаясь с кандидатурами экспертов, предложенными ответчиком, апелляционный суд принимает во внимание сведения, предоставленные о них экспертной организацией - ООО "Алтайская лаборатория строительно-технической экспертизы".

Так, Шестаков Андрей Сергеевич, имеет высшее техническое образование инженера по специальности "Промышленное и гражданское строительство", квалификацию инженера-строителя, квалификацию судебного эксперта по классификатору Минюста России по специальности 16.1 "Исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ними, в т.ч. с целью проведения их оценки", прошел курсы повышения квалификации программе "Организация и управление в области проектирования; осуществление функций генерального проектировщика", общий стаж работы по специальности 15 лет, в т.ч., стаж экспертной деятельности 13 лет из которых 4 года в ГУ Алтайская ЛСЭ МЮ РФ в качестве государственного эксперта.

Андреев Александр Николаевич, имеет высшее техническое образование, квалификацию инженер по специальности "Землеустройство", (диплом ФГОУ ВПО АГАУ N ВСВ0202778 от 25.06.2004), прошел повышение квалификации по дополнительной профессиональной программе "Работа с фазовой и кодовой ГНСС-аппаратурой" (удостоверение ФГБОУ ВО "Сибирский государственный университет геосистем и технологий" N 542402167830 от 05.06.2015), стаж работы по специальности с 2005 года, стаж экспертной работы с 2006 года.

Подробно сведения об опыте работы, стаже и иные сведения о вышеуказанных экспертах представлены в копиях квалификационных документов, трудовой книжке приобщенных к материалам дела апелляционным судом вместе с ходатайством о назначении экспертизы.

Учитывая, что судом распределение обязанностей между экспертами при проведении экспертизы не регулируется, при наличии сведений о том, что Шестаков А.С., является также и генеральным директором ООО "Алтайская лаборатория строительно-технической экспертизы", при этом названным обществом указано на наличие необходимости привлечения в качестве эксперта не только Шестакова А.С., а также и Андреева А.Н., апелляционный суд отклонил доводы истца об отсутствии необходимой компетенции у эксперта Андреева А.Н., т.к. указанный довод имеет предположительный характер.

В соответствии с пунктом 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Платежными поручениями от 06.06.2018 N 189 общество перечислило на депозитный счет Седьмого арбитражного апелляционного суда 280 000 рублей за проведение экспертизы.

С учетом указания эксперта, стоимость экспертизы определена апелляционным в сумме 280 000 рублей.

Определением от 18.07.2018 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство по делу приостановлено, на разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Определить объем фактически выполненных работ, которые указаны в актах о приемке выполненных работ (по форме КС-2):

- N 1 от 15.10.2016 на сумму 2 524 998,22 руб.,

- N 3 от 31.01.2017 на сумму 3 466 536,74 руб.,

- N 4 от 10.12.2016 на сумму 8 126 661,18 руб.,

- N 5 от 10.04.2017 на сумму 3 307 982,50 руб.,

- N 6 от 20.04.2017 на сумму 3 393 735,46 руб.,

- N 5/1 от 20.04.2017 на сумму 2 651 370,32 руб.,

- N 7 от 20.04.2017 на сумму 6 356 234,02 руб.,

- N 8 от 08.06.2017 на сумму 894 207,54 руб.,

- N 9 от 08.06.2017 на сумму 8 227 337,60 руб.,

- N 10 от 15.06.2017 на сумму 83 086,16 руб.,

- N 12 от 06.07.2017 на сумму 3 150 719,18 руб.,

- N 11 от 15.06.2017 на сумму 2 690 698,54 руб.,

- N 13 от 10.07.2017 на сумму 980 221,28 руб.,

- N 14 от 15.07.2017 на сумму 542 711,50 руб.,

- N 15 от 16.08.2017 на сумму 2 107 293,56 руб.,

- N 16 от 17.08.2017 на сумму 793 883,94 руб.,

- N 18 от 21.08.2017 на сумму 619 012,66 руб.,

- N 19 от 21.08.2017 на сумму 603 225,44 руб.,

- N 17 от 22.08.2017 на сумму 5 157 207,70 руб.,

- N 20 от 24.08.2017 на сумму 939 321,30 руб.,

- N 1 от 24.08.2017 на сумму 723 522,90 руб.?

2) Какова стоимость выполненных работ?

3) Какова стоимость материалов, использованных при выполнении работ?

4) Имеются ли в выполненных работах недостатки? Если имеются, то являются ли устранимыми и какова стоимость их устранения?

Материалы дела N А45-27852/17 направлены обществу с ограниченной ответственностью "Алтайская лаборатория строительно-технической экспертизы" (656067, г.Барнаул, ул.Попова, 206-б). Эксперты Андреев Александр Николаевич и Шестаков Андрей Сергеевич предупреждены об уголовной ответственности, предусмотренной статьёй 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, за дачу заведомо ложного заключения.

Определением от 15. 11.2018 по ходатайству экспертов срок проведения экспертизы продлевался до 10.12.2018, определением от 15.11.2018 в составе суда производилась замена, судья Усанина Н.А. заменена на судью Ходыреву Л.Е.

19.11.2018 в Седьмой арбитражный апелляционный суд поступило экспертное заключение и материалы дела, в связи с чем, апелляционный суд определением от 08.02.2019 назначил судебное заседание апелляционной инстанции для решения вопроса о возобновлении производства по делу и возможности рассмотрения по существу апелляционной жалобе жилищно-строительного кооператива "Академический" на 09 час. 30 мин. 12.03.2019.

В назначенное время представители сторон не возражали против возобновления производства по делу и рассмотрения дела по существу спора.

Третье лицо, участвующее в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным разрешить вопрос о возобновлении производства по делу и возможности рассмотрения дела по существу в отсутствие представителей третьего лица.

Поскольку обстоятельство, послужившее основанием для приостановления производства по настоящему делу, устранено, лица участвующие в деле возражений не имеют, суд счел, что производство по делу подлежит возобновлению в порядке статьи 146 АПК РФ и возобновил производство по делу протокольным определением от 12.03.2019.

До назначенной даты судебного заседания от ответчика представлены дополнения к апелляционной жалобе, в которых он указывает на суду необходимо принимать сумму фактически выполненных работ в размере 57 504 531, 72 руб. (723 522, 90 руб. по договору N 37007ДА и 56 781 008, 82 руб. по договору 370069ДА) и отнять от неё стоимость по актам КС-2, по которым работы выполнены с недостатками (542 955, 87 руб.), также необходимо исключить из цены иска работы невыполненные истцом (акт КС-2 N 10 от 15.06.2017 на сумму 83 086, 16 руб.), кроме того, полагает, что необходимо учесть стоимость работ выполненных с недостатками и стоимость их устранения, указанную экспертами - 6 879 278, 46 руб., соответственно, сумма подлежащая взысканию с ЖСК "Академический" как задолженность за выполненные работы не может превышать 1 935 057, 91 руб.

Представителем истца представлены дополнительные пояснения по делу, в которых он указывает, что выводы эксперта об отсутствии заглушек на концах обрезанных труб и герметичной заделки мест прохода через стенки колодцев не влияют на размер и стоимость выполненных работ, т.к. указанные работы для оплаты не предъявлялись.

Заслушав представителей сторон, апелляционным судом в судебном заседании объявлялся перерыв в порядке статьи 163 АПК РФ до 09 час. 00 мин. 13 марта 2019, информация о движении дела размещалась, в том числе в сети Интернет публично в открытом доступе в общедоступном сервисе "Картотека арбитражных дел".

В назначенное время рассмотрение дал продолжено, истцом в судебном заседании представлены дополнительные пояснения по делу в порядке статьи 81 АПК РФ, в которых истец акцентирует внимание суда на том, что он не согласен с доводами ответчика о наличии оснований для уменьшения цены иска на стоимость работ по промывке колодцев и систем водопровода в размере 6 319 029, 80 руб., полагает, что указанная сумма имеет правовую природу убытков, а также стоимости работ по замене полимерных люков в размере 560 248, 66 руб., отмечает, что по договору N 370069ДА оплата ответчиком произведена на сумму 47 423 716, 58 руб., а не 48 147 239, 48 руб. как указывает ответчик. Кроме того, истцом представлено ходатайство о вызове и допросе свидетеля Омельченко Д.А., для подтверждения обстоятельств изгнания ООО "Смайл-Хоум" со строительной площадки.

Третье лицо и ответчик, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным рассмотреть дело по существу в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

Как следует из материалов дела между истцом (генподрядчик) и ответчиком (заказчик) заключены договоры генерального подряда N N 370069ДА от 15.09.2016 и 370070ДА от 21.09.2016, в соответствии с пунктами 1.1 которых заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя выполнение собственными и привлеченными силами и средствами, с использованием своих материалов и оборудования выполнение полного объема работ по строительству, включая, но не ограничиваясь, монтаж оборудования, устройство инженерных систем, выполнение пусконаладочных работ и участие по вводу в эксплуатацию поселка индивидуальных жилых домов ЖСК "Академический" на земельном участке АИЖК, переданному заказчику в безвозмездное срочное пользование.

Согласно пунктам 1.2 договоров объем, виды работ изложены в сводном сметном расчете стоимости строительства и локальных сметных расчетах к нему (Приложения N 1 к договорам)

По своей правовой природе заключенный договор является договором подряда, правоотношения сторон регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Стоимость работ определена сторонами в пунктах 6.1 договоров и по договору N 370069ДА составляет 59 907 600 рублей, по договору N 370070ДА - 15 195 460 рублей.

Кроме того, к договору N 370069ДА сторонами заключены дополнительные соглашения N N 1 от 08.07.2017 и 2 от 15.07.2017, предусматривающие выполнение дополнительного объема работ на суммы 3 150 719, 18 рублей и 275 372, 10 рублей соответственно.

Пунктом 6.7 договора N 370069ДА и пунктом 6.6 договора N 370070ДА установлено, что оплата выполненных работ производится заказчиком согласно графику выполнения работ и платежей (Приложение N 2 к договору) в следующем порядке:

* оплату аванса за этап работ в размере стоимости материалов и машино-механизмов, необходимых для выполнения этапа работ, заказчик производит в течение трех банковских дней с даты предоставления генподрядчиком счета на оплату;

* окончательные расчеты за соответствующий этап работ производятся заказчиком в течение трех банковских дней с даты выполнения работ по соответствующему этапу, при условии предоставления генподрядчиком оригиналов подписанной сторонами справки КС-3, актов КС-2, счета-фактуры установленного образца и оригинала счета с указанием банковских реквизитов.

Во исполнение принятых на себя обязательств по договору N 370069ДА истцом выполнены работы на сумму 56 781 008, 82 рублей, что подтверждается представленными актами о приемке выполненных работ по форме КС-2. Также истцом представлены справки о стоимости выполненных работ. Указанные акты и справки подписаны заказчиком без возражений, а так же содержат оттиски печатей сторон.

Согласно исковому заявлению истец подтверждает, что заказчиком произведена частичная оплата выполненных работ по договору N 370069ДА в сумме 42 797 239, 48 рублей.

Во исполнение принятых на себя обязательств по договору N 370070ДА истцом выполнены работы на сумму 723 522, 90 рублей, что подтверждается представленными актом о приемке выполненных работ по форме КС-2, справкой о стоимости выполненных работ КС-3. Указанные акт и справка подписаны заказчиком без возражений, а так же содержат оттиски печатей сторон.

Согласно исковому заявлению истец подтверждает, что заказчиком произведена оплата выполненных работ по договору N 370070ДА в сумме 5 350 000 рублей.

На основании письма от 26.07.2017 (исх. N 6/07) истец уведомил ответчика о зачете остатка перечисленного аванса в сумме 4 626 477,10 рублей по договору N370070ДА в счет оплаты выполненных работ по договору N370069ДА.

Иных оплат от ответчика не поступало, возражений по качеству и объему выполненных работ не представлено, письменная претензия от 24.08.2017 оставлена без ответа и удовлетворения, в связи с чем, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из их обоснованности.

Рассмотрев дело повторно в порядке главы 34 АПК РФ апелляционный суд, отклоняя доводы апелляционной жалобы и соглашаясь с правильностью выводов суда первой инстанции исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства является недопустимым, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Пунктами 2, 3, 4 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Как установлено судом, ЖСК "Академический" устно, сославшись на наличие недостатков в выполненных работах, заявил об их наличии только при рассмотрении дела в суде, не представив при этом в материалы дела ни доказательств того, что недостатки не могли быть обнаружены при приемке работ, ни доказательств извещения подрядчика об обнаружении таких недостатков.

При этом ответчик суду не пояснил, какие именно недостатки были обнаружены, какой объем выполненных работ, заявленный истцом, является недостоверным.

Ссылки ответчика на неправомерность подписания бывшим председателем правления ЖСК "Академический" - Клименко Денисом Николаевичем актов выполненных работ и актов приема-передачи исполнительной документации так же отклонены судом, поскольку все спорные акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 подписаны действующим в тот момент председателем правления ЖСК "Академический" Клименко Д.Н., являющимся лицом уполномоченным на их подписание, а также содержат оттиски печати ЖСК "Академический".

В силу пункта 1 статьи 53, пункта 1 статьи 182, пункта 5 статьи 185 ГК РФ суд пришел к выводу, что воля юридического лица, каковым является ответчик, на принятие соответствующих результатов работ, выраженная через подписание спорных актов по форме КС-2 и скрепление их печатью ответчика свидетельствует о приобретении ответчиком гражданских прав и гражданских обязанностей по спорным договорам в лице единоличного исполнительного органа, действующего в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

О фальсификации представленных в материалы дела актов в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса РФ ответчиком не заявлено.

При указанных обстоятельствах суд пришел к правомерному выводу о том, что при подписании актов о приемке выполненных работ и актов передачи исполнительной документации Клименко Д.Н. действовал в интересах кооператива и выступал как лицо, имеющее право действовать без доверенности от имени организации.

Из представленного судом сделан правомерный вывод о том, что при подписании актов о приемке выполненных работ и актов передачи исполнительной документации Клименко Д.Н. действовал в интересах кооператива и выступал как лицо, имеющее право действовать без доверенности от имени организации, а отсутствие исполнительной документации непосредственно в распоряжении нового руководства ЖСК "Академический" не является основанием для освобождения от оплаты принятых работ, поскольку факт выполнения спорных работ не опровергает, т.к. факт подписания уполномоченным представителем ЖСК "Академический" актов формы КС-2, реестров передачи исполнительной документации, в установленном законе порядке ответчиком не оспорен.

Проверяя доводы апеллянта об объемах выполненных работ, апелляционным судом назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

В экспертном заключении от 14.11.2018 N 0031/18 по первому вопросу эксперты пришли к выводу о том, что по акту N 10 от 15.06.2017 на сумму 83 086,16 руб. заявленные работы и объемы не выполнялись, в остальной части актов КС-2 несоответствие объемов работ, предъявленных к оплате, фактически выполненным объемам работ, не выявлено.

По второму и третьему вопросу эксперты пришли к выводу о том, что общая стоимость фактически выполненных работ составляет 57 792 101, 26 руб., из них 22 708 265, 05 руб. стоимость использованных материалов, учитывая, что подрядчиком предъявлены к оплате акты, составленные в ценах 2014 года, экспертами составлены расчеты в тех же ценах по состоянию на 4 квартал 2014 года.

По четвертому вопросу эксперты пришли к выводу о том, что на строительной площадке имеются дефекты в виде засорения донной части водопроводных и канализационных колодцев грунтом, часть колодцев заполнена водой. Причинами образования этих дефектов являются отсутствие заглушек на обрезанных концах труб в колодцах и отсутствие герметичной заделки мест прохода труб через стенки колодцев. На водопроводных и канализационных ж/б колодцах установлены люки из полимерного материала стоимостью 1 065,00 руб., а в актах о приемке выполненных работ указаны люки чугунные легкие стоимостью 3 839,13 руб. Средняя толщина щебеночного основания на "Главной дороге" и "Улице2" составляет 155 и 118 мм соответственно, а в актах расчет произведен из толщины 200 мм.

Стоимость затрат на очистку колодцев и промывку сетей водопровода и канализации в ценах на 3 квартал 2018 года - 6 319 029,80 руб.; в части несоответствия люков - 560 248,66 руб. В части недостаточной толщины щебеночного основания затраты компенсированы тем, что фактически площадь отсыпанной щебнем территории значительно превысила площадь, отраженную в акте.

Апелляционный суд, оценив представленное в материалы дела экспертное заключение от 14.11.2018 в порядке статьи 71 АПК РФ, принимает указанное экспертное заключение как доказательство относимое и допустимое, обладающее всеми признаками надлежащего доказательства по делу, не усмотрел противоречий в выводах экспертов.

С учетом выводов экспертов и проведенного экспертного исследования, апелляционный суд приходит к выводу о доказанности факта выполнения работ истцом на объекте в размере 57 792 101,26 руб., из которых неоплаченными остались 10 285 298, 52 руб. 57 792 101,26 руб. - 560 248,66 руб. (затраты по люкам), - 83 086,16 (работы в акте N 10, факт выполнения которых не подтвержден) - 47 423 716, 58 руб. (оплата) = 10 285 298, 52 руб.

Уменьшая стоимость выполненных работ на 560 248,66 руб. апелляционный суд отклоняет доводы истца в указанной части, т.к. в письме от 06.02.2017 о замене люков чугунных на полимерный тип, действительно имеется надпись "Согласовано Председатель ЖСК Клименко Д.Н. 07.02.2017", однако, в спорных актах истцом указана иная модификация люков и их стоимость, соответственно, к оплате предъявлены акты не в соответствии с фактически выполненными работами и не в соответствии с письмом от 06.02.2017, стоимость работ истцом завышена и экспертом указано, что стоимость устранения этого дефекта в работах равняется 560 248,66 руб., опровергая правомерность расчетов истца в указанной части.

Также подлежит уменьшению и стоимость заявленных к оплате работ на работы по акту N 10 от 15.06.2017, факт выполнения которых не установлен экспертами.

Отклоняя доводы ответчика о том, что стоимость выполненных работ должна быть уменьшена на стоимость затрат по очистке колодцев и промывке сетей водопровода в размере 6 319 029, 80 руб. апелляционный суд исходит из того, что указанные затраты не связаны с наличием недостатков в выполненных работах, а связаны с устранением недостатков в результате работ, которые ответчиком приняты, но им не обеспечена сохранность этого результата, соответственно за такие затраты оснований для ответственности истца не имеется, т.к. нет причинно-следственной связи между фактом выполнения работ и их передачей заказчику и наступлением выявленных экспертами дефектов.

Как следует из материалов дела, выполнение работ истцом прервано внезапно 10.10.2017 - л.д. 141-144, доказательства того, что истцу обеспечена возможность установления заглушек на обрезанных концах труб в колодцах и возможность обеспечить герметичность заделки мест прохода труб через стенки колодцев и доступа истца на строительную площадку после указанной даты ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ не предоставлены, равно и по принятию мер по сохранению результата принятых работ собственными силами.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд отклоняет доводы ответчика о наличии оснований для уменьшения стоимости предъявленных к оплате работ на сумму 542 955,87 руб.

Ссылка апеллянта на пункт 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, согласно которому при необходимости прекращения или приостановления работ на срок более чем на 6 мес. застройщик или технический заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства, в рассматриваемом случае к спорным правоотношениям неприменима, т.к. ответчик выступает подрядчиком и о наличии у него обязанности по консервации объекта в связи с необходимостью прекращения или приостановления работ на срок более чем на 6 мес. он не уведомлялся, возможность проведения таких работ ему не обеспечена и доказательства иного не следуют из материалов дела.

В случае, если третьим лицом не выполнялись надлежащим образом обязанности по консервации объекта, ответчик не лишен права обращения к нему с самостоятельным иском.

При указанных обстоятельствах выводы суда об обоснованности исковых требований по взысканию долга в размере 9 357 292, 24 рублей, когда на момент рассмотрения спора сумма долга ответчиком не оплачена, являются обоснованными.

Не согласиться с правомерностью выводов суда первой инстанции апелляционная коллегия оснований не установила, при этом исходила, в том числе, из полученного экспертного заключения, которое согласуется совокупностью доказательств, положенных в основу принятого судебного акта, из вопросов поставленных перед экспертом и полученных на них ответов, отсутствия со стороны ответчика контрдоказательств, опровергающих правомерность выводов эксперта.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Из материалов дела следует, что процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, эксперты компетентны в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, имеют соответствующий опыт и квалификацию, обоснованных отводов, как указано выше, экспертам не заявлено, от экспертов не поступало мотивированного письменного сообщения о невозможности дать заключение в силу того, что объекты исследования и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследования и дачи заключения по поставленным судом вопросам.

Исходя из абзаца первого статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта.

Судебная экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу (статья 9 указанного Закона).

В рассматриваемом экспертном заключении содержится полный перечень исследуемых документов, в исследовательской части описана методика исследования, выводы экспертов последовательны, согласуются между собой, заключение является обоснованным, полным, ясным, конкретным и понятным, не является противоречивым и предположительным.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что позиция ответчика фактически сводится к несогласию с выводами экспертного заключения, при том, что оценка заключения судебной экспертизы, являющегося одним из доказательств по делу входит в компетенцию арбитражного суда (статьи 64, 65, 67, 68, 71, 86 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", а несогласие сторон спора с выводами эксперта основанием для отклонения или непринятия выводов эксперта не является.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва по отдельности, с дополнениями и пояснениями, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в апелляционной жалобе обстоятельства ответчиком в рассматриваемой ситуации не доказаны.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

В данном случае заявителем не представлено надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование изложенной позиции, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, непроверенных и неучтенных судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергающих выводы суда первой инстанции с учетом полученного экспертного заключения в суде апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, расходы по плате проведения экспертизы, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Перечисленные денежные средства на депозитный счет Седьмого арбитражного апелляционного суда в связи с удовлетворением ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы и представлением экспертного заключения подлежат перечислению экспертной организации.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21 февраля 2018 года по делу N А45-27852/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу жилищно-строительного кооператива "Академический" - без удовлетворения.

Перечислить Обществу с ограниченной ответственностью "Алтайская лаборатория строительно-технической экспертизы" (ИНН 2223970101, ОГРН 1092223002629), г.Барнаул с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда 280 000,00 (Двести восемьдесят тысяч) рублей за проведение экспертизы по делу А45-27852/2017, уплаченные платежным поручением от 06.06.2018 N 189 по следующим реквизитам:

Наименование получателя: общество с ограниченной ответственностью "Алтайская лаборатория строительно-технической экспертизы"

ИНН 2223970101 КПП 222201001

Номер счета: 40702810823160000460

Банк получателя: Филиал "Новосибирский" АО "Альфа-банк" г.Новосибирск

БИК 045004774

К/сч.: 30101810600000000774

ОКПО 60753639.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

И.И. Бородулина Л.Е. Ходырева