Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2019 г. N 09АП-3824/19

г. Москва

18 марта 2019 г.

Дело N А40-136958/18

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей: И.В. Бекетовой, В.А. Свиридова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФАС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2018 по делу N А40-136958/18, принятое судьей Е.А. Вагановой,

по заявлению ООО "НОВАТЭК Челябинск"

к ФАС России,

третьи лица: 1.АО "Макфа"; 2. ПАО "Новатэк"

о признании недействительным предупреждения от 24.05.2018

при участии:

от заявителя: Бахаева А.В., Вознесенский Н.Н. по дов. от 09.01.2019, Калыбаева Р.Ж. по дов. от 09.01.2019;

от ответчика: Савостина Е.В. по дов. от 10.01.2019, Щербаков А.М. по дов. от 29.01.2019;

от третьих лиц: 1. не явился, извещен; 2. Курочкина И.В. по дов. от 07.12.2018, Неминущий А.В. по дов. от 17.08.2018;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК-Челябинск" (далее в том числе заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее в том числе ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным Предупреждения от 24.05.2018 исх. N ИА/37489/18 о прекращении действий (бездействий), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в навязывании невыгодных условиях договора (далее - Предупреждение).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2018 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с указанным решением, Федеральная антимонопольная служба обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

ООО "Новатэк-Челябинск" считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать антимонопольному органу в удовлетворении апелляционной жалобы.

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Новатэк" поддержало позицию ООО "Новатэк-Челябинск".

ООО "Макфа" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о рассмотрении дела извещено надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена судом на основании статей 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не усматривает оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, между ООО "НОВАТЭК-Челябинск" (Поставщик), АО "Челябинскгоргаз" и АО "МАКФА" (Покупатель) заключен долгосрочный договор на поставку и транспортировку газа N 3-13-13-2060 от 15.10.2012 (далее-Договор) в рамках которого согласованы условия по объему поставки газа на весь период с 01.01.2014 по 31.10.2024.

В октябре, ноябре 2017 г. АО "МАКФА" направляло в ООО "НОВАТЭК-Челябинск" заявки об уменьшении объема поставки газа на 2018 года по Договору до 90 % от договорного объема.

В ответ на вышеуказанные заявки ООО "НОВАТЭК-Челябинск" отказало в согласовании изменения базовых объемов поставки газа и сообщило о готовности поставить OA "МАКФА" газ в объёмах, согласованных в протоколе разногласий от 31.10.2013 к Дополнительному соглашению от 15.10.2013 Договора.

ФАС России по результатам рассмотрения заявления АО "МАКФА" об отказе в уменьшении договорных объемов вынесло в адрес ООО "НОВАТЭК-Челябинск" Предупреждение, в котором антимонопольный орган указывает ООО "НОВАТЭК-Челябинск" о необходимости согласования уменьшения договорных объемов газа с АО "МАКФА" в рамках Договора, в срок до 15 июня 2018 года.

Не согласившись с Предупреждением, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании его недействительным.

Согласно части l статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Исходя из вышеизложенного, основанием для выдачи предупреждения является наличие на момент его вынесения признаков нарушения антимонопольного законодательства доминирующим хозяйствующим субъектом.

Согласно части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Согласно пункту 3 Обзора судебной практики по вопросам, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, судебной проверке подлежит факт наличия признаков правонарушения по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Таким образом, как верно указал суд, признаками указанного нарушения, являются: наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке; совершение данным субъектом действий, которые могут рассматриваться как злоупотребление им своим доминирующим положением на рынке в форме навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Соответственно, ФАС России должна установить и отразить в Предупреждении оба указанных признака, поскольку их наличие является основанием для его вынесения.

В соответствии с пунктом 4 Разъяснения ФАС России от 07.06.2017 N 8 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции" антимонопольный орган должен указать в предупреждении выводы о наличии у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке, которые содержатся в аналитическом отчете, составленном по результатам проведения анализа состояния конкуренции.

В рассматриваемом случае указанные требования ФАС России соблюдены не были.

В материалы дела в качестве доказательства доминирования ООО "НОВАТЭК-Челябинск" ФАС России был представлен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на оптовом рынке природного газа на территории Российской Федерации за 2014-2017 гг.

Суд, исследовав представленный антимонопольным органом Аналитический отчет за 2014-2017 гг., пришел к выводу, что ФАС России не доказала вывод о доминирующем положении Заявителя в 2017 г., в котором, по мнению антимонопольного органа, были совершены действия, повлекшие выдачу Предупреждения, так как фактически не проводила анализ состояния конкуренции за 2017 г., что является самостоятельным и достаточным основанием для признания Предупреждения незаконным.

ФАС России, выражая несогласие с выводами суда, со ссылкой на аналитический отчет указывает, что доминирующее положение было установлено на основании части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции. Считает, что судом не был исследован аналитический отчет; полагает, что результаты проведенных исследований за 2014-2016 г.г. могут быть использованы при установлении доминирующего положения за новый период.

Апелляционная коллегия, изучив обстоятельства дела и доводы жалобы, считает их необоснованными.

Как следует из оспариваемого Предупреждения, оно не содержит информацию о наличии доминирующего положения ООО "НОВАТЭК-Челябинск" на каком-либо рынке.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, арбитражный суд г.Москвы всесторонне и объективно оценил представленный в материалы дела аналитический отчет (т.3 л.д.32-52), результаты которого изложил в решении.

Так, судом установлено, что ФАС России не проводила анализ товарного рынка за 2017 г., что подтверждается следующим:

- на стр. 2 Аналитического отчета указано, что анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводился за 2014-2016 гг.;

- в разделе 3 Аналитического отчета (продуктовые границы) антимонопольный орган исследовал такие показатели как "динамика ценового соотношения газ/уголь" (стр. 6) и "сравнение цен на основные виды топлива на тонну условного топлива" (стр. 8) только за 2014-2016 гг., опрос потребителей по продуктовым границам товарного рынка за 2017 также не проводился, что следует из запросов ФАС России от 27.12.2017 N АГ/92168 и от 01.12.2017 N АГ/84221/17 (т. 4, л.д. 2-8) и ответов потребителей;

- в разделе 4 Аналитического отчета (географические границы) ФАС России анализировала добычу газа (стр. 14) и роль Ямало-Ненецкого автономного округа в добыче природного газа (стр. 15) в 2016 г.;

- в разделе 8 Аналитического отчета (барьеры входа на рынок) распределение запасов газа в России учитывалось только на 01.01.2017 (стр. 20);

- вывод о коллективном доминирующем положении группы лиц ПАО "НОВАТЭК" на исследуемом товарном рынке совместно с группой лиц ПАО "Газпром" и группой лиц ПАО "НК Роснефть" сделан в результате анализа состояния конкуренции за 2014-2016 гг. (стр. 20-21 Аналитического отчета).

Таким образом, большинство характеристик товарного рынка ФАС России установила за 2014-2016 гг., хотя в соответствии с пунктом 2.4 Порядка N 220 все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.

Следовательно, анализ состояния конкуренции за 2017 г. ФАС России фактически не проводился, а Аналитический отчет составлен путем внесения отдельных правок в аналитический отчет за 2014-2016 гг., который также имеется в материалах дела (т. 1 л.д. 113-134, т. 2 л.д. 2-23).

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно не принял представленный ФАС России Аналитический отчет за 2014-2017 гг. как допустимое и достоверное доказательство наличия доминирующего положения ПАО "НОВАТЭК" и ООО "НОВАТЭК-Челябинск" в 2017 г., ввиду наличия недостатков относительно полноты исследования товарного рынка, и не проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке за 2017 г.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что в нарушение требований части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, антимонопольным органом не представлено доказательств доминирующего положения группы лиц ПАО "НОВАТЭК" и, соответственно, ООО "НОВАТЭК-Челябинск", в 2017 г., что является безусловным основанием для признания Предупреждения недействительным.

Кроме того, представленный антимонопольным органом Аналитический отчет за 2014-2017 гг. признан судом как составленный с многочисленными нарушениями требований Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220:

1) не проанализирована информация, перечисленная в п. 4.2 Порядка N 220, в результате чего неверно установлены предварительные географические границы товарного рынка;

2) не выявлены условия обращения товара, ограничивающие экономические, технические или иные возможности приобретения природного газа потребителями согласно п. 4.3,

3) не применены методы, предусмотренные п. 4.5 Порядка N 220, для окончательного установления географических границ товарного рынка;

4) установлены географические границы рынка не подлежащие применению методом, который предусмотрен только для рынков, находящихся в состоянии естественной монополии (п. 4.7).

Так, судом установлено, что при определении географических границ товарного рынка ФАС России допустила нарушение требований раздела IV Порядка N 220.

Согласно пункту 4.1 Порядка N 220 процедура определения географических границ товарного рынка включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Согласно п. 4.2 Порядка N 220, определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Согласно Аналитическому отчету за 2014-2017 гг. (стр.12) ФАС России по результатам анализа состояния конкуренции на оптовом рынке природного газа на территории Российской Федерации за 2014-2017 гг. антимонопольный орган определил предварительные границы товарного рынка как "административная территория Российской Федерации".

Вместе с тем, регион, в котором действует заявитель - это Челябинская область; регион, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, - также Челябинская область, так как ООО "НОВАТЭК-Челябинск" осуществляет свою деятельность в г.Челябинск Челябинской области.

Судом установлено, что уровень цен на природный газ на территории Российской Федерации различается. Так, из приказа ФСТ России от 08.06.2015 N 217-э/2 и приказа ФАС России от 13.06.2017 N 775/17, которые действовали в период предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства, суд установил, что цены на природный газ по регионам Российской Федерации различаются в зависимости от применяемого коэффициента дифференциации оптовых цен.

Таким образом, исходя из того, что согласно пункту 4.1 Порядка N 220 под географическими границами понимается территория, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами, суд пришел к выводу, что территория Российской Федерации не может быть определена ни как предварительные, ни как окончательные географические границы рынка поставки природного газа.

При изложенных обстоятельствах, суд обоснованно согласился с доводом заявителя о том, что в нарушение требований пункта 4.2 Порядка N 220 ФАС России не установила предварительные границы товарного рынка.

Кроме того, судом установлено, что ФАС России в нарушение требований п. 4.3 Порядка N 220 не учла технические ограничения возможности поставки природного газа потребителям, в результате чего неверно определила географические границы

Как следует из Аналитического отчета (стр. 17) ФАС России установила окончательные географические границы как территорию Российской Федерации в границах Единой системы газоснабжения (ЕСГ).

Изучив представленные в материалы дела доказательства, суд установил, что при определении географических границ ФАС России не исследовала реальную возможность перемещения природного газа к покупателю и не учла технологические особенности организационно-транспортной схемы приобретения природного газа потребителями Челябинской области, чем нарушила требования п. 4.3 Порядка N 220.

Судом установлено, что ЕСГ состоит из 3 "коридоров": северного, центрального и южного. Потребители, имеющие подключение к газотранспортной системе (ГТС) ПАО "Газпром", включая потребителей Челябинской области, могут приобрести не весь введенный в ЕСГ природный газ. Возможность приобретения природного газа, вопреки доводам апелляционной жалобы, зависит от технической возможности поставить газ по газопроводам (маршрутам транспортировки), проходящим через данные регионы.

Данное обстоятельство подтверждается имеющимися в материалах дела письмами: ООО "Газпром межрегионгаз поставка" от 09.10.2018 N ОК-05/965 (т. 18, л.д. 136-137); ФГАОУ ВО "РГУ нефти и газа (НИУ) имени И.М. Губкина" от 18.10.2018 N 085/7563 2013 (т. 18, л.д. 138-140).

Таким образом, вопреки позиции ФАС России технические характеристики ЕСГ не подтверждают довод антимонопольного органа о географических границах рынка поставок газа в границах ЕСГ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что потребители на данном рынке заключают договор с поставщиком не в отношении газа с конкретного месторождения (абз. 4 стр. 3), не опровергают вывод суда о наличии технологических ограничений на транспортировку газа по ЕСГ.

Отсутствие в договорах указаний на конкретное месторождение не отменяет проверки технологической возможности поставки газа потребителю при заключении договора. Как видно из материалов дела, лица группы ПАО "НОВАТЭК" не смогли заключить договоры поставки газа с рядом потребителей, расположенных в Оренбургской и Самарской областях, Краснодарском крае и республике Коми, из-за отсутствия технической возможности транспортировки от точек сдачи газа ПАО "НОВАТЭК" в ГТС ПАО "Газпром", что подтверждается отказами ПАО "Газпром" в транспортировке газа (т. 18, л.д. 141-146).

Судом при рассмотрении дела также установлено, что при определении окончательных границ товарного рынка ФАС России нарушила требования п.п. 4.5, 4.6. Порядка N 220.

Суд первой инстанции обоснованно установил, что при определении окончательных географических границ товарного рынка ФАС России не применила методы, предусмотренные пунктом 4.5 Порядка N 220, не проводил тест гипотетического монополиста для определения географических границ товарного рынка, в связи с чем вывод антимонопольного органа о географических границах нельзя считать правомерным.

Довод ФАС России о том, что при определении географических границ антимонопольный орган выяснил мнение потребителей запросом от 01.12.2017 N АГ/84221/17 (т. 4, л.д. 3-8) не соответствует действительности, противоречит имеющимся в деле доказательствам (т. 4, л.д. 7-8).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ФАС России вопреки требованиям части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ не доказала географические границы в рамках рассмотрения настоящего дела.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

Вопреки доводам ФАС России суд в оспариваемом решении не устанавливал географические границы товарного рынка как "изолированный участок трубы".

Доводы ФАС России о том, что подход к определению географических границ товарного рынка границами ЕСГ следует из распоряжения Правительства РФ от 16.08.2018 N 1697-р (далее - "дорожная карта"), противоречит содержанию данного распоряжения.

Кроме того, судом при рассмотрении дела установлено, что ФАС России неверно установила состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, и барьеры входа на него.

Согласно позиции ФАС России поставка природного газа без осуществления добычи невозможна, а независимые приобретатели газа на организованных торгах (трейдеры, брокеры) в секции "Газ природный" Санкт-Петербургской международной товарно-сырьевой биржи (далее - СПбМТСБ)2 являются покупателями на товарном рынке.

Вместе с тем, данная позиция антимонопольного органа опровергается материалами дела.

Как установил суд, при анализе товарного рынка ФАС России в качестве входных барьеров на рынок антимонопольный орган анализирует затраты, связанные с получением лицензии на разработку месторождений, строительством капитальных объектов, их эксплуатацией, освоением месторождений, с процедурой отведения земельных участков и т.д. Таким образом, антимонопольный орган анализировал затраты, связанные не с реализацией, а с добычей природного газа. Затраты, связанные с реализацией природного газа, и, соответственно, с выходом на рынок реализации природного газа, не были предметом анализа антимонопольного органа. При оценке преодолимости барьеров не учтена возможность приобретения газа на бирже, а также у перепродавцов, приобретающих газ на бирже и реализующих его потребителям

Судом проанализированы представленные доказательства, в результате чего суд пришел к выводу, что покупатели на товарном рынке продажи добытого природного газа (дочерние сбытовые компании добывающих компаний и приобретатели газа на бирже) одновременно являются продавцами на товарном рынке поставки природного газа прочим конечным потребителям (без населения).

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции. То обстоятельство, что именно дочерние сбытовые компании и приобретатели газа на бирже, а не добывающие компании, являются продавцами на товарным рынке поставки природного газа прочим потребителям (без населения) подтверждается материалами дела.

Из материалов дела следует, что в рассматриваемый период АО "МАКФА" наряду с Заявителем был заключен договор поставки газа от 22.09.2015 N ПГ-012/15 с ООО "Алгоритм Топливный Интегратор" (т. 2, л.д. 107-116), которое является брокерской компанией, аккредитованной на бирже (СПбМТСБ). Соответственно, с точки зрения АО "МАКФА" как потребителя, продавцами на товарном рынке и конкурентами по отношению друг к другу являются дочерняя сбытовая компания и биржевой брокер, которые не осуществляют самостоятельную добычу газа.

Следовательно, продавцами на товарном рынке поставки природного газа прочим конечным потребителям (без населения) являются дочерние сбытовые компании и независимые субъекты, приобретающие газ на организованных торгах (трейдеры, брокеры).

Довод ФАС России относительно того, что трейдеры заключают агентские договоры, опровергается материалами дела, в частности, договор от 22.09.2015 N ПГ-012/15 между АО "МАКФА" и ООО "Алгоритм Топливный Интегратор" именуется договором поставки газа.

Кроме того по результатам оценки действий ООО "Новатэк-Челябинск", суд правомерно установил, что, отказывая в согласовании снижения объемов газа, заявитель действовал в пределах гражданских прав и, следовательно, не мог нарушить пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Доказательств обратного антимонопольным органом не представлено.

Из материалов дела следует, что между Заявителем и АО "МАКФА" заключен договор поставки газа от 15.10.2012 N 3-13-13-2060 (далее - Договор) (т. 1 л.д. 24-57), в котором согласованы условия по объему поставки газа более чем на 10 лет, с 01.01.2013 по 31.12.2024.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается ФАС России, объем поставки газа является существенным условием Договора, что следует из пункта 1 статьи 541 ГК РФ и пунктов 5(1) и 12 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа).

Согласно пункту 5.1 Договора и приложения N 6 к нему цена природного газа находится в прямой зависимости от объемов приобретаемого газа и срока действия Договора. То есть с учетом долгосрочности Договора цена природного газа для АО "МАКФА" является более низкой, чем для другого приобретателя газа, заключившего договор на более короткий срок.

Таким образом, заключив долгосрочный Договор с Заявителем, АО "МАКФА" в соответствии с пунктом 12 Правил поставки газа и пункта 1 статьи 454 ГК РФ приняло на себя обязательство выбирать и оплачивать газ в согласованном объеме в течение всего срока договора, а Заявитель обязался передавать газ по определенной Договором цене. Право одностороннего изменения АО "МАКФА" условий об объеме ни законом, ни Договором не предусмотрено.

Из обстоятельств дела также следует, что октябре 2017 г. АО "МАКФА" обратилось к Заявителю с предложением об уменьшении объема потребления газа по Договору в декабре 2017 г. по двум направлениям с 1000 тыс. куб. м до 100 тыс. куб. м и с 950 тыс. куб. м до 100 тыс. куб. м, то есть в 10 раз по сравнению с договорным объемом (письмо от 23.10.2017 N 01-10/1344, т. 2, л.д. 54).

Письмом от 25.10.2017 N 8021 Заявитель отказал АО "МАКФА" в согласовании изменения объема газа на 2018 г. (т. 2, л.д. 55), поскольку посчитал такое снижение объема газа, приобретаемого по Договору, значительным, не соответствующим своим интересам и противоречащим правовой природе долгосрочного договора.

Также АО "МАКФА" направляло Заявителю заявки на снижение объема в 1 кв. 2018 г. более чем в 3 раза, во 2 кв. 2018 г. - в 2,25 раза, в 3 кв. 2018 г. - в 2 раза и в 4 кв. 2018 г. - в 2,5 раза (письма АО "МАКФА" от 23.10.2017 N 01-10/1345 (т. 1, л.д. 76), от 08.11.2017 N01-10/1396 (т. 1, л.д. 78), N01-10/1397 (т. 1, л.д. 79), N01-10/1398 (т. 1, л.д. 80)).

В согласовании снижения договорных объемов поставки газа по данным заявкам также было отказано, т.к. снижение объема газа в 2-3 раза является, по мнению Заявителя, значительным и не соответствует правовой природе долгосрочного договора.

Выдавая Предупреждение, ФАС России исходила из того, что несогласование Заявителем уменьшения договорных объемов газа с АО "МАКФА" представляет собой навязывание невыгодных условий договора согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Одновременно, как установил суд, фактом, подтверждающим навязывание невыгодных условий договора, является нерассмотрение контрагентом протокола разногласий, отклонение предложенных условий после его рассмотрения или длительное несогласование возникших между сторонами разногласий по оспариваемым условиям договора.

Именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею неправомерных условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных условий договора.

Всесторонне изучив обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия Заявителя не представляют собой настаивание на предложенных им неправомерных условиях Договора по следующим основаниям:

- ни законом, ни Договором не предусмотрена обязанность Заявителя согласовать изменение объема поставки газа. Пунктом 2.3 Договора предусмотрена возможность изменения объемов поставки газа только по соглашению сторон.

- при заключении Договора АО "МАКФА" не оспаривала условие п. 2.3, включая в части возможности изменения объемов только по соглашению сторон, что подтверждается протоколом разногласий от 20.12.2012 (т. 1, л.д. 43-51).

- действия АО "МАКФА" по направлению заявок на уменьшение поставки газа в 2018 г. не были обусловлены вынужденным снижением объема его потребления. Фактически действия АО "МАКФА" по направлению заявок на уменьшение поставки газа в 2018 г. были мотивированы желанием избежать необходимости исполнения обязательств, взятых на себя по долгосрочному договору.

Таким образом, суд обоснованно установил, что действия заявителя по отказу в согласовании снижения объема потребления газа АО "МАКФА" не представляют собой нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд также пришел к обоснованному выводу о том, что выдача Предупреждения была направлена на разрешение гражданско-правового спора, а не на прекращение нарушения антимонопольного законодательства.

Довод ФАС России о том, что отказ заявителя от согласования уменьшения объемов поставки газа приведет к невозможности со стороны АО "МАКФА" приобретать газ у иных поставщиков, был исследовав судом первой инстанции, ему дана надлежащая оценка в решении суда, с которой апелляционный суд соглашается. Суд указал, что отсутствие каких-либо ограничений на приобретение природного газа у иных поставщиков подтверждается, в том числе имеющимся в материалах дела договором поставки газа от 22.09.2015 N ПГ-012-15, заключенным между АО "МАКФА" и ООО "Алгоритм Топливный Интегратор" (т. 2, л.д. 107-116).

Суд также дал надлежащую оценку доводу ФАС России о том, что пункт 7.2 Договора позволяет Заявителю применять к АО "МАКФА" штрафные санкции при выборке объема менее 100%. Суд установил, что в пункте 7.2 Договора речь идет о возмещении Заявителю убытков только в случае, если АО "МАКФА" полностью не выбирает базовый месячный объем газа, то есть выбирает 0%. Учитывая, что АО "МАКФА" не планировало полностью отказываться от покупки газа по Договору в 2018 году (что подтверждается заявками), то обязанность АО "МАКФА" по возмещению убытков Заявителю на основании указанного пункта Договора в принципе не могла возникнуть. Иное не следует ни из содержания Договора, ни из иных материалов дела.

Кроме того, при разрешении спора суд пришел к выводу, что вынесенное Предупреждение является неисполнимым, поскольку указывает на необходимость согласования уменьшения договорных объемов поставки газа с АО "МАКФА", и при этом в Предупреждении не конкретизируется, о каких заявках и на какой период идет речь.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда.

Оспариваемое Предупреждение отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в части 1 статьи 198 АПК РФ, поскольку принято уполномоченным государственным органом на основании статей 22 и 39.1 Закона о защите конкуренции в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на Общество обязанность и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности.

Любой ненормативный правовой акт, содержащий властно-распорядительные предписания, должен быть исполнимым. Неисполнимость ненормативного правового акта влечет его недействительность.

В соответствии с частью 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции наряду с признаками нарушения в предупреждении должны быть указаны действия, которые необходимо совершить лицу для прекращения нарушения антимонопольного законодательства (устранения выявленных признаков).

Согласно пункту 4 Разъяснения ФАС России от 07.06.2017 N 8 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции", антимонопольный орган не должен выдавать заведомо неисполнимые предупреждения, в том числе не ясно изложенные, допускающие неоднозначное толкование и/или содержащие неопределенные требования, поскольку это, в силу п. 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016) является самостоятельным основанием для признания предупреждения незаконным.

В рассматриваемом случае в Предупреждении ФАС России указывает на необходимость прекращения действий (бездействия) по отказу от согласования уменьшения объемов поставки газа путем согласования уменьшения договорных объемов поставки газа с Потребителем. При этом предупреждение не содержит сведений о том, о каких заявках, на какой период и о каких объемах идет речь.

Довод ФАС России о том, что антимонопольный орган не правомочен вмешиваться в гражданско-правовые отношения хозяйствующих субъектов, поэтому указание в Предупреждении ФАС России на конкретные объемы корректировки недопустимо, исследовался судом и был обоснованно отклонен, поскольку он не доказывает законность и обоснованность Предупреждения. Суд установил, что антимонопольному органу были представлены все заявки АО "МАКФА" на уменьшение объемов поставки газа, поэтому он имел возможность точно сформулировать в Предупреждении, о каких заявках и на какой период идет речь, однако этого не было сделано.

При этом, судом также установлено, что к моменту вынесения Предупреждения (24.05.2018) у ООО "НОВАТЭК-Челябинск" отсутствовала объективная возможность по соответствующему уменьшению объемов поставки газа в 2018 г., поскольку к этому моменту соответствующий газ уже был выбран Потребителем в объеме, существенно превышающем объем, указанный в заявках АО "МАКФА". Так, согласно заявкам АО "МАКФА" в период с января по апрель 2018 г. АО "МАКФА" имело намерение отобрать газ в объеме 2 300 тыс. куб. м., однако фактический объем потребления за указанный период составил 6 011 тыс. куб. м.

Таким образом, апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что выданное ФАС России Предупреждение является неисполнимым, что влечет признание его недействительным.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Все доводы ФАС России рассмотрены судом апелляционной инстанции и признаны подлежащими отклонению. Указанные в жалобе доводы свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.12.2018 по делу N А40-136958/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.В. Бекетова В.А. Свиридов