Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2019 г. N 09АП-11370/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 июня 2019 г. N Ф05-6634/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

27 марта 2019 г.

Дело N А40-33204/18

Резолютивная часть постановления объявлена 21.03.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.03.2019.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей П.А. Порывкина, О.И. Шведко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бегзи А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО Банк "ФК Открытие" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2019 по делу N А40-33204/18, вынесенное судьей П.А. Марковым, об отказе ПАО Банк "ФК Открытие" во включении требований в реестр требований кредиторов в размере 36 300 000 руб.

о принудительной ликвидации АО "ПартнерКапиталБанк"

при участии в судебном заседании:

от ПАО Банк "ФК Открытие": Овечкин В.Ю. по дов. от 03.04.2018;

от ликвидатора АО "ПартнерКапиталБанк" в лице ГК АСВ: Корняков Л.О. по дов. от 24.09.2018, Дрямова О.В. по дов. от 20.04.2018;

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2018 принято к производству дело по иску Центрального банка Российской Федерации о принудительной ликвидации юридического лица - АО "ПартнерКапиталБанк"

Решением суда от 26.03.2018 "ПартнерКапиталБанк" (АО) ликвидировано, ликвидатором "ПартнерКапиталБанк" (АО) назначена Государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов".

Определением суда от 04.02.2019 отказано ПАО Банк "ФК Открытие" во включении требований в реестр требований кредиторов в размере 36 300 000 руб.

ПАО Банк "ФК Открытие" не согласилось с определением суда, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, включить заявленные требования в реестр требований кредиторов должника.

Ликвидатор АО "ПартнерКапиталБанк" представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ПАО Банк "ФК Открытие" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил суд ее удовлетворить.

Представитель ликвидатора АО "ПартнерКапиталБанк" возражал против ее удовлетворения, указывая на законность определения суда.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

В апелляционной жалобе заявитель приводит следующие доводы.

В соответствии с положениями Закона о бухгалтерском учете руководитель организации обязан обеспечить ведение бухгалтерского учета надлежащим образом и соответственно отображать все необходимые сведения по учету банковской гарантии, в связи с чем отсутствие в бухгалтерском балансе должника спорной задолженности по банковской гарантии свидетельствует о ненадлежащем ведении бухгалтерского учета самим должником и не может являться основанием для отказа во включении в реестр требований кредиторов должника; вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Истерн-Бурение" не обращалось в суд с заявлением о выдаче банковской гарантии, не может служить основанием для отказа в удовлетворении требования, поскольку гарант и принципал являются аффилированными лицами, контролируемыми братьями Новаовыми Гарилом и Станислоавом, факт аффилированности свидетельствует о том, что наличие или отсутствие просьбы о выдаче банковской гарантии не имеет правового значения, поскольку такая просьба носила бы формальный характер; вывод суда первой инстанции о том, что коллегиальные органы банка не принимали решение о выдаче ООО "Истерн-Бурение" банковской гарантии не может быть положен в основу отказа в удовлетворении заявленного требования, поскольку для совершения сделки по выдаче банковской гарантии не требуется предварительного одобрения коллегиальными органами должника; ПАО "Банк ФК "Открытие" не знало и не должно было знать об 3установлкенныхь учредительными документами должника ограничениях полномочий на совершение сделки по выдаче банковской гарантии, что соответствует разъяснениям, изложенным в п. 22 постановления Пленума ВАС РФ от 23.06.2015 N 25; то обстоятельство, что лицо, фактически управлявшее должником и принципалом, не уплатили комиссии. За выдачу банковской гарантии, не свидетельствует о ее недействительности, и не может являться основанием для отказа в удовлетворении требования, поскольку выдача банковской гарантии предусматривает уплату комиссии, отчего должник и принципал отказались; вывод суда о том, что срок банковской гарантии истек и банк не заявлял соответствующее требование к должнику, является необоснованным, банковская гарантия выдавалась на срок до 03.05.2018, банк предъявил требование к должнику (гаранту)и 24.11ю.2017. Письмом от 11.12.2017 должник ответил об отказе в выплате банковской гарантии; вывод суда о противоправной цели по выдаче гарантии противоречит существу отношений по ее выдаче, поскольку гарантия изначально выдавалась для обеспечения обязательств ООО "Истерн-Бурение", выводы суда о наличии личных связей Новаховых с руководством ОАО "Ханты-Мансийский банк" сделаны в отсутствие надлежащих доказательств; в материалах дела отсутствуют доказательства злоупотребления правом со стороны банка.

Суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены определения суда.

Материалами дела подтверждаются доводы ликвидатора о том, что коллегиальные органы, акционеры должника не знали о существовании указанной гарантии. С 2015 года банк никому не выдавал гарантии, сделка не относилась к обычной хозяйственной деятельности банка.

Последний счет для учета операций банковских гарантий, открытый в банке, был закрыт 31.03.2015. За период с 01.04.2015 по 26.03.2018 банковские гарантии банком не выдавались.

В бухгалтерском балансе по состоянию на 01.02.2017 за 2016 год в IV главе строке 37 "выданные кредитной организацией" гарантии и поручительства" отражен 0.

В отчете о финансовых результатах по состоянию на 01.10.2016 в разделе 7 "Комиссионные и аналогичные доходы" в строке 5 "Доходы от операций по выдаче банковских гарантий" отражены нули.

При проведении аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2016 год установлено, что в отчетности достоверно отражены все движения денежных средств и финансовая деятельность, что подтверждается приобщенным аудиторским заключением от 27.04.2017.

Резервы при выдаче банковской гарантии не создавались банком (Положением Банка России от 20.03.2006 N 283-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по обязательствам по выданным банковским гарантиям осуществляется в соответствии с Положением Банка России N 283-П.

ООО "Истерн-Бурение" не обращалось к банку с просьбой выдать банковскую гарантию и не передавало комплект документов, который должен был бы оцениваться кредитным комитетом.

Кредитная организация составляет и представляет в Банк России отчетность о своей деятельности по формам, в порядке и сроки, которые устанавливаются Банком России (ст. 43 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 (ред. от 03.08.2018) "О банках и банковской деятельности").

Указанная отчетность подлежит раскрытию и проверке со стороны Банка России.

Таким образом, оснований не доверять данным, отраженным в бухгалтерской и финансовой отчетности, которая проверена Банком России и аудиторами, нет.

Кредитор не представил доказательств того, что отсутствие в отчетности банка сведений о гарантии является следствием ошибки бухгалтера.

ПАО Банк "ФК Открытие" полагает, что отсутствие формальной письменной просьбы принципала к должнику о выдаче банковской гарантии не может являться основанием для отказа в удовлетворении требований, т.к. аффилированные лица действовали своей волей и в своем интересе.

Понятие "формальная письменная просьба" отсутствует в действующем законодательстве Российской Федерации. Напротив, для кредитных организаций, как субъектов, обладающей специальной правоспособностью, законодателем установлены правила осуществления банковских операций и ряд ограничений (часть 5 статьи 5 Закона о банках и банковской деятельности.

Проведение банковских операций должно соответствовать Гражданскому Кодексу РФ и законодательству, регламентирующему нормы банковского хозяйствования.

Выдача банковской (независимой) гарантии является для кредитной организации типичной банковской операцией (пункт 8 части 1 статьи 5 Закона о банках и банковской деятельности).

Вместе с тем деятельность кредитной организации исходя из ее уставных задач имеет своей основной целью извлечение прибыли, равно как и деятельность любого коммерческого юридического лица (часть 1 статьи деятельности, статья 50 Гражданского кодекса Российский Федерации).

Применительно к выдаче банковских гарантий это подразумевает следующее.

Как правило, такая гарантия выдается на основании и во исполнение соглашения, заключаемого между гарантом и принципалом. По аналогии с тем, как исчисляется размер

страховой премии, банк также исчисляет экономически обоснованный тариф (комиссию, премию) за выдачу гарантии, принимая во внимание сопутствующие подобной сделке риски: независимость гарантии от обеспечиваемого обязательства ( в том числе от его действительности - пункт 1 статьи 368, статья 370 Гражданского кодекса Российской Федерации), наличие регрессного требования к принципалу по осуществлении выплаты (статья 379 данного Кодекса), платежеспособность принципала, наличие обеспечения по регрессному требованию и т.д.

Недобросовестность бенефициара, в частности, когда он знал или должен был знать о вреде от соответствующей сделки, либо когда он находился в сговоре с гарантом (кем-либо из лиц, входящих в органы управления) с целью вывода активов из банка может служить основанием для признания следки недействительной.

Выдача гарантии в обеспечение обязательств неплатежеспособного лица в условиях отсутствия обеспечения по регрессному требованию и при отсутствии вознаграждения от принципала не может быть квалифицировано в качестве обычной хозяйственной деятельности кредитной организации. В подобной ситуации бенефициар, как правило, должен понимать, что получение гарантии в обеспечение исполнения обязательства своего неплатежеспособного контрагента не может не являться подозрительным, с точки зрения любого участника гражданского оборота, преследующего извлечения прибыли в качестве основной цели.

Довод заявителя апелляционной жалобы со ссылкой на постановление Пленума ВАС РФ N 14 от 23.02.2012 о том, что гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, подлежит отклонению, поскольку п. 2 указанного постановления содержит ссылку на недействующее положение ст. 421 ГК РФ, ВАС РФ применил институт "свободы договора" в определенном контексте, а именно в вопросе срока банковской гарантии, м еньшем, чем срок исполнения обеспеченного обязательства; кредитором не учтен абзац 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ, согласно которому гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закон; и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства; в настоящем споре усматривается воля не банка, а группы аффилированных лиц с семьей Новаховых, т.е. личный интерес отдельных лиц, интересы акционеров и кредиторов при этом не учитывались.

ПАО Банк "ФК Открытие" указывает в апелляционной жалобе, что одобрение коллегиальных органов не требовалось, тая как сделка совершена в интересах заинтересованного лица (подп. 1 п. 2 ст. 81 ФЗ "Об акционерных обществах").

Однако кредитором не учтено, что положение закона, на которое он ссылается, принято после даты банковской гарантии Федеральным законом от 03.07.2016 N 343-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность" (п. в) ст. 1), который начал свое действие 01.01.2017.

Кроме обязательности коллегиального одобрения сделки в случае заинтересованности, судом были установлены обязательства согласования в иных случаях:

наблюдательный совет банка: одобрение сделки со связанными лицами на сумму, превышающую 3 % процента от собственных средств капитала) банка на последнюю (отчетную дату, предшествующую дате совершения соответствующей сделки, (пп. 15), п. 3.2. Положения о наблюдательном совете банка ( т. 7, л.д. 36);

правление банка: принятие решения о проведении банковских операций и сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности банка, на сумму 5 и более процентов собственных средств (капитала) банка на последнюю отчетную дату, предшествующей дате совершения соответствующей операции (рп. 7 п. 9.7. устава, том 7, л.д. 27-29);

комитет кредиторов: целью работы проведения активных операций в условиях оптимального для банка соотношения "доходности и риска", т.е. обеспечение сочетания доходности текущих операций с минимизацией потерь от их реализации.

Касательно всех банковских операций комитет принимает решения о предоставлении (непредоставлении) кредита (который приравнивается к понятию ссуды, банковской гарантии), и/или утверждении (изменении) условий кредитной сделки.

В силу п. 2.3. вопросы, отнесенные к компетенции комитета, являются его исключительной компетенцией. В случае, если для совершения утвержденных комитетом операций требуется в соответствии с действующим законодательством и Уставом банка одобрение правления банка, проведение таких операций осуществляется исключительно после получения соответствующего одобрения, (п. 5.5. и п.2.2.7 Положения о кредитном комитете, том 7, л.д. 31-34).

По состоянию на 31.03.2016 размер собственных средств (капитала) банка составил 578 842 000 рублей. Размер банковской гарантии составил 6,27 % от стоимости капитала, следовательно, выдача и согласование банковской гарантии относилась к компетенции правления банка, наблюдательного совета, а также кредитного комитета, так как банковская гарантия - это разновидность кредитных продуктов.

ПАО Банк "ФК Открытие" не представило доказательств согласования предоставления банковской гарантии с перечисленными коллегиальными органами.

Кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим 3 Федеральным законом (ст. 1 ФЗ N 395-1 "О банках и банковской деятельности").

Правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, Федеральным законом "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России), другими федеральными законами, нормативными актами Банка России (абз. 2 ст. I 2 ФЗ N 395-1).

Кредитор ПАО Банк "ФК Открытие" является кредитной организацией, следовательно, он обязан знать и исполнять указания, инструкции, положения, принятые Банком России.

Указанием Банка России от 09.02.2009 N 2181-У (ред. от 25.11.2013) "О порядке представления кредитными организациями информации и документов уполномоченным представителям Банка России" установлено, что руководитель кредитной организации обязан представлять уполномоченному представителю Банка России информацию и документы о планируемых к осуществлению и совершенных видах сделок (операций): связанных с распоряжением иным имуществом кредитной организации, в том числе активами, являющимися обеспечением кредитов Банка России, включая активы, по которым имеются встречные обязательства кредитной организации перед организацией - заемщиком, с получением и выдачей кредитов и займов (в том числе кредитов Банка России), выдачей гарантий и поручительств, уступкой прав требований, принятием и прощением долга, новацией, отступным, а также с учреждением доверительного управления с заинтересованными или аффилированными в отношении кредитной организации лицами, определяемыми в соответствии с федеральным законом, либо с лицами, в отношении которых кредитная организация в соответствии с федеральным законом является заинтересованным лицом, либо с лицами, в отношении которых кредитная организация имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые их органами управления, либо с лицами, которые имеют возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации.

Руководитель кредитной организации обязан представлять уполномоченному представителю Банка России информацию и документы, которые касаются деятельности кредитной организации по вопросам кредитования, в том числе об осуществленных и планируемых объемах кредитования и его условиях, и по вопросам предоставления гарантий, управления активами и пассивами (требованиями и обязательствами), а именно: протоколы заседаний органов управления кредитной организации, а также органов кредитной организации, принимающих решения по вопросам кредитования, управления ее активами и пассивами; бухгалтерскую отчетность заемщиков, эмитентов, принципалов, должников или ее отдельные разделы (показатели), иные документы, предоставленные указанными лицами для оценки их финансового положения.

В соответствии с п. 16 письма Банка России от 13.09.2005 N 119-Т "О современных подходах к организации корпоративного управления в кредитных организациях", в рекомендациях Базельского комитета по банковскому надзору "Совершенствование корпоративного управления в кредитных организациях" особо отмечается важность соблюдения в деятельности исполнительных органов кредитных организаций принципа коллегиальности принятия решений.

К исключительной компетенции коллегиального исполнительного органа целесообразно относить принятие решений о проведении сделок со связанными лицами, может выноситься на рассмотрение совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации в случае превышения суммы такой сделки 3 процентов капитала кредитной организации.

В пунктах 4, 11 перечня основных вопросов, связанных с осуществлением внутреннего контроля, по которым кредитная организация должна принять внутренние документы, являющимся приложением к Положению Банка России от 16.12.2003 N 242-П "Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах" сказано, что в кредитной организации должен быть установлен порядок осуществления кредитования связанных лиц, выдача банковских гарантий.

В порядке выдачи банковской гарантии предусмотрены следующие условия: за выдачу гарантии принципал уплачивает банку вознаграждение в соответствии с утвержденными в банке тарифами; гарантии выдаются банком на основании соглашений о выдаче банковских гарантий, заключенных между банком и принципалами; заявки клиентов на предоставление гарантии в установленном порядке рассматриваются в планово-экономическом отдела и направляются на утверждение кредитного комитета банка (правления банка); решение о предоставлении гарантии принимается кредитным комитетом или правлением банка с учетом лимитов и ограничений, установленных Банком России; в случае положительного решения банк заключает с клиентом соглашение о выдаче гарантии либо генеральное соглашение о выдаче банковской гарантии.

При необходимости оформляется договор залога или договор поручительства; после уплаты принципалом вознаграждения банк выдает под расписку оригинал гарантии уполномоченному лицу принципала для дальнейшей ее передачи бенефициару. (В настоящем случае гражданка Русанова И.Г., превысив полномочия (ст. 183 ГК РФ), отдала гарантию не принципалу, а неизвестному лицу от бенефициара).

Отсюда следует, что любая кредитная организация обязана оценивать финансовое положение принципала, коллегиально принимать решение о выдаче гарантии, отчитываться о совершенных или планируемых операциях Банку России.

Согласно пп.16 п. 12.14 Устава ПАО Банк "ФК Открытие" Наблюдательный Совет Банка должен согласовывать совершение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, и крупных сделок в случаях, предусмотренных ФЗ "Об акционерных обществах".

На дату банковской гарантии 24.06.2016 принципал ООО "Истерн-Бурения" уже имел просроченный долг перед бенефициаром ПАО "Ханты-Мансийский банк Открытие".

Принципал на дату банковской гарантии имел признаки неплатежеспособности: 21.12.2016 ИФНС России N 31 по г. Москве направило в Арбитражный суд города Москвы заявление о признании должника ООО "Истерн-Бурение" банкротом.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2017 по делу N А40-253465/16-177-299Б ООО "Истерн-Бурение" признано банкротом. Задолженность перед ПАО "ФК Открытие" в размере 766 258 855,82 рублей признана судом обоснованной. По итогам 2015 года ООО "Истерн-Бурение" имело убыток в размере -150.215.000 рублей, денежные потоки складывались в основном из полученных кредитов и займов, было привлечено 1.342.784.000 рублей заемных средств, имели место отложенные налоговые обязательства.

Проверка ООО "Истерн-Бурение" на наличие признаков банкротства в краткосрочном периоде по итогам 2015 года показала, что фирма испытывала недостаток собственных средств, необходимых для финансовой устойчивости, восстановление приемлемого уровня собственных средств в ближайшие полгода маловероятны. Следовательно, отсутствовала экономическая целесообразность в выдаче такой гарантии. Банк не мог дать банковскую гарантию заемщику, который фактически уже не платил на момент выдачи гарантии, это изначально было бы убыточной сделкой.

Таким образом, ПАО Банк "ФК Открытие" должен был знать о правилах одобрения сделок в кредитных организациях, должен был проявить добросовестность и разумность во исполнение требований ст. 10 ГК РФ, запросить документы, подтверждающие одобрение коллегиальным органом сделки, но этого не сделал. Как уже отмечалось, в подобной ситуации бенефициар, как правило, должен понимать, что получение гарантии в обеспечение исполнения обязательства своего неплатежеспособного контрагента не может не являться подозрительным с точки зрения любого участника гражданского оборота, преследующего извлечение прибыли в качестве основной цели.

Данное утверждение согласуется с позицией Верховного Суда, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 12.02.2018 N 305-ЭС17-13572 по делу N А40-183445/2016.

ПАО Банк "ФК Открытие" высказывает предположение, что договоренность родных братьев о невыплате комиссии за гарантию не может лишать банк(кредитора) права на получение удовлетворения.

Кредитор неверно трактует позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в постановлении от 11.02.2014. В указанном постановлении речь идет о хозяйственных связях основного и дочернего общества, которые обусловили экономическую целесообразность заключения договоров.

Принципал ООО "Истерн-Бурение" не является дочерней компанией банка, не действовали в договоре простого товарищества, не участвовали в капиталах друг друга. Между коммерческими организациями договор об отчуждении исключительного права будет всегда возмездным, поскольку дарение между юридическими лицами запрещено согласно пп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ.

ПАО Банк "ФК Открытие" фактически в жалобе признает, что это была договоренность родных братьев о безвозмездности гарантии.

То есть непосредственно для банка экономической выгоды не было.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что выводы суда в части истечения срока банковской гарантии не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Письма от 24.11.2017, от 11.12.2017 об уплате денежной суммы представлены в суд в виде копий, оригиналы не продемонстрированы, почтовые квитанции, описи и почтовое уведомление о получении банком требования, которые бы подтвердили факт получения АО "ПартнерКапиталБанк" требования и копии банковской гарантии.

В пункте 2 статьи 374 Кодекса определено, что требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

На основании пункта 1 статьи 376 Кодекса гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.

Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана (подпункт 2 пункта 1 статьи 378 Кодекса).

Согласно п. 3.4. банковской гарантии N 1 от 24.06.2016 датой предъявления требования бенефициара с прилагаемыми к нему документами считается дата их получения гарантом, а именно: при направлении требования бенефициара и приложенных к нему документов по почте - дата расписки гаранта в почтовом уведомлении о вручении, при передаче требования бенефициара и приложенных к нему документов уполномоченному представителю гаранта - дата расписки уполномоченного представителя гаранта в получении требования бенефициара и приложенных к нему документов.

Таким образом, суд верно применил п. 3.4 договора, ст. 376, 374 ГК РФ, и в отсутствие доказательств передачи требования с копией банковской гарантии должнику, установил, что несмотря на то, что банковская гарантия не выдавалась банком, обязательство банка перед заявителем по независимой гарантии прекращено. По мнению заявителя, вывод суда о противоправной цели выдачи банковской гарантии противоречит существу банковской гарантии.

Исходя из ст. 10 ГК РФ к злоупотреблению правом относятся как осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, так и действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.

С учетом всех обстоятельств, установленных судом, ПАО Банк "ФК Открытие" не могло не знать о противоправной цели сделки.

По мнению кредитора, наличие корпоративных связей семьи Новаховых с руководящим составом ОАО "Хаты-Мансийский Банк" не доказано.

Между тем данное обстоятельство не устанавливалось судом. Суд указал на наличие личных связей.

Новахову Геннадию Гавриловичу и его аффилированным лицам было выдано более 10 миллиардов рублей (10 873 400 936) Банком "ФК Открытие", которые не были возвращены, при этом обеспечение было предоставлено в размере не более, чем 30 % (Определения судов и реестры требований кредиторов, подтверждающие размер требований Банка "ФК Открытие" - том 9, л.д. 121-121,147). Самому Новахову Г.Г. банк выдал кредит на сумму 7 232 991 897,59 рублей, из них только 2,6 млрд. были обеспечены залогом, а 4,7 млрд. руб. ничем не были обеспечены. Нникто из группы лиц, получивших кредиты, не погасил их Банку "ФК Открытие". Обоснован при таких обстоятельствах довод ликвидатора о том, что это обстоятельство указывает на наличие личных связей семьи Новаховых с руководящим составом ОАО "Ханты-Мансийский Банк "Открытие".

ПАО Банк "ФК Открытие" полагает, что в его действиях отсутствует факт злоупотребления правом в связи с отсутствием объективных причин.

Злоупотребление правом - институт, доказывание которого не может обусловливаться конкретным перечнем письменных или иных доказательств в силу своей природы.

Злоупотребление правом может быть выявлено на основе совокупности обстоятельств, характеризующих отсутствие признаков добросовестности и разумности в действиях (бездействиях) контрагента.

Злоупотребление правом имеет место в случае, когда субъект поступает вопреки норме, предоставляющей ему соответствующее право, не соотносит поведение с интересами общества и государства, не исполняет корреспондирующую данному праву юридическую обязанность (Определение Верховного Суда РФ от 03.02.2015 N 32-КГ14-17).

Назначение субъективного права состоит в предоставлении уполномоченному субъекту (в данном случае кредитной организации ПАО Банк "ФК Открытие") юридически гарантированной возможности удовлетворять потребности, не нарушая при этом интересов других лиц, общества и государства.

Если субъективное право осуществляется в противоречии с назначением, происходит конфликт между интересами общества и конкретного лица.

Для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (угрозы наступления) любого из перечисленных в законодательстве последствий (позиция ВС РФ, ВАС РФ).

Банковская гарантия датирована 24.06.2016, договор о присоединении и передаточный акт между ПАО "Ханты-Мансийский банк Открытие и ПАО Банк "ФК Открытие" утверждены 15.06.2016 внеочередным общим собранием акционеров ПАО "Ханты-Мансийский банк Открытие" (протокол N 66) и 16.06.2016 собранием акционеров ПАО Банк "ФК Открытие" (протокол N 3). На дату составления банковской гарантии все имеющиеся права ПАО "Ханты-Мансийский Банк Открытие" уже были переданы ПАО Банк "ФК Открытие" в связи с реорганизацией в форме присоединения к другому лицу. Следовательно, лицо, действующее от имени ПАО "Ханты-Мансийский банк Открытие", принимало банковскую гарантию от должника в отсутствие соответствующих полномочий.

Договор кредитной линии N 0092-ЛВ/15-0054 от 27.11.2015 и дополнительные соглашения к нему N 1 от 28.01.2016 и N 2 от 28.04.2016 не содержит сведений о банковской гарантии.

Вместе с тем указанные документы содержат сведения о поручительстве аффилированных лиц банка и передаче недвижимого имущества в залог.

Следовательно, у бенефициара (кредитора) и принципала ООО "Истерн-Бурение" не было намерения применить такой способ обеспечения как банковская гарантия.

В гражданско-правовых отношениях принято, что субъекты как правило проявляют должную осмотрительность: запрашивают у контрагента учредительные документы, решения коллегиальных органов об одобрении сделок.

ПАО Банк "ФК Открытие", являясь специальным субъектом, знало о принципе коллегиальности принятия решений в деятельности кредитных организаций (письмо Банка России от 13.09.2005 N 119-Т).

Перечисленные обстоятельства свидетельствует о том, что кредитор не проявлял разумности и добросовестности, принимая банковскую гарантию.

Добросовестность сторон договора выражается в том, что стороны должны учитывать интересы друг друга с целью достижения взаимовыгодного урегулирования отношений, раскрывать всю имеющую значение для адекватного разрешения ситуации информацию, не злоупотребляя предоставленными законом или договором правами.

Требование добросовестности неразрывно связано с требованием разумности: Разумность является внутренним пределом усмотрения правоприменителя при определении содержания оценочного понятия, с другой стороны, выступает в качестве масштаба судебного усмотрения при внешней оценке поведения участника гражданского правоотношения при реализации нормы с оценочным понятием.

Добросовестный участник гражданского оборота должен предвидеть те неблагоприятные последствия своих действий, которые может и должен предвидеть любой разумный субъект гражданского оборота, то есть разумно предвидимые последствия. Содержанием такого принципа права, как разумность, является баланс интересов и целесообразность действий субъектов в правовом регулировании.

Суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что намерение получить денежные средства за счет конкурсной массы ликвидируемого банка в составе третьей очереди реестра требований кредиторов безусловно посягает также на публичные интересы, поскольку выплата кредиторской задолженности, подлежащей включению в третью очередь реестра требований кредиторов, влияет на интересы третьих лиц - кредиторов должника, которые включены за реестр, поскольку возможность получения ими денежных средств уменьшается, может негативно повлиять на процедуры ликвидации в целом, вплоть до перехода в процедуру банкротства.

Спорная банковская гарантия оформлена в преддверии возбуждения производства по делу о его банкротстве принципала ООО "Истер-Бурение" и непосредственно самого должника (дела о ликвидации) - АО "ПартнерКапиталБанк" в целях формирования фиктивной задолженности, получения предпочтения перед другими кредиторами в ущерб интересам должника, конкурсных кредиторов, акционеров банка, что свидетельствует о злоупотреблении правом.

Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку.

Определение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2019 по делу N А40-33204/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ПАО Банк "ФК Открытие" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

П.А. Порывкин О.И. Шведко