Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2019 г. N 08АП-1174/19

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 8 августа 2019 г. N С01-646/2019 по делу N А75-15069/2018 настоящее постановление отменено

город Омск

28 марта 2019 г.

Дело N А75-15069/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетериной Н.В.

судей Семёновой Т.П., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Набиевым М.З.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-1174/2019, 08АП-1410/2019) общества с ограниченной ответственностью "Ритейл" и акционерного общества "Торговый дом "Перекресток" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 20.12.2018 по делу N А75-15069/2018 (судья Никонова Е.А.) по иску акционерного общества "Торговый дом "Перекресток" (ОГРН 1027700034493, ИНН 7728029110) к обществу с ограниченной ответственностью "Ритейл" (ОГРН 1148622000581, ИНН 8622025485) при участии в деле в качестве третьего лица, индивидуального предпринимателя Масалаба Олега Александровича, о взыскании 3 000 000 руб. и обязании прекратить незаконное использование товарного знака,

при участии в судебном заседании представителя акционерного общества "Торговый дом "Перекресток" - Коренухина Е.С. (паспорт, по доверенности N 14242374/2018 от 06.08.2018 сроком действия по 06.08.2019),

установил:

акционерное общество "Торговый дом "Перекресток" (далее - АО "Торговый дом "Перекресток", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Ритейл" (далее - ООО "Ритейл", ответчик) об обязании прекратить незаконное использование товарного знака N 553596, принадлежащего АО "Торговый дом "Перекресток", на любых носителях, в том числе демонтировать вывески "Перекресток" с фасада магазина, а также всю внутреннюю навигацию магазина с использованием элементов фирменного стиля универсама "Перекресток" (указатели отделов, информационный стенд и т.д.) из помещения магазина, а также взыскать денежную компенсацию за нарушение исключительного права на товарный знак в размере 3 000 000 руб.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 20.12.2018 по делу N А75-15069/2018 исковые требования удовлетворены частично: с ООО "Ритейл" в пользу АО "Торговый дом "Перекресток" взыскана денежная компенсация за нарушение исключительного права на товарный знак в размере 50 000 руб., а так же судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 733 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, стороны обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ответчик указывает на то, что истцом не направлена копия иска; не доказано расположение спорных вывесок в период с 02.06.2018 по 23.07.2018, на фото дата не указана, а, значит, не доказан факт нарушения ответчиком права на товарный знак.

Истец в свою очередь настаивает на удовлетворении иска в полном объеме, указывает на наличие сходства до степени смешения между товарным знаком истца и обозначением ответчика (идентично словесное обозначение и звучание, графическое сходство - написаны кириллицей), что подтверждено определением комиссии УФАС по ХМАО-Югре от 14.11.2018; суд необоснованно снизил размер компенсации, не рассмотрел требование о защите права на коммерческое обозначение.

От ООО "Ритейл" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу АО "Торговый дом "Перекресток".

От АО "Торговый дом "Перекресток" поступили письменные пояснения по апелляционной жалобе ООО "Ритейл", озвученные в судебном заседании.

Отзыв и письменные пояснения приобщены к материалам дела.

До начала судебного заседания от АО "Торговый дом "Перекресток" поступило письменное ходатайство о приобщении решения ФАС от 26.12.2018 о признании действий ООО "Ритейл" противоправными, которое в порядке части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) приобщено к материалам дела.

ООО "Ритейл", извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. Руководствуясь статьями 123, 156, 266 АПК РФ, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционные жалобы при данной явке.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив исковые требования в полном объеме.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, АО "Торговый дом "Перекресток" является обладателем исключительного права на товарный знак включающий комбинацию изобразительного элемента (стилизованное изображение листка клевера) и словесного обозначения (надпись "Перекресток"), цветовое сочетание: зеленый, салатовый, белый, темно-зеленый, светло- зеленый) (в том, числе в отношении товаров 29 класса МКТУ), что подтверждается свидетельством на товарный знак (знак обслуживания) N 553596 (л.д. 15), зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 02.10.2015, приоритет товарного знака 05.06.2014, срок действия регистрации истекает 05.06.2024.

По доводам истца ответчик нарушает исключительное право на товарный знак "Перекресток", путем использования его в предпринимательской деятельности, а именно на вывеске, расположенной на фасаде магазина, по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, Березовский р-он, пос. Светлый, ул. Набережная, д. 110, а так же внутренней навигации магазина.

В качестве доказательства заявленных доводов истец представил фотографии наружных рекламных вывесок (л.д. 11-13), содержащих наименование "Перекресток" с дополнительными надписями "магазин" и "супермаркет" с указанием даты 02.06.2018, вывески включающие комбинацию изобразительного элемента (стилизованное изображение листка клевера) и словесного обозначения (надпись "Перекресток"), а так же кассовый чек от 09.06.2018, подтверждающий приобретение товара в магазине по адресу: п. Светлый, ул. Набережная, д. 110, магазин "Перекресток", ИНН 8622025485 (л.д. 9, 10).

Ответчик осуществляет предпринимательскую деятельность путем продажи товаров в здании магазина (нежилом помещении), расположенном по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, Березовский р-он, пос. Светлый, ул. Набережная, д. 110, арендуемом у индивидуального предпринимателя Масалаб О.А., что подтверждается договором аренды от 14.02.2018 N 5.

28.06.2018 истец направил ответчику претензию о прекращении незаконного использования товарного знака.

С ответом на претензию от 23.07.2018 ответчиком представлено фото с изображением используемых вывесок на объекте по указанному адресу, на которых размещено комбинированное обозначение, включающее словесный элемент "Перекресток магазин" и изобразительный элемент (стилизованное изображение трех вытянутых листков в круге с надписями: высокое качество, низкая цена).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что нарушение права истца на товарный знак подтверждено в период с 02.06.2018 (фотофиксация истца) по 23.07.2018 (фотофиксация ответчика), справедливая и соразмерная последствиям допущенного ответчиком нарушения компенсация составляет 50 000 руб.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, удовлетворившего исковые требования в указанной части, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу пункта 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) право на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ).

Основное предназначение товарного знака - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Согласно пункту 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Характерной особенностью правового режима использования товарного знака является почти полное отсутствие ограничений исключительного права правообладателя.

В пункте 3 статьи 1484 ГК РФ предусмотрено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров (услуг), если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

На основании статьи 9 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (ратифицированной СССР 01.07.1965) правообладатель имеет право на охрану принадлежащего ему товарного знака.

Согласно статье 10-bis вышеуказанной Конвенции "(3)... подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента".

Как следует из искового заявления, основанием предъявления истцом заявленных требований послужило использование ответчиком обозначений, сходных до степени смешения с товарным знаком, принадлежащим истцу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными названным Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Лицо, нарушившее исключительное право на товарный знак при выполнении работ или оказании услуг, обязано удалить товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение с материалов, которыми сопровождается выполнение таких работ или оказание услуг, в том числе с документации, рекламы, вывесок (пункт 3 статьи 1515 ГК РФ).

В силу подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 43.2 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения.

Согласно статье 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Право истца на товарный знак N 553596 подтверждено материалами дела и ответчиком не оспаривается.

Ответчик указывает на недоказанность факта нарушения права истца.

В настоящем случае апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции относительно того, что истцом доказан факт нарушения права на товарный знак "Перекресток", поскольку вывеска, изображенная на фото, датированном 02.06.2018, сходна до степени смешения с товарным знаком истца: идентичное графическое изображение как самого слова (шрифт, стилизованное изображение буквы "е"), так и графического изображения из четырех элементов в форме лепестков.

При этом на фотографиях зафиксирован адрес; факт выезда представителя истца на место нахождения магазина ответчика подтверждается кассовым чеком, выданным в подтверждение совершенной покупки. Расхождения в датах на фотографиях и кассовом чеке объясняются тем, что о нарушении своих прав истец, согласно неопровергнутым пояснениям последнего, узнал из фотографий, присланных на его электронный адрес неизвестным лицом. Кроме того, исходя из даты заключения договора аренды магазина, торговую деятельность на тот момент по спорному адресу осуществлял ответчик, что также следует из кассового чека.

Ответчик, в свою очередь, представил фотографии вывесок на том же магазине, приложенных в качестве опровержения факта нарушения прав истца к претензии, датированной 23.07.2018.

Таким образом, судом первой инстанции правильно определен период использования ответчиком в своей деятельности обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца.

Доказательств более раннего устранения данного нарушения ответчиком не представлено.

Доводы ответчика о том, что не доказано использование вывески сходной до степени смешения с товарным в указанный период отклоняется, поскольку не представлены доказательства в опровержение доказательств, представленных истцом. Так, не представлены доказательства того, в каком виде принят магазин арендатором от арендодателя, доказательства даты демонтажа / монтажа вывески (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Истцом также представлена фотография иной вывески, датированная 15.08.2018 (л.д. 13).

Что касается обозначений, использованных ответчиком на новых вывесках, размещенных на магазине, то суд апелляционной инстанции полагает, таковые имеющие иное графическое изображение: другой символ (три волнистые линии в круге с надписью "высокое качество низкая цена"), другое графическое исполнение надписи "Перекресток" (первая буква заглавная, другой шрифт и цвет) (л.д. 111-112).

Таким образом, апелляционный суд исходит из того, что право на товарный знак нарушено, но нарушение устранено после обращения правообладателя.

Довод истца о том, что "новая" вывеска ответчика также нарушает его права на товарный знак отклоняется в связи со следующим.

Пунктом 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482), установлено, что обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В пункте 42 Правил N 482 указано, что словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

В настоящем случае истец указывает на графическое, смысловое и фонетическое сходство обозначения ответчика и товарного знака истца.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется, а, следовательно, экспертиза по таким вопросам не проводится (пункт 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122).

Для установления факта нарушения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначения и товарного знака обычным потребителем соответствующих товаров (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 N 307-ЭС16-881 по делу N А56-62226/2014).

Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия (пункт 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015).

Вероятность смешения имеет место, если обозначение может восприниматься в качестве конкретного товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06).

Вероятность смешения зависит от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров (определения Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 и от 05.12.2017 N 300-КГ17-12023). При этом такая вероятность может иметь место и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров, а также при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) обозначения и товарного знака.

При этом вероятность смешения зависит не только от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров, но и от иных факторов, в том числе от того, используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров, от длительности и объема использования товарного знака правообладателем (определения Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 и от 05.12.2017 N 300-КГ17-12023), от степени известности, узнаваемости товарного знака (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06), от степени внимательности потребителей (зависящей в том числе от категории товаров и их цены) и наличия у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 3691/06). При выявлении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Применительно к спорным обозначению и товарному знаку апелляционный суд наличие сходства до степени смешения не усматривает, поскольку таковые представляют собой комбинацию словесных и изобразительного элементов.

При этом графическое (визуальное) сходство отсутствует, так как изобразительные элементы полностью не соответствуют друг другу, в том числе по причине включения в такой элемент обозначения ответчика надписи "высокое качество низкая цена"; словесный элемент, несмотря на исполнение в кириллице, также имеет расхождения: использованы различные шрифты и оттенки цвета, заглавные и строчные буквы в обозначении ответчика, стилизованны разные буквы слова.

Таким образом, сравниваемые объекты являются визуально различными.

При этом семантическое и фонетическое сходство объектов имеет место.

Вместе с тем апелляционный суд учитывает следующее.

Магазин ответчика с названием "Перекресток" расположен в поселке Светлый Березовского района ХМАО-Югры, посёлок в Берёзовском районе Ханты-Мансийского автономного округа - Югры России входит в состав сельского поселения Светлый, население на 1 января 2008 года составляло 1627 человек (https://ru.wikipedia.org/wiki/...).

Истец не указывает, что в данном населенном пункте имеются супермаркеты или магазины, принадлежащие ему или его партнерам по концессионным соглашениям.

Использование навигации на спорном объекте как в сети магазинов "Перекресток" материалами дела не подтверждается, ответчик это отрицает. Также из материалов дела не следует, что ответчик использует какие-либо программы лояльности для привлечения покупателей, аналогичные сети магазинов истца.

Соответственно отсутствует вероятность того, что у жителей сельского поселения Светлый возникнет смешение лиц, осуществляющих торговую деятельность под спорным обозначением, и они отдадут предпочтение магазину ответчика из-за его названия.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд исходит из того, что нарушение права на товарный знак N 553596, принадлежащий истцу, прекратилось с размещением на магазине ответчика новой вывески.

При определении размера компенсации суд первой инстанции учел невысокую стоимость реализованного товара, отсутствие негативных последствий для правообладателя в связи с совершенными ответчиком нарушениями его исключительных прав, кратковременность правонарушения, его добровольное устранение, необходимость сохранения баланса прав и законных интересов сторон, посчитал, что справедливая и соразмерная последствиям допущенного ответчиком нарушения компенсация составит 50 000 руб.

Довод ответчика о том, что при определении компенсации следует применить двухкратную ставку паушального платежа по договору коммерческой концессии от 19.08.2016 N 8-3 с ООО "Фуд-Корт" отклонен ввиду значительной разницы места расположения магазина (городская местность, его площадь (площадь торгового зала до 1 600 кв.м).

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции в данной части, учитывает следующее.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных этим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных тем же Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Истцом при обращении в суд с настоящим исковым заявлением избран вид компенсации, предусмотренный подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, заявлена сумма компенсации в размере 3 000 000 руб. исходя из размера паушального платежа по договору коммерческой концессии от 19.08.2016 N 8-3.

Однако следует учитывать, что по обозначенному договору право использования товарного знака предоставлено истцом на 7 лет (пункты 3.1, 3.2), в то время как материалами настоящего дела подтверждается пользование ответчиком вывески с изображением, сходным до степени смешения с товарным знаком истца непродолжительное время (52 дня - с 02.06.2018 по 23.07.2018), соответственно двукратная стоимость платежа за обозначенный период составит 61 056 руб. 75 коп. (3000000 руб./ 7 лет х 52 дня).

Более того, обстоятельства и условия использования товарного знака ответчиком и лицом в рамках договора коммерческой концессии от 19.08.2016 не аналогичны, поскольку договор коммерческой концессии от 19.08.2016 предполагает достаточно обширный объем взаимных прав и обязанностей его сторон вплоть до оказания истцом услуг по консультированию и обучению, с учетом которых определен паушальный платеж, и которые по существу неприменимы к ответчику; договор коммерческой концессии от 19.08.2016 заключен в целях открытия супермаркета "Перекресток" общей площадью 1 745 кв.м. по адресу: ХМАО, г. Югорск (город в Ханты-Мансийском автономном округе - Югре, расположенный в 380 км от Ханты-Мансийска, в 687 км от Тюмени. Население - 37 150 чел. (2017) (https://ru.wikipedia.org/wiki/...)), в то время как магазин ответчика имеет площадь многократно меньше, чем магазин по концессии как и расположен он в ином населенном пункте с меньшей численностью населения (примерно в 22 раза).

Следовательно, паушальный платеж не может быть принят в качестве полного аналога стоимости правомерного использования товарного знака в обстоятельствах ответчика, а потому его размер следует привести в соответствие с условиями использования товарного знака ответчиком, учитывая, что иных данных о стоимости правомерного использования товарного знака истцом не представлено.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд соглашается с обоснованностью компенсации в размере 50 000 руб.

Как разъяснено в пункте 43.3 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Истцом при обращении в суд с настоящим исковым заявлением избран вид компенсации, предусмотренный подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, следовательно, снижение данного размера компенсации ниже установленного предела, возможно исключительно при наличии мотивированного и документального подтвержденного заявления ответчика.

Данный правовой подход изложен в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 25.04.2017 N 305-ЭС16-13233, от 11.07.2017 N 308-ЭС17-2988.

В данном случае в материалах дела отсутствует соответствующее ходатайство ответчика о снижении заявленного размера компенсации, а также доказательств, свидетельствующих о возможности снижения размера компенсации ниже предусмотренного подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции об удовлетворении требования о компенсации в размере 50 000 руб. является обоснованным, наличие причин для его пересмотра истцом не обосновано.

Также апелляционный суд учитывает, что в иске АО "Торговый дом "Перекресток" на нарушение своих прав на коммерческое обозначение не указывал, соответствующих требований не заявлял (статья 49 АПК РФ).

В соответствии с частью 7 статьи 268 АПК РФ и разъяснениями, приведенными в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", судам следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Относительно доводов жалобы о том, что истец не направил в адрес ответчика иск с приложением подтверждающих документов, в связи с чем ответчик был лишен возможности представить свои объяснения и доказательства, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу части 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Принцип состязательности конкретизирован в других статьях Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в частности в статье 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом (часть 3).

При этом суд должен создать условия для того, чтобы лица, участвующие в деле, могли реализовывать свои права.

По смыслу приведенных норм права истец должен своевременно довести до своего оппонента информацию о наличии и содержании доказательственного материала, на основании которого такое требование заявлено.

Как следует из материалов дела, истцом в адрес ответчика направлена копия иска (т.1 л.д. 6, 7). Доказательства, положенные в обоснование иска (копии свидетельства на товарный знак, фотоматериалы) ранее направлены ответчику с претензией от 28.06.2018. Из представленных в дело пояснений ответчика не следует, что какие-либо документ им не получены и содержание требования ему не понятно.

О принятии иска к рассмотрению арбитражного суда ответчик уведомлен надлежащим образом (часть 1 статьи 121, часть 1 статьи 123 АПК РФ, л.д.100).

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

На основании части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку ООО "Ритейл" надлежащим образом судом извещено, оно несет риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению необходимой информации о рассматриваемом иске.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений норм процессуального права, доводы подателя жалобы являются необоснованными.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда. Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции при разрешении спора применены правильно. Апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, в связи с отказом в удовлетворении апелляционных жалоб, расходы по государственной пошлине за их подачу относятся на их подателей.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 20.12.2018 по делу N А75-15069/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Т.П. Семёнова Ю.М. Солодкевич