Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2019 г. N 09АП-70926/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 3 июля 2019 г. N Ф05-813/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

29 марта 2019 г.

Дело N А40-70243/17

Резолютивная часть постановления объявлена "26" марта 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "29" марта 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ЭнергоАльянс", ТКБ Банк ПАО

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 ноября 2018 года,

принятое судьей О.С. Гедрайтис (шифр судьи 143-646) по делу N А40-70243/17

по иску ЗАО "ЦРТ Сервис"

к ООО "ЭнергоАльянс"

третьи лица: ТКБ Банк ПАО, ПАО "МРСК Центра", ООО "Инфраструктурные инвестиции-3"

о взыскании денежных средств

от истца: Чернышев С.И. - дов. от 15.11.2018, Павловский А.С. - дов. от 15.11.2018

от ответчика: Лопатин С.И. - дов. от 26.02.2019, Васильева С.А. - дов. от 26.02.2019, Левкина Т.А. - дов. от 03.01.2019

от третьих лиц:

от ТКБ Банк ПАО: Ровинский Ю.А. - дов. от 19.12.2018

от ПАО "МРСК Центра": Наумов А.А. - дов. от 09.02.2018

от ООО "Инфраструктурные инвестиции-3": неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнений исковых требований ЗАО "ЦРТ Сервис" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ЭнергоАльянс" с участием третьего лица - ТКБ Банк ПАО о взыскании 700.000.000 руб. 00 коп. неосновательного обогащения, 48.041.095 руб. 89 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 12.01.2017 по 06.10.2017, а также процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 07.10.2017 по день уплаты суммы неосновательного обогащения из расчета 163.013 руб. 70 коп. за каждый день просрочки по договору поставки и монтажа N 132/2015 от 15.06.2015.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2017 исковое заявление оставлено без рассмотрения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2017 определение Арбитражного суда города от 09.10.2017 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

С учетом уточнений исковых требований ЗАО "ЦРТ Сервис" обратилось к ООО "ЭнергоАльянс" о взыскании 700.000.000 руб. 00 коп. неосновательного обогащения, 100 833 561 руб. 64 коп. процентов, а также процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.10.2018 по день уплаты суммы неосновательного обогащения из расчета 143.835 руб. 62 коп. за каждый день просрочки.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО "МРСК ЦЕНТРА", ООО "Инфраструктурные инвестиции-3".

Решением суда от 01.11.2018 г. взысканы с ООО "ЭнергоАльянс" в пользу АО "ЦРТ Сервис" 700 000 000 руб. 00 коп. неосновательное обогащение, 100 833 561 руб. 64 коп. проценты, проценты за пользование чужими денежными средствами начисленные на сумму неосновательного обогащения за период с 13.10.2018 по день фактического исполнения рассчитанных по ключевой ставке ЦБ РФ и 200 000 руб. 00 коп. расходов по уплате госпошлины.

В остальной части иска отказано.

ООО "ЭнергоАльянс", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым с неправильным применением норм материального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что своими действиями истец фактически отказался от осуществления права на досрочное расторжение договора, в связи с чем не может требовать от ответчика взыскания денежных средств в соответствии с положениями ст. 17.3 договора.

Также заявитель жалобы указывает на то, что истцом допущено злоупотребление правом.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что обязательство по оплате аванса было исполнено истцом с нарушением срока, установленного договором, обязанность по предоставлению исходных данных была исполнена истцом ненадлежащим образом.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на отсутствие оснований для расторжения договора в одностороннем порядке.

Также заявитель жалобы указывает на то, что ответчиком выполнена часть работ по договору, в связи с чем оснований для возврата истцу в полном объеме уплаченных им денежных средств не имеется.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

ТКБ Банк ПАО, не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что обязательство по оплате аванса было исполнено истцом с нарушением срока, исходные данные были предоставлены истцом несвоевременно.

Также заявитель жалобы указывает на то, что ответчиком выполнена часть работ по договору.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что суд не дал ТКБ Банк ПАО возможности представить свои возражения против письменных объяснений ООО "Инфраструктурные инвестиции-3".

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы жалоб поддерживают в полном объеме.

Истец, третье лицо ПАО "МРСК Центра" с доводами жалоб не согласны, решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Третье лицо ООО "Инфраструктурные инвестиции-3" в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, в рамках реализации проекта строительство "интеллектуальных сетей", реализуемому согласно распоряжению Правительства Российской Федерации от 16.06.2014 N 1059-р с привлечением средств Фонда национального благосостояния, между ООО "Инфраструктурные инвестиции-3" (арендодатель) и ПАО "МРСК Центра" (арендатор) был заключен договор аренды движимого имущества от 01.04.2015 N 27700/00050/15.

В соответствии с разделом 2 договора аренды ООО "Инфраструктурные инвестиции-3" обязалось передавать во временное владение и пользование последнему по актам приема-передачи оборудование в согласованном сторонами объеме, для чего арендодатель (ООО "Инфраструктурные инвестиции-3") обязался до начала срока аренды самостоятельно или за счет привлечения третьих лиц обеспечить доставку, монтаж, тестирование, пуско-наладку, ввод в эксплуатацию оборудования и проведение иных видов работ, определенных в Техническом задании.

В качестве подрядчика проекта в Ярославской и некоторых иных областях был привлечен истец по настоящему делу АО "ЦРТ Сервис", с которым 12.12.2014 был заключен договор поставки и монтажа N 1-12-2014.

По согласованию с ООО "Инфраструктурные инвестиции-3" субподрядчиком проекта в Ярославской области был привлечен ответчик - ООО "ЭнергоАльянс", с которым АО "ЦРТ Сервис" (подрядчик) заключило договор поставки и монтажа N 132/2015 от 15.06.2015.

Таким образом, 15.06.2015 истец ЗАО "ЦРТ сервис" (подрядчик) заключило с ответчиком ООО "ЭнергоАльянс" (субподрядчик) договор поставки и монтажа N 132/2015, по условиям которого субподрядчик обязался поставить оборудование, а также провести работы в порядке, установленном в Техническом задании, и в сроки, предусмотренные в Месячном графике выполнения работ, являющемся Приложением N 3 к договору, а подрядчик обязался принять поставленное оборудование вместе с результатами надлежащим образом проведенных работ и оплатить их в порядке, предусмотренном договором.

Дополнительным соглашением N 1 от 27.08.2015 к договору стороны уточнили стоимость работ и оборудования, а также порядок оплаты подрядчиком субподрядчику.

Дополнительным соглашением N 2 от 06.04.2016 к договору стороны установили срок окончания выполнения работ до 30.11.2016.

Во исполнение условий договора (п.6.1.3 договора) истец уплатил ответчику сумму аванса в размере 700.000.000 руб. 00 коп.

В соответствии с п.4.8. договора, субподрядчик обязался по окончании предпроектного обследования согласовать технорабочий проект с арендатором в течение шестидесяти календарных дней с даты окончания предпроектного обследования, как он установлен в Месячном графике выполнения работ, а также разработать на основании перечня Объектов выполнения Работ, согласованного в технорабочем проекте, обновленные версии месячного графика выполнения Работ, Спецификации и Прайс-листа, а также Графика отключений и подписать новую версию указанных Приложений в строгом соответствии с данными согласованного технорабочего проекта в течение пятнадцати рабочих дней с даты его согласования сторонами и арендатором.

С учетом помесячного графика выполнения работ технорабочий проект должен был быть согласован с арендатором не позднее 14.12.2015.

Однако, как правильно установлено судом первой инстанции, обязательство не было исполнено субподрядчиком в срок.

В апреле 2016 года истец обратился к ответчику с претензией исх. N 471 от 25.04.2016 с указанием на нарушения принятых обязательств субподрядчиком допущена просрочка разработки и согласования технорабочего проекта. Количество дней просрочки на указанную дату составляло 183 календарных дня.

В установленные договором сроки ответчик технорабочий проект с арендатором не согласовал.

Технорабочий проект был согласован арендатором только 09.12.2016, о чем Филиал ПАО "МРСК Центра"-Ярэнерго уведомил всех участников проекта (заказчика ООО "Инфраструктурные инвестиции-3", подрядчика ЗАО "ЦРТ Сервис" и субподрядчика ООО "ЭнергоАльянс") письмом от 09.12.2016 N АА/ЯР-МР1/93 "Об утверждении технорабочего проекта", направив одновременно каждому из перечисленных участников проекта подписанный со стороны филиала ПАО "МРСК Центра" - "Ярэнерго" комплект документов "СУЭ Ярэнерго. Технорабочий проект".

Как правильно указал суд в решении, ответчик просрочил выполнение обязательств по п.4.8 договора более, чем на год.

Согласно п.11.1 договора, приемка оборудования и работ должна была осуществляться в рамках Технических площадок.

Как правильно установлено судом первой инстанции, до 30.11.2016 (срок выполнения всех обязательств субподрядчика по Договору) ответчик не сдал и не представил истцу к сдаче ни одной технической площадки из 466, предусмотренных договором.

Ни одна из 466 технических площадок не прошла успешной опытной эксплуатации, только по итогам которой ответчик мог предъявить оборудование и работы к приемке (п. 11.3 договора).

Ответчик не представил истцу рабочую, исполнительную, эксплуатационную и сопроводительную документацию в порядке, установленном п.п.2.12, 4.11 и 4.12 Технического задания (приложение 1 к договору).

Кроме того, в ходе исполнения договора субподрядчиком были допущены такие нарушения его условий, как задержка срока начала выполнения работ более чем на тридцать дней.

Субподрядчик нарушил требования по качеству, учитывая, что им было выбрано оборудование, не соответствующее п.4.1.2 (ПО не обеспечивало интеграцию в целевой программный комплекс сетевой организации) и 4.5.1 (счетчики и УСПД не поддерживали протоколы обмена информацией, используемые сетевой организацией) Технического задания.

Уведомлением об отказе от исполнения договора от 13.12.2016 N 1236 истец на основании п.17.3 отказался от исполнения договора с указанием на нарушения ответчиком, предусмотренные п.п.l7.3(i) (задержал срок начала работ более, чем на 30 дней, - на момент расторжения работы не были начаты на 346 технических площадках), 17.3 (ii) (нарушил срок окончания работ более, чем на 120 дней, в отношении 159 технических площадок), 17.3 (iii) (нарушил ст.4.8 договора: технорабочий проект согласован 09.12.2016, более, чем на год позже) и 17.3 (iv) (нарушил требования по качеству, выбрано оборудование, не соответствующее п.п.4.1.2, 4.5.1 Технического задания).

Как правильно указал суд в решении, ответчик не представил в материалы дела доказательства выполнения работ и их сдачи истцу.

Согласно п.17.11 договора в течение десяти рабочих дней с даты расторжения договора субподрядчик обязан вернуть подрядчику весь полученный им аванс за вычетом стоимости выполненных и принятых подрядчиком в порядке, установленном договором, работы и поставленное оборудование.

В соответствии с п.1.6. Технического задания (Приложение N 1 к договору), результатом работ по договору является готовая к использованию система учета электроэнергии с удаленным сбором данных, в установленном порядке успешно прошедшая приемочные испытания.

Согласно п. 1.1 договора акт приема-передачи выполненных работ - это несколько документов, подписываемых сторонами, подтверждающих выполнение проектных, строительно-монтажных и пусконаладочных работ, ввод оборудования в эксплуатацию, ввод оборудования в промышленную эксплуатацию и оформленных по унифицированным формам: акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), акт приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11), акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма N КС-14).

Приемка оборудования и работ осуществляется в рамках технических площадок (п. 11.1 договора).

Дата приемки оборудования и работ указывается в уведомлении субподрядчика, которое последний вправе направить по итогам успешного прохождения опытной эксплуатации соответствующей Технической площадки подрядчику. Дата приемки, указываемая в уведомлении субподрядчика, должна быть не ранее семи рабочих дней с даты успешного окончания опытной эксплуатации в отношении соответствующей Технической площадки (п. 11.3 договора).

При успешном завершении опытной эксплуатации формируется комиссия, состоящая из представителей арендодателя (ООО "Инфраструктурные инвестиции-3" -абз.2 Условных обозначений и сокращений ТЗ), подрядчика (ЗАО "ЦРТ Сервис" - абз.2 стр.3 договора) и арендатора (филиал ОАО МРСК Центра" - Ярэнерго - п. 1.3 договора, абз.8 Условных обозначений и сокращений ТЗ), которая проводит анализ результатов опытной эксплуатации и при отсутствии замечаний принимает решение о запуске системы на технологической площадке в промышленную эксплуатацию (абз.2 п.2.11 ТЗ).

Приемка Оборудования и Работ на Технических площадках осуществляется отдельно в отношении каждой Технической площадки уполномоченными представителями сторон с участием арендатора в момент ввода оборудования в эксплуатацию в указанном в Спецификации месте путем подписания акта приема-передачи выполненных работ, в порядке, предусмотренном в настоящем договоре (п. 11.8 договора).

Приемке в промышленную эксплуатацию подлежит система в разрезе технологических площадок (абз.3 п.2.11 ТЗ).

Так, для проведения приемочных испытаний создается приемочная комиссия, состоящая из представителей арендодателя (ООО "Инфраструктурные инвестиции - 3" - абз.2 Условных обозначений и сокращений ТЗ), подрядчика (ЗАО "ЦРТ Сервис" - абз.2 стр.3 договора) и Арендатора (филиал ОАО МРСК Центра" - Ярэнерго - п. 1.3 договора, абз.8 Условных обозначений и сокращений ТЗ), Подрядчика и Арендатора (абз.5 п.2.11).

Риск случайной гибели и случайного повреждения оборудования переходит от субподрядчика к подрядчику в момент подписания акта приема-передачи выполненных работ в соответствии со ст.11.8 договора (п.3.10 договора).

До момента приемки подрядчиком оборудования все риски случайной гибели результатов работ и оборудования, выполненных субподрядчиком по настоящему Договору, вне зависимости от их приемки подрядчиком по другим актам, а также бремя содержания указанного имущества несет субподрядчик.

При этом в период с момента монтажа Оборудования до момента приемки подрядчиком оборудования субподрядчик обязуется прикладывать все разумные усилия для того, чтобы обеспечить сохранность Оборудования (п. 3.11 договора).

Право собственности на оборудование, включая исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, как указано в Спецификации и Техническом задании, а также права на результаты работ, выполненных субподрядчиком по настоящему договору, переходят к подрядчику в момент ввода оборудования в эксплуатацию, что подтверждается подписанным сторонами актом приема-передачи выполненных работ, в порядке, установленном в ст.11.8, настоящего договора, при условии, что субподрядчик передал подрядчику все исполнительные и эксплуатационные документы (п. 3.9 договора).

Как правильно указал суд в решении, представленные ответчиком акты не отвечают установленным договором требованиям к порядку приемки работ и оборудования, в том числе не подтверждают выполнение проектных, пусконаладочных работ, успешное прохождения опытной эксплуатации, ввод оборудования в эксплуатацию, ввод оборудования в промышленную эксплуатацию, не оформлены по унифицированным формам, в составе комиссии не было представителя арендодателя (ООО "Инфраструктурные инвестиции-3"), не подтверждают передачу субподрядчиком (ответчиком) документации, без которой невозможна приемка работ и оборудования, невозможна эксплуатация систем, не содержат никаких ценовых (стоимостных) параметров.

Ответчиком представлены акты ввода в опытную эксплуатацию N 1, 2, 3 от 22.11.2016 и 4, 5 от 01.12.2016, согласно которым комиссией с участием представителя ответчика только пяти технологических площадок (NN Р00091, Р00111, Р00332, Р00065 и Р00207) было решено перевести в опытную эксплуатацию.

На этих пяти площадках было смонтировано всего 66 счетчиков, в то время как договором предусмотрена установка ответчиком 126 532 приборов учета (приложение 8 к договору в редакции дополнительного соглашения N 1 от 27.08.2016) на 466 технологических площадках. 66 от 126 532 составляют лишь 0,052%.

При этом, переданные в опытную эксплуатацию площадки имели дефекты, недоделки и замечания.

Так, в резолютивной части каждого акта указано: "2. Выявленные дефекты и недоделки должны быть устранены в сроки, указанные в Приложении 1 к настоящему Акту. В случае не устранения замечаний, отраженных в Приложении 1, перевод площадок в промышленную эксплуатацию не производится".

Ни одна из пяти площадок не прошла успешно опытной эксплуатации, поскольку ответчик не обеспечил бесперебойное функционирование системы с заявленными требованиями в течение 30 дней подряд, как того требует п.2.10 ТЗ. Актов о завершении опытной эксплуатации этих площадок нет; иного ответчиком не представлено.

Истец не оспаривал, что в апреле-сентябре 2016 года его представителями действительно были подписаны представленные ответчиком в дело, не предусмотренные договором 43 акта приемки выполненных монтажных работ, в которых отражен осмотр 3 028 счетчиков, смонтированных ответчиком на 32 технических площадках, многие из которых были смонтированы с недостатками, на что указано в актах.

Ответчик не представил доказательств выполнения пусконаладочных работ на смонтированных приборах учета, передачи их в опытную эксплуатацию в составе технических площадок, успешного прохождения опытной эксплуатации, передачи в промышленную эксплуатацию, передачи Подрядчику всех исполнительных и эксплуатационных документов, как это предусмотрено п.3.9 договора, п.2.12 ТЗ.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, ответчиком не представлено доказательств надлежащего выполнения и сдачи субподрядчиком предусмотренных договором работ, как и доказательств возврата взыскиваемой денежной суммы, не представлено доказательств предъявления ответчиком истцу в установленном порядке результата работ к приемке (нет уведомлений субподрядчиком подрядчика по итогам успешного прохождения опытной эксплуатации соответствующей Технической площадки, как предусмотрено п. 11.3 договора), не представлено доказательств уклонения истца от приемки выполненных работ.

Обязательства сторон прекращены в связи с односторонним отказом общества "ЦРТ Сервис" от договора.

Истец не оспаривает, что осматривал смонтированные ответчиком 3 028 счетчиков и выявлял недостатки монтажа, не оспаривает и тот факт, что 5 технических площадок (66 счетчиков) с недостатками были переданы в опытную эксплуатацию, однако не прошли ее.

Кроме того, подрядчик не представил в материалы дела доказательств сдачи работ.

Согласно п.17.3 договора подрядчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора, потребовав от субподрядчика уплаты всех предусмотренных в статье 13 пеней и штрафов, путем направления письменного уведомления субподрядчику не менее чем за 14 календарных дней до даты предполагаемого отказа.

В соответствии с п.2 ст.715 ГК РФ, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становиться явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В связи с длительным неисполнением ответчиком своих обязательств по договору истец в соответствии со ст.450.1, п.2 ст.715 ГК РФ, п.17.3 договора направил уведомление от 13.12.2016 исх. N 1236, которым уведомил ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора с 28.12.2016.

Уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора получено ответчиком 14.12.2016.

Таким образом, с 28.12.2016 договор считается расторгнутым, начиная с 12.01.2017 ответчик удерживает сумму аванса в размере 700.000.000 руб.

В соответствии со ст.729 ГК РФ, в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком, заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Как установлено судом первой инстанции, ЗАО "ЦРТ Сервис" не требовало и не требует от ООО "ЭнергоАльянс" передачи результата незавершенной работы, не имеется оснований для требования ответчика к истцу компенсировать произведенные им затраты.

Право собственности на результат незавершенных работ принадлежит ответчику.

В силу п.п. 3.9-3.11 договора субподряда, п.1 ст. 705 ГК РФ, до момента ввода в эксплуатацию и приемки оборудования истцом в составе конечного результата работ право собственности на приборы учета, риск их случайной гибели и случайного повреждения, а также бремя их содержания не перешли от ответчика ни к истцу, ни к заказчику, ни к арендатору.

Так, ответчик, как собственник, вправе самостоятельно определить судьбу смонтированных им приборов учета и распорядится ими по своему усмотрению, учитывая, что ни истец, ни третьи лица не признают исполнение по договору субподряда надлежащим, не заявляют требований о передаче им во владение приборов учета.

В соответствии со ст.1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Исходя из смысла указанной нормы, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факту приобретения или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединения к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, а также отсутствие правовых оснований приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого.

Таким образом, поскольку работы в установленный договором срок до расторжения договора ответчиком не выполнены, договор между сторонами расторгнут, оснований для удержания ответчиком суммы оплаты не имеется.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требование истца о взыскании неосновательного обогащения в сумме 700.000.000 руб. 00 коп. - законное и обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле документами, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

На основании п.2 ст.1107 ГК РФ, проверив расчет процентов за период с 19.01.2017 по 12.10.2018 в сумме 100.833.561 руб. 64 коп., признав его правильным, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в указанном размере является законным, обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Истцом заявлено также требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами по ст.395 ГК РФ в размере процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.10.2018 по день уплаты суммы неосновательного обогащения из расчета 143.835 руб. 62 коп. за каждый день просрочки.

В соответствии с ч.2 ст.1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (ст.395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Пунктом 1 ст.395 ГК РФ предусмотрена ответственность за неисполнение денежного обязательства, в соответствии с которой, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Судом перепроверен расчет и признан неверным, требование истца о взыскании за период с 19.09.2018 по день уплаты суммы неосновательного обогащения из расчета 143.835 руб. 62 коп. за каждый день просрочки.

Так, требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами подлежать из расчета ключевой ставки Банка России за каждый день просрочки с 13.10.2018 по день фактической уплаты суммы неосновательного обогащения, поскольку в соответствии с п.3 ст.395 ГК РФ, проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок, в соответствии с п.48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (п.3 ст.395 ГК РФ).

В соответствии с ч.2 ст.9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Доводы жалобы ответчика и третьего лица не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными, в связи со следующим.

В своей жалобе ответчик указывает на отсутствие у истца оснований для расторжения договора в одностороннем порядке.

Апелляционный суд не может согласиться с данным доводом жалобы.

Дополнительным соглашением N 2 от 06.04.2016 к Договору стороны установили срок выполнения субподрядчиком всех работ до 30.11.2016.

Согласно ч.2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Ответчик просрочил выполнение всех обязательств по Договору.

30.11.2016 истек срок выполнения всех работ по договору, однако ответчик не сдал, не представил к сдаче и не прошел успешной опытной эксплуатации ни одной из 466 предусмотренных Договором технических (технологических) площадок в Ярославской области.

Суд первой инстанции эти обстоятельства исследовал и дал им надлежащую оценку, о чем указано выше.

Таким образом, к 13.12.2016 истцу было очевидно, что окончание ответчиком работ к сроку явно невозможно, что давало ему право отказаться от Договора.

Согласно п. 17.3 Договора, Подрядчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения Договора, потребовав от Субподрядчика уплаты всех предусмотренных в статье 13 пеней и штрафов, путем направления письменного уведомления Субподрядчику не менее чем за 14 календарных дней до даты предполагаемого отказа в случаях, перечисленных в пп.17.3 (Г), 17.3 (и), 17.3 (ш), 17.3 (IV) И 17.3 (V).

Как указано выше, уведомлением об отказе от исполнения договора от 13.12.2016 N 1236 истец на основании п. 17.3 отказался от исполнения договора с указанием на нарушения ответчиком, предусмотренные п.п..17.3(1) (задержал срок начала работ более, чем на 30 дней, - на момент расторжения работы не были начаты на 346 технических площадках), 17.3 (и) (нарушил срок окончания работ более, чем на 120 дней, в отношении 159 технических площадок), 17.3 (ш) (нарушил ст. 4.8 договора: технорабочий проект согласован 09.12.2016, более, чем на год позже) и 17.3 (ху) (нарушил требования по качеству, выбрано оборудование, не соответствующее п.п.4.1.2, 4.5.1 Технического задания) (абз. 14 стр.3 решения).

Ответчик допустил нарушение 4 из 5 подпунктов ст. 17.3 Договора (а не только нарушение п. 17.3 (ш) по подготовке и согласованию технорабочего проекта, на которое указывает ответчик в жалобе), каждый из которых давал истцу право отказаться от исполнения Договора.

Таким образом, у истца было достаточно законных и договорных оснований для отказа 13.12.2016 от Договора, в том числе и по основанию, предусмотренному п. 17.3 (ш).

При этом апелляционный суд не может согласиться с доводом жалобы ответчика о том, что своими действиями истец фактически отказался от осуществления права на досрочное расторжение договора, в связи с чем не может требовать от ответчика взыскания денежных средств в соответствии с положениями ст. 17.3 договора.

Сторона после истечения срока выполнения работ и незаявления второй стороной незамедлительно одностороннего отказа от исполнения договора не может сколько угодно долго не исполнять ранее не исполненное обязательство. Отказ заказчика продлить срок выполнения работ, равно как и заключение дополнительных соглашений не означает, что подрядчик безнаказанно может продолжать нарушать сроки выполнения работ бесконечно. Такое нарушение является длящимся, а, следовательно, отказ от договора заявляется не по тем же основаниям, а по основанию продолжения нарушения подрядчиком таких сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом, графиком, уже и после наступления срока их выполнения. Заявление отказа от договора при продолжении нарушения не может расцениваться как недобросовестное поведение заказчика.

Как указал истец, он до последнего старался дать ответчику возможность выполнить обязательства по Договору

При этом, истец не отказывался от осуществления принадлежащих ему прав на расторжение договора и взыскания связанного с эти неосновательного обогащения с ответчика. Доказательств обратного не представлено. Указанные ответчиком обстоятельства об этом не свидетельствуют.

Довод жалобы ответчика о злоупотреблении правом со стороны истца также является необоснованным.

Истец во взаимоотношениях с ответчиком преследовал цель - выполнить работы по Договору. Именно поэтому, как указывает истец, он доверял многократным заверениям ответчика, что все будет сделано должным образом и в срок. Одним из таких заверений явилось для истца подписание ответчиком 06.04.2016 Дополнительного соглашения N 2 к договору, которым стороны на 2 недели - с 15.11.2016 до 30.11.2016 - продлили срок выполнения ответчиком всех работ по Договору.

Однако, и к 30.11.2016 ответчик просрочил выполнение всех обязательств по Договору.

При этом, важным обстоятельством являлось то, что 24.01.2017 истекал срок независимой банковской гарантии ТКБ Банка (ПАО) от 24.12.2015 N 2206/БГ-2015, которая обеспечивала возврат ответчиком аванса. Ответчик не предоставил истцу новую гарантию, не продлил в банке срок действия выданной ранее гарантии.

13.12.2016 истец вынужден был в одностороннем порядке отказаться от Договора. Отказ истца был обусловлен неисполнением ответчиком обязательств по Договору.

Доводы жалоб ответчика и третьего лица о ненадлежащем исполнении ответчиком своих обязательств по оплате аванса и по предоставлению исходных данных, не могут быть приняты апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Обстоятельства по уплате истцом ответчику аванса и по передаче истцом ответчику исходных данных, на которые указывает ответчик как исполненные истцом с просрочкой, относятся к 2015 и началу 2016 года:

Истец уплатил ответчику аванс по Договору 700 000 000 руб. платежным поручением от 29.01.2016 N 957.

Истец передал ответчику исходные данные по Договору письмом от 03.07.2015 N 643.

Таким образом, дополнительное соглашение N 2 к Договору было заключено после выполнения истцом своих обязательств.

Следовательно, при заключении в апреле 2016 года Дополнительного соглашения N 2 к Договору стороны учли обстоятельства, касающиеся уплаты аванса и предоставления исходных данных; и новый срок исполнения субподрядчиком всех обязательств по Договору 30.11.2016 - стороны Договора установили с учетом обстоятельств, на которые указано в жалобах.

Кроме того, согласно п.6.1.3 Договора, аванс должен был быть уплачен Подрядчиком (истцом) в течение месяца при условии предоставления Субподрядчиком (ответчиком) банковской гарантии на сумму аванса 700 000 000 руб.

В соответствии с абз.2 ст. 4.29 Договора, текст банковской гарантии перед ее получением Субподрядчиком должен был быть согласован Подрядчиком (т.1 л.д.21).

Ответчик ссылается на предоставление истцу банковской гарантии "НОТА-банка" (ПАО) от 29.09.2015 N 199/15-бг.

Между тем, текст гарантии не был согласован с истцом, банк-гарант находился в преддверии отзыва лицензии. Позже выяснилось, что указанная гарантия вообще не выпускалась.

09.10.2015 истец отказался от банковской гарантии "НОТА-банка" (ПАО) и вернул ее оригинал в банк. 19.10.2015 истец уведомил об этом ответчика исх. N 959.

Приказом Банка России от 13.10.2015 N ОД-2746 была назначена временная администрация по управлению кредитной организацией "НОТА-Банк" (ПАО) сроком на 6 месяцев с приостановлением полномочий исполнительных органов управления. Приказом Банка России от 24.11.2015 N ОД-3292 у кредитной организации "НОТА-Банк" (ПАО) отозвана лицензия на осуществление банковских операций. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.01.2016 по делу N А40-232020/2015 "НОТА-банк" (ПАО) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства.

Конкурсный управляющий "НОТА-банка" (ПАО) в письме от 16.08.2017 N 14-8исх-191599 и в письменных объяснениях от 27.09.2017 по делу А40-62530/2017 сообщил истцу и Арбитражному суду г. Москвы, что банковская гарантия от 29.09.2015 N 199/15-бг на сумму 700 000 000 руб. в реестре банковских гарантий отсутствует, по данным бухгалтерского учета "НОТА-Банк" (ПАО) не выпускал банковские гарантии для ООО "ЭнергоАльянс".

24.12.2015 ТКБ БАНК (ПАО) (гарант) выпустил независимую банковскую гарантию N 2206/БГ-2015 на сумму 700 000 000 руб. в обеспечение обязательств ответчика по Договору. Гарант направил истцу (бенефициар) официальное уведомление о выпуске гарантии от 29.12.2015 исх. 02-03/10/10190, которое было получено истцом в январе 2016 года.

В течение месяца истец уплатил ответчику аванс 700 000 000 руб. платежным поручением от 29.01.2016 N 957.

Таким образом, аванс был уплачен истцом ответчику в установленный договором срок после надлежащего выполнения ответчиком отлагательного условия.

Ответчик и третье лицо указывают на то, что истец несвоевременно предоставил исходные данные для подготовки проекта и нарушил положения ст. 762 ГК РФ в части неоказания содействия ответчику в согласовании технорабочей документации.

Согласно п. 5.3 Договора, Подрядчик (истец) обязан предоставить Субподрядчику (ответчику) адресные списки абонентов, однолинейные схемы в срок не позднее 5 (пяти) рабочих дней от даты подписания настоящего Договора.

Все перечисленные в п.5.3 Договора исходные данные истец предоставил ответчику письмом от 03.07.2015 N 643.

При этом, Договором была установлена обязанность ответчика (а не истца) согласовать проектную документацию:

Согласно пункту 4.2 Договора, Субподрядчик обязуется разрабатывать и согласовывать готовую и проектно-сметную документацию с Подрядчиком. Арендатором и Заказчиком в соответствии с Техническим заданием,

Согласно пункту 4.8 Договора, Субподрядчик обязуется по окончании предпроектного обследования согласовать технорабочий проект с Арендатором.

Учитывая изложенное, ссылки в апелляционных жалобах на то, что обязанность согласовывать проектную документацию лежала на истце, являются необоснованными.

Доводы жалоб о том, что ответчик выполнена часть работ по договору, не могут быть приняты апелляционным судом в качестве оснований для отмены либо изменения решения.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в предусмотренном Договором порядке ответчик не представил истцу, и соответственно, истец не принял никаких работ.

В соответствии с п. 1.6. Технического задания (Приложение N 1 к Договору), результатом работ является готовая к использованию система учета электроэнергии с удаленным сбором данных, в установленном порядке успешно прошедшая приемочные испытания и переданная Арендодателю в промышленную эксплуатацию

Договором был установлен определенный следующий порядок приемки работ и оборудования, условия перехода от субподрядчика к подрядчику рисков их гибели и повреждения, а также перехода права собственности на результаты работ.

Обстоятельства, связанные с выполнением ответчиком и сдачей истцу работ были надлежащим образом исследованы и оценены судом с учетом условий договора, о чем указано выше.

Порядок оплаты истцом (подрядчик) ответчику (субподрядчик) цены Договора установлен пунктами 6.1.3, 6.2 и 6.3 Договора.

При условии предоставления банковской гарантии, предусмотренной статьей 4.29 Договора, Подрядчик обязан выплатить Субподрядчику аванс в размере 700 000 000 рублей, включая НДС, в течение 1 месяца с даты вступления Договора в силу в соответствии со статьей 20 настоящего Договора (п. 6.1.3 Договора).

Обязанность по оплате 90% от стоимости Оборудования и Работ на одной или нескольких введенных в эксплуатацию Технических площадок возникает у Подрядчика по истечении 20 календарных дней с даты подписания Акта приема-передачи выполненных работ в отношении одной или нескольких Технических площадок. Во избежание сомнений первый платеж в соответствии с настоящей статьей 6.2 должен быть произведен Субподрядчику только после того, как общая сумма, подлежащая оплате Субподрядчику по Договору, превысит сумму уплаченного авансового платежа. До этого момента все суммы по Договору являются оплаченными за счет авансового платежа (п.6.2 Договора).

Обязанность по оплате оставшихся 10% от цены Договора возникает по истечении 90 дней с даты подписания последнего Акта приема-передачи выполненных Работ по завершении Работ на одной или нескольких Технических площадках, которыми завершается выполнение всех 100% Работ (за исключением Гарантийного обслуживания), предусмотренных Договором, при условии, что за этот период не будет выявлено недостатков в Оборудовании. В случае выявления каких-либо недостатков в Оборудовании в любой момент вплоть до перечисления указанного платежа на счет Субподрядчика Подрядчик уведомляет Субподрядчика о таких недостатках. В случае если указанные недостатки не устранены Субподрядчиком в течение 30 рабочих дней с момента получения соответствующего уведомления Подрядчика, Подрядчик вправе удержать любую сумму из указанных 10% от цены Договора, которая может потребоваться на компенсацию недостатков, не устраненных Субподрядчиком, при условии направления Субподрядчику расчета стоимости их компенсации (п. 6.3 Договора).

Договором не была предусмотрена отдельная оплата за проектные работы.

Стоимость таких работ была включена сторонами в стоимость Работ и Оборудования, которая указана в приложении 8 к Договору (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 27.08.2015), содержащем только цены и количество приборов учета 12-и различных типов).

Оплату проектных работ истец должен был производить с учетом уплаченного аванса по п.6.1.3 после подписания Акта приема-передачи выполненных Работ в отношении одной или нескольких Технических площадок, как предусмотрено п.6.2 и 6.3, в составе стоимости Работ и Оборудования на сданных ответчиком истцу Технических площадках.

Предусмотренный Договором результат работ ответчиком не был достигнут. В установленном Договором порядке работы ответчиком не были выполнены, не были представлены истцу к сдаче, истцом не были приняты.

Это подтверждают, в том числе, и представленные ответчиком акты ввода в опытную эксплуатацию N 1, 2, 3 от 22.11.2016 и N 4, 5 от 01.12.2016, согласно которым комиссией с участием представителя ответчика накануне и сразу после окончания срока выполнения всех работ (30.11.2016) только 5 технологических площадок (NN Р00091, Р00111, Р00332, Р00065 и Р00207) было решено перевести в опытную эксплуатацию.

Судом первой инстанции проанализированы данные акты и дал им надлежащую оценку, о чем указано выше.

При этом произведенный судом расчет доли смонтированных приборов исключительно количественный и не учитывает стоимость приборов, потому что ответчик никаких стоимостных параметров не привел.

Суд первой инстанции также исследовал и дал надлежащую оценку 43 актам приема истцом работ по монтажу 3 028 счетчиков на 32 технических площадках, о чем указано выше.

Также суд исследовал условия Договора о распределении рисков и условиях перехода права собственности, отразив в решении, что риск случайной гибели и случайного повреждения оборудования переходит от субподрядчика к подрядчику в момент подписания акта приема-передачи выполненных работ в соответствии со ст. 11.8 Договора (п. 3.10 Договора). До момента приемки подрядчиком оборудования все риски случайной гибели результатов работ и оборудования, выполненных субподрядчиком по настоящему Договору, вне зависимости от их приемки подрядчиком по другим актам, а также бремя содержания указанного имущества несет субподрядчик. При этом в период с момента монтажа Оборудования до момента приемки подрядчиком оборудования субподрядчик обязуется прикладывать все разумные усилия для того, чтобы обеспечить сохранность Оборудования (п. 3.11 Договора). Право собственности на оборудование, включая исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, как указано в Спецификации и Техническом задании, а также права на результаты работ, выполненных субподрядчиком по настоящему Договору, переходят к подрядчику в момент ввода оборудования в эксплуатацию, что подтверждается подписанным сторонами актом приема-передачи выполненных работ, в порядке, установленном в ст. 11.8, настоящего Договора, при условии, что субподрядчик передал подрядчику все исполнительные и эксплуатационные документы (п. 3.9 договора).

Последствия прекращения договора подряда до приемки результата работы установлены ст. 729 ГК РФ, которой предусмотрено, что в случае прекращения договора подряда до приемки работы обязанность заказчика компенсировать подрядчику произведенные затраты возникает лишь при условии, что заказчик требует от подрядчика передачи результата незавершенной работы.

В данном случае ответчиком не достигнут результат работ по Договору в виде готовой к использованию системы учета электроэнергии с удаленным сбором данных, в установленном порядке успешно прошедшей приемочные испытания. Истец не требовал и не требует от ответчика передачи ему результата незавершенной работы. Право собственности на результат незавершенных работ принадлежит ответчику (ответ АО "ЦРТ Сервис" в ООО "ЭнергоАльянс" от 03.10.2018 N 423.

Арендатор ПАО "МРСК Центра" от приемки результатов незавершенной работы отказывается и считает их собственностью ответчика (отзыв на исковое заявление).

Заказчик ООО "Инфраструктурные инвестиции-3" от приемки результатов незавершенной работы отказывается и считает их собственностью ответчика (отзыв на исковое заявление.

Довод жалобы третьего лица о том, что суд не дал ТКБ Банк ПАО возможности представить свои возражения против письменных объяснений ООО "Инфраструктурные инвестиции-3", отклоняется апелляционным судом.

Отзыв третьего лица ООО "Инфраструктурные инвестиции-3" поступил в суд 09.10.2018. До этого 08.10.2018 отзыв был направлен всем участникам, в том числе в банк. Согласно информации, размещенной в открытом доступе на сайте Почты России, отзыв ООО "Инфраструктурные инвестиции-3" был получен банком 10.10.2018 в 8.59.

Таким образом, ТКБ Банк ПАО знал об аргументах ООО "Инфраструктурные инвестиции-3" до начала судебного разбирательства 12.10.2018.

Кроме того, указанное ТКБ Банк ПАО обстоятельство не свидетельствует о том, что судом первой инстанции допущено нарушение норм процессуального права, являющееся основанием для отмены решения.

Апелляционный суд не может согласиться с доводами жалоб о неправомерности отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы.

Суд первой инстанции исследовал условия договора, оценил представленные сторонами доказательства, в результате чего пришел к выводу, что вопросов, требующих для их разъяснения специальных знаний, не имеется, в связи с чем правомерно не усмотрел оснований для назначения экспертизы по делу.

Соглашаясь с данным выводом суда первой инстанции, апелляционный суд учитывает также следующее.

Истец отказался от исполнения договора в связи с нарушением ответчиком условий договора, по основаниям, указанным выше.

Надлежащих доказательств исполнения обязательств по договору ответчиком не представлено.

Целью договора являлось создание системы учета электроэнергии. Результатом работ по договору являлась готовая к использованию система учета электроэнергии с удаленным сбором данных, в установленном порядке успешно прошедшая приемочные испытания и переданная арендодателю в промышленную эксплуатацию.

Исполнение ответчиком части обязательств по договору, в частности, поставка и монтаж отдельных приборов учета, не свидетельствует о достижении цели договора, фактически выполненные работы не имеют для истца потребительской ценности. Надлежащих доказательств обратного ответчиком не представлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд при рассмотрении апелляционных жалоб ответчика и третьего лица также не усмотрел оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о назначении экспертизы по делу.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалоб ООО "ЭнергоАльянс", ТКБ Банк ПАО не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства ООО "ЭнергоАльянс" о назначении экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 ноября 2018 года по делу N А40-70243/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина