Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2019 г. N 09АП-7033/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 июля 2019 г. N Ф05-11049/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

02 апреля 2019 г.

Дело N А40-224101/18

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Т.Б. Красновой, С.М. Мухина,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2018 по делу N А40-224101/18, принятое судьей Е.А. Вагановой,

по заявлению ПАО энергетики и электрификации "Самараэнерго"

к ФАС России

третье лицо: Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области

об оспаривании предписания,

при участии:

от заявителя: Свиридов А.В. по дов. от 29.12.2018, Сергеев А.В. по дов. от 29.12.2018, Дикоп Н.Б. по дов. от 29.12.2018;

от ответчика: Сапаров Н.Ч. по дов. от 14.11.2018, Савостина Е.В. по дов. от 10.01.2019;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Самараэнерго" (далее - заявитель, Общество), с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ, принятых судом, обратилось в арбитражный суд с заявлением к ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным предписания ФАС России от 20.07.2018 N АГ/56221/18 в части: 1) пункта 1: "Признать Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области нарушившим положения п. 7, 30 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 N 1178, а также положения Методических указаний по расчёту сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков и размера доходности продаж гарантирующих поставщиков, утверждённых приказом ФСТ России от 30.10.2012 N 703- э, и Методических указаний по расчету сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков с использованием метода сравнения аналогов, утвержденных Приказом ФАС России от 21.11.2017 N 1554/17";

2) пункта 2: "Органу исполнительной власти в области государственного регулирования цен (тарифов) Самарской области в электроэнергетике в срок до 01.10.2018 г. устранить нарушения законодательства Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере электроэнергетики;

3) подпункта 2.1: "Исключить в соответствии с действующим законодательством из состава НВВ ПАО "Самараэнерго" 2018 г., выявленные ФАС России экономически необоснованные расходы по статьям затрат: - "расходы на капитальные вложения на установку АСКУЭ" за 2016 г. в размере 257 300 000 руб.; - расходы на установку приборов учета из состава "расходы на капитальные вложения на установку АСКУЭ" в размере 58 741 711 руб. за 2014 г., 116 902 882,3 руб. за 2015 г., 154 496 100 руб. за 2017 г., 154 863 600 руб. за 2018 г.";

4) абзацов 1, 2, 4 подпункта 2.2.: "Провести и отразить анализ включения в состав НВВ ПАО "Самараэнерго" расходов и исключить выявленные (неподтвержденные) экономически необоснованные расходы (доходы) из необходимой валовой выручки ПАО "Самараэнерго" в соответствии с действующим законодательством по следующим статьям затрат: - "расходы на обслуживание кредитов для поддержания достаточного размера оборотного капитала при просрочке платежей со стороны покупателей электрической энергии (мощности)" на 2018 год; - "расходы по сомнительным долгам" за 2014-2018 гг.;

5) третьего абзаца подпункта 2.2.: "амортизация" за 2016-2018 гг., учтенных с учетом корректировки расходов ПАО "Самараэнерго" в соответствии с пунктом 2.1 настоящего решения, исключив ранее учтенные экономически необоснованные затраты ПАО "Самараэнерго";

6) пункта 3: "Органу исполнительной власти в области госрегулирования цен (тарифов) Самарской области в электроэнергетике не позднее 01.10.2018 принять и ввести в действие решение об установлении (пересмотре) сбытовых надбавок в отношении ПАО "Самараэнерго" с учетом пункта 2 настоящего предписания и в соответствии с Методическими указаниями по расчету сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков с использованием метода сравнения аналогов, утвержденных приказом ФАС России от 21.11.2017 N 1554/17";

7) пункта 4: "Органу исполнительной власти в области государственного регулирования цен (тарифов) Самарской области в электроэнергетике в срок до 01.10.2018 пересмотреть единые (котловые) и индивидуальные тарифы на услуги по передаче электрической энергии в Самарской области с учетом настоящего предписания";

8) пункта 5 предписания ФАС России от 20.07.2018 N АГ/56221/18: "Об исполнении настоящего предписания Министерству энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области в течение 10 рабочих дней с даты принятия решений, предусмотренных пунктом 2, 3, 4 настоящего предписания, проинформировать Федеральную антимонопольную службу, представив надлежащим образом заверенные копии: - решений Министерства энергетики жилищно-коммунального хозяйства Самарской области, принятие которых предписано пунктами 2,3 4 настоящего предписания; - протокола (протоколов) заседания правления (коллегии) Министерства энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области, на котором (которых) принимались вышеуказанные решения; - экспертных заключений по делу об установлении цен (тарифов), в которых отражены результаты исполнения настоящего предписания".

В качестве третьего лица по делу привлечено Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области (далее -Министерство).

Решением от 20.12.2018 Арбитражный суд г. Москвы частично требования заявителя удовлетворил, признал недействительным п. 2.1 предписания Федеральной антимонопольной службы России от 20.07.2018 N АГ/56221/18. Суд обязал Федеральную антимонопольную службу России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке в течение десяти дней с момента вступления решения суда в законную силу. В удовлетворении остальной части заявленных требований судом отказано.

Не согласившись с принятым решением в части удовлетворенных требований, ФАС России обратилось в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы ФАС России указывает на то, что судом первой инстанции неверно применены нормы права, в том числе, Постановление Правительства Российской Федерации от 16.02.2015 N 132, в части неприменения с 01.01.2016 Правил утверждения инвестиционных программ субъектов электроэнергии. Так как инвестиционная программа не была надлежащим образом утверждена ПАО "Самарэнерго", включение в сбытовую надбавку 2016 г. средств на ее реализацию (системы АСКУЭ) в размере 257 300 тыс. руб. необоснованно и данная сумма затрат подлежит исключению. Также ФАС не согласна, что в НВВ ПАО "Самарэнерго" могут быть включены расходы на установку приборов учета в составе АСКУЭ.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "Самарэнерго" поддержало решение суда первой инстанции, просило оставить его без изменения, апелляционную жалобу ФАС России- без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители заявителя в судебном заседании решение суда поддержали, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела, в суд апелляционной инстанции не явился.

Дело в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ рассмотрено в отсутствие представителя Министерства.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Так как возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства от сторон не поступило, законность и обоснованность решения по настоящему делу проверяется апелляционным судом только в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ в обжалуемой части с учетом разъяснений, изложенных в п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании приказа ФАС России от 12.01.2018 N 30/18 была проведена плановая выездная проверка в отношении Министерства энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области (далее - Министерство).

В ходе проверки были выявлены нарушения законодательства в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере электроэнергетики, допущенные Министерством, при установлении сбытовых надбавок для ПАО "Самараэнерго" на 2016-2018 гг.

По результатам проверки составлен акт проверки от 20.03.2018 N 37.

В отношении Министерства энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области выдано предписание ФАС России от 20.07.2018 N АГ/56221/18.

Предписанием ФАС России, в том числе, пунктом 2.1 предписано: "Исключить в соответствии с действующим законодательством из состава НВВ ПАО "Самараэнерго" 2018 г., выявленные ФАС России экономически необоснованные расходы по статьям затрат: - "расходы на капитальные вложения на установку АСКУЭ" за 2016 г. в размере 257 300 000 руб.; - расходы на установку приборов учета из состава "расходы на капитальные вложения на установку АСКУЭ" в размере 58 741 711 руб. за 2014 г., 116 902 882,3 руб. за 2015 г., 154 496 100 руб. за 2017 г., 154 863 600 руб. за 2018 г.";

Посчитав оспариваемое предписание ФАС России незаконным и необоснованным и нарушающим права и законные интересы ПАО "Самарэнерго", заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции о необходимости удовлетворения требований заявителя в части п.2.1 Предписания, руководствуется следующим.

В соответствии с п.3 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" правила деятельности гарантирующих поставщиков предусматриваются Основными положениями функционирования розничных рынков, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Статьей 23 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" установлены основные принципы и методы государственного регулирования цен (тарифов) надбавок в электроэнергетике.

Согласно пункту 1 названной статьи государственное регулирование цен (тарифов) надбавок осуществляется в порядке, установленном основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике и правилами государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденными Правительством РФ.

При государственном регулировании цен (тарифов) должны соблюдаться основные принципы: определение экономической обоснованности планируемых (расчетных) себестоимости и прибыли при расчете и утверждении цен (тарифов); обеспечение экономической обоснованности затрат коммерческих организаций на производство, передачу и сбыт электрической энергии; учет результатов деятельности организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, по итогам работы за период действия ранее утвержденных цен (тарифов) (пункт 2 статьи 23.1 Закона об электроэнергетике). Должен достигаться баланс экономических интересов поставщиков и потребителей электрической энергии, обеспечивающий доступность электрической энергии при возврате капитала, инвестированного и используемого в сферах деятельности субъектов электроэнергетики, в которых применяется государственное регулирование цен (тарифов), в полном объеме с учетом экономически обоснованного уровня доходности инвестированного капитала при условии ведения для целей такого регулирования раздельного учета применяемых в указанных сферах деятельности активов и инвестированного и использованного для их создания капитала (пункт 3 статьи 23 Закона об электроэнергетике).

В соответствии с п. 7 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике при установлении регулируемых цен (тарифов) регулирующие органы принимают меры, направленные на исключение из расчетов экономически необоснованных расходов организаций, осуществляющих регулируемую деятельность. К экономически необоснованным расходам организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, относятся в том числе выявленные на основании данных статистической и бухгалтерской отчетности за год и иных материалов: - расходы организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, в предыдущем периоде регулирования, не связанные с осуществлением регулируемой деятельности этих организаций и покрытые за счет поступлений от регулируемой деятельности; - учтенные при установлении регулируемых цен (тарифов) расходы, фактически не понесенные в периоде регулирования, на который устанавливались регулируемые цены (тарифы) (за исключением случая применения в отношении организации, осуществляющей регулируемую деятельность, метода доходности инвестированного капитала и метода долгосрочной индексации необходимой валовой выручки).

Установленные цены (тарифы) могут быть пересмотрены до окончания срока их действия, в том числе в течение финансового года, в следующих случаях: - выявление нарушений, связанных с нецелевым использованием инвестиционных ресурсов, включенных в регулируемые государством цены (тарифы); - принятие в установленном порядке решения об изменении инвестиционной программы организации, осуществляющей регулируемую деятельность, вследствие выдачи органом государственного контроля (надзора) предписания с указанием о необходимости обращения в уполномоченный орган власти для внесения изменений в инвестиционную программу в соответствии с Положением о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 27 июня 2013 г. N 543 "О государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), а также изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации".

Регулирующие органы принимают меры по исключению из расчетов при установлении регулируемых цен (тарифов) экономически необоснованных доходов организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, полученных в предыдущем периоде регулирования.

Пунктом 2 Основ ценообразования определено, что необходимая валовая выручка - это экономически обоснованный объем финансовых средств, необходимых организации для осуществления регулируемой деятельности в течение расчетного периода регулирования. В систему регулируемых цен (тарифов) на электрическую энергию (мощность) входят, в том числе сбытовые надбавки гарантирующих поставщиков.

Порядок применения метода экономически обоснованных расходов (затрат) при регулировании цен (тарифов) предусмотрен пунктами 15 - 31 Основ ценообразования.

При использовании метода экономически обоснованных расходов (затрат) регулируемые цены (тарифы) рассчитываются на основе размера НВВ организации, осуществляющей регулируемую деятельность, полученной от реализации каждого вида продукции (услуг), и расчетного объема производства соответствующего вида продукции (услуг) за расчетный период регулирования.

Определение состава расходов, включаемых в НВВ, и оценка их экономической обоснованности производятся в соответствии с законодательством РФ и нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере бухгалтерского учета (пункты 15 и 16 Основ ценообразования).

Определяя экономическую обоснованность заявленных расходов, регулирующий орган должен исходить из обстоятельств, свидетельствующих о намерениях субъекта, осуществляющего регулируемую деятельность, получить экономический эффект, учитывая, что экономическая обоснованность расходов связана, прежде всего, с их оправданностью - необходимостью их осуществления в целях реальной экономической деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 17 Основ ценообразования предусмотрено, что в необходимую валовую выручку включаются планируемые на расчетный период регулирования расходы, уменьшающие налоговую базу налога на прибыль организаций (расходы, связанные с производством и реализацией продукции (услуг), и внереализационные расходы), и расходы, не учитываемые при определении налоговой базы налога на прибыль (относимые на прибыль после налогообложения).

Из оспариваемого п.2.1 предписания ФАС России следует, что необходимо исключить из состава НВВ ПАО "Самараэнерго" 2018 г., выявленные ФАС России экономически необоснованные расходы по статьям затрат: - "расходы на капитальные вложения на установку АСКУЭ" за 2016 г. в размере 257 300 000 руб.; - расходы на установку приборов учета из состава "расходы на капитальные вложения на установку АСКУЭ" в размере 58 741 711 руб. за 2014 г., 116 902 882,3 руб. за 2015 г., 154 496 100 руб. за 2017 г., 154 863 600 руб. за 2018 г.".

Несмотря на то, что в составе необходимой валовой выручки ПАО "Самараэнерго" Министерством энергетики и ЖКХ Самарской области ежегодно в периоде 2014-2018 гг. учитываются расходы на капитальные вложения, принимаемые, в том числе в соответствии с инвестиционной программой организации, ФАС России сделан вывод о том, что в данном случае указанные расходы должны быть исключены из состава затрат, так как ПАО "Самарэнерго" не была принята и утверждена в установленном порядке инвестиционная программа, необходимость применения которой с 27.02.2015 установлена постановлением Правительства РФ от 16.02.2015 N 132.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции в части недействительности п.2.1 Предписания ФАС России, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В Критерии отнесения к числу субъектов электроэнергетики, инвестиционные программы которых (включая определение источников их финансирования) утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти и (или) органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства РФ от 01.12.2009 N 977, были внесены изменения постановлением Правительства РФ от 16.02.2015 N 132, которые вступили в силу 27.02.2015 г.

Согласно внесенным изменениям, если субъект электроэнергетики предусматривает финансирование инвестиционной программы с использованием инвестиционных ресурсов, учитываемых при установлении цен (тарифов) в электроэнергетике, то он относится к числу субъектов, инвестиционные программы которых утверждаются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 16.02.2015 N 132 также внесены изменения в постановление Правительства РФ от 01.12.2009 N 977 "Об инвестиционных программах субъектов электроэнергетики": подпунктом в) пункта 3 изменений утверждены "Правила утверждения инвестиционных программ субъектов электроэнергетики".

Согласно п. 19 Постановления Правительства РФ от 16.02.2015 N 132 подпункт в) пункта 3 изменений, утвержденных настоящим постановлением, вступает в силу с 1 января 2016 г.

Из изложенного следует, что "Правила утверждения инвестиционных программ субъектов электроэнергетики", определяющие порядок утверждения инвестиционных программ субъектов электроэнергетики, соответствующих вышеуказанным критериям, вступили в силу и стали обязательными для исполнения гарантирующими поставщиками с 01.01.2016 г. и, соответственно, распространяются на тарифное регулирование 2017 г.

До 01.01.2016 действовали "Правила утверждения инвестиционных программ субъектов электроэнергетики, в уставных капиталах которых участвует государство, и сетевых организаций", которые не являлись обязательными для исполнения ПАО "Самараэнерго", так как заявитель не является субъектом электроэнергетики, в уставном капитале которого участвует государство, и не является сетевой организацией.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что, не смотря на распространение на ПАО "Самарэнерго" с 27.02.2015 г. новых критериев отнесения к числу субъектов электроэнергетики, инвестиционные программы которых (включая определение источников их финансирования) утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти и (или) органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, до вступления в силу "Правил утверждения инвестиционных программ субъектов электроэнергетики", ПАО "Самарэнерго" не имело права включить в состав затрат "расходы на капитальные вложения на установку АСКУЭ" и "расходы на установку приборов учета из состава "расходы на капитальные вложения на установку АСКУЭ" без инвестиционной программы.

Судом первой инстанции также правомерно учтено, что согласно пункту 11 "Правил утверждения инвестиционных программ субъектов электроэнергетики" субъект электроэнергетики не позднее дня раскрытия информации о проекте инвестиционной программы в соответствии со стандартами раскрытия информации направляет с использованием официального сайта системы заявление в орган исполнительной власти субъекта РФ, уполномоченный на утверждение инвестиционной программы, на территории которого проектом инвестиционной программы предусматривается реализация инвестиционных проектов.

В соответствии с подпунктом "ж" пункта 20, и п. 21 Стандартов раскрытия информации субъектами оптового и розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 21.01.2004 N 24, информация об инвестиционной программе раскрывается гарантирующими поставщиками не позднее 1 июня.

ПАО "Самараэнерго" направило в установленные сроки в 2016 году в уполномоченный орган инвестиционную программу на предстоящие 2017-2019 годы, которая была утверждена приказом Министерства энергетики и ЖКХ Самарской области от 05.12.2016 N 551.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным п.2.1 Предписания в части исключения из состава НВВ ПАО "Самараэнерго" как экономически необоснованных расходов по статьям затрат "расходы на капитальные вложения на установку АСКУЭ" за 2016 г. в размере 257 300 000 руб.

ФАС России п.2.1 Предписания также исключил как экономически необоснованные расходы по статьям затрат: расходы на установку приборов учета из состава "Расходы на капитальные вложения на установку АСКУЭ" в размере: 58 741 711 руб. за 2014 г., 116 902 882,3 руб. за 2015 г., 154 496 100 руб. за 2017 г., 154 863 600 руб. за 2018 г.

При этом ФАС России, основываясь на нормах Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354, сделал вывод, что установка приборов учета электрической энергии не может осуществляться за счет установленных сбытовых надбавок.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в указанной части Предписание ФАС России не соответствует действующему законодательству и позиции Верховного суда РФ, изложенной в Апелляционном определении от 05.10.2017 N 41-АПГ17-8.

Одним из принципов государственного регулирования цен (тарифов) в сфере электроэнергетики является учет соблюдения требований законодательства об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности, в том числе требований о разработке и реализации программ в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности, требований к организации учета и контроля используемых энергетических ресурсов, сокращению потерь энергетических ресурсов (пункт 2 статьи 23 Закона об электроэнергетике).

Согласно части 7 статьи 25 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении" расходы на проведение мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности подлежат учету при установлении цен (тарифов) на товары, услуги организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, с учетом данных прогноза социально-экономического развития РФ.

Пунктом 11 Методических указаний по расчету сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков с использованием метода сравнения аналогов, утвержденных Приказом ФАС России от 21.11.2017 N 1554/17, прямо предусмотрен учет при определении необходимой валовой выручки гарантирующего поставщика для расчета сбытовых надбавок расходов на создание и развитие автоматизированных информационно-измерительных систем учета ресурсов и передачи показаний приборов учета.

В соответствии с пунктом 11 Методических указаний по расчёту сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков и размера доходности продаж гарантирующих поставщиков, утверждённых приказом ФСТ России от 30.10.2012 N 703-э, в составе экономически обоснованных расходов регулируемой организации при расчете сбытовых надбавок в отношении населения учитываются расходы, связанные с обеспечением предпринимательской деятельности в качестве гарантирующего поставщика в отношении данной группы потребителей, в частности, выполнение обязанностей исполнителя коммунальных услуг электроснабжения в соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, утвержденных постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354, в случаях, когда гарантирующий поставщик является таким исполнителем, или обязанностей ресурсоснабжающей организации в соответствии с Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утв. постановлением Правительства РФ от 14.02.2012 г. N 124.

Случаи, когда гарантирующий поставщик осуществляет функции исполнителя коммунальных услуг, определены следующими нормами права: пунктом 20 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 г. N 442, частями 6.3, 7.1 статьи 155 Жилищного кодекса РФ, пунктом 8, 6, подпунктом "в" пункта 9, подпунктом "а" пункта 10 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, утвержденных постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354.

Исполнитель коммунальных услуг обязан принимать от потребителей показания индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета, в том числе способами, допускающими возможность удаленной передачи сведений о показаниях приборов учета (телефон, сеть "Интернет" и др.) (подпункт "ж" пункта 31 Правил N 354), осуществлять мероприятия по снятию показаний коллективного (общедомового) прибора учета, индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета с периодичностью, предусмотренной подпунктами "е" и "е(1)" пункта 31 Правил N 354, а также не реже 1 раза в год проводить проверки достоверности представленных потребителями сведений о показаниях индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета и распределителей путем сверки их с показаниями соответствующего прибора учета на момент проверки (в случаях, когда снятие показаний таких приборов учета и распределителей осуществляют потребители) (пункты 82 - 84 Правил N 354).

Если гарантирующий поставщик выполняет только обязанности ресурсоснабжающей организации, то в соответствии с пунктом 18 Правил N 124 в договоре ресурсоснабжения предусматриваются обязательства сторон по снятию и передаче показаний приборов учета и (или) иной информации, используемых для определения объемов поставляемого по договору ресурсоснабжения коммунального ресурса. С 29 июня 2016 г. названный пункт Правил N 124 дополнен подпунктом "е(1)", согласно которому в договоре ресурсоснабжения указываются обязательства ресурсоснабжающей организации по передаче исполнителю названных выше показаний приборов учета.

Обязанность по снятию и приему показаний приборов учета при обслуживании потребителей (покупателей) также возлагается на гарантирующего поставщика п. 11 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442.

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством гарантирующий поставщик обязан нести расходы на организацию деятельности по съёму показаний приборов учета в целях надлежащего учета поставленной электрической энергии, которые являются экономически обоснованными и направлены на исполнение требований об энергосбережении ресурсов.

Согласно пункту 136 Основных положений функционирования розничных рынков

электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N N 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием указанных в названном разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета.

Под системой учета понимается совокупность измерительных комплексов, связующих и вычислительных компонентов, устройств сбора и передачи данных, программных средств, предназначенная для измерения, хранения, удаленного сбора и передачи показаний приборов учета по одной и более точек поставки.

Под измерительным комплексом понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены) (далее измерительные трансформаторы), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки.

Необходимость автоматизации учета закреплена в Целевых индикаторах Государственной программы Российской Федерации "Энергоэффективность и развитие энергетики", утв. постановлением Правительства РФ от 15.04.2014 N 321 (а именно: модернизация системы коммерческого учета электроэнергии, внедрение интеллектуального учета электроэнергии).

В соответствии с типовой инструкцией по учёту электроэнергии при её производстве, передаче и распределении (РД 34.09.101-94) в состав комплекса технических средств АСКУЭ, устанавливаемого на энергообъекте, должны входить: счетчики электроэнергии, оснащенные датчиками-преобразователями, преобразующими измеряемую энергию в пропорциональное количество выходных импульсов (при использовании электронных реверсивных счетчиков - раздельно на каждое направление); аттестованные устройства сбора информации от счетчиков и передачи ее на верхние уровни управления; каналы связи; средства обработки информации (как правило, персональные ЭВМ).

Таким образом, исходя из пункта 136 Основных положений N 442 и технической документации, приборы учета (счетчики электрической энергии) являются составляющей и неотъемлемой частью системы учета, именуемой АСКУЭ.

Функционирование АСКУЭ без приборов учета технически невозможно.

В составе обосновывающих материалов ПАО "Самараэнерго" были

предоставлены: · Отчёт о выполнении инвестиционной программы, средства на реализацию которой были учтены в НВВ ПАО "Самараэнерго" в 2014 - 2016 гг.; · Сводная таблица результатов закупочных процедур, проводимых в рамках реализации инвестиционных программ по АСКУЭ 2014-2018 гг.; · Материалы закупочных процедур по АСКУЭ 2014-2018 гг. (копии приказов о проведении конкурсных процедур, протоколов о результатах конкурса, протоколов заседания действующей конкурсной комиссии, протоколов заседания центрального закупочного органа): Отчетная и сопровождающая документация по вводу основных средств в эксплуатацию и постановке на балансовый учет АИИСКУЭ, построенных за счет инвестиционной составляющей, включенной в сбытовые надбавки на 2014 - 2016 г.г., Форма N П-2 "Сведения об инвестициях в нефинансовые активы и средствах на долевое строительство" 2014-2016 гг.

АСКУЭ представляет собой совокупность средств технического и программного обеспечения, позволяющих осуществлять изменение, сбор и передачу гарантирующему поставщику данных о потреблении электрической энергии населением, в т.ч. на общедомовые нужды.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что данная система относится к системам учета, используемым для определения объема потребления электрической энергии, а расходы на ее приобретение и установку являются обязательными для осуществления ПАО "Самараэнерго" обязанностей гарантирующего поставщика и не подлежат дроблению на отдельные компоненты.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что ФАС России не представил обоснованного расчета сумм расходов на установку приборов учета, исключаемых из НВВ ПАО "Самараэнерго" за 2014-2015, 2017-2018 г.г. в размере 485 004 293,3 руб.

Таким образом, необходимость исключения из состава затрат именно данной суммы ФАС России не доказана. Как не доказано, что расходы гарантирующего поставщика на приобретение и установку приборов учета и АСКУЭ являются экономически необоснованными и подлежат исключению из НВВ ПАО "Самараэнерго" за 2014-2018 г.г.

На основании вышеизложенного, предписание ФАС России от 20.07.2018 N АГ/56221/18 в части пункта п. 2.1 правомерно признано судом недействительным и нарушающим права и законные интересы заявителя.

Учитывая изложенное, требования заявителя в указанной части подлежали удовлетворению.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются как основанные на неверном толковании норм права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2018 по делу N А40-224101/18 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.М. Мухин Т.Б. Краснова