Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 июля 2019 г. N Ф05-11049/19 по делу N А40-224101/2018

г. Москва

17 июля 2019 г.

Дело N А40-224101/18

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Каменской О.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании: от заявителя: Дикоп Н.Б., доверенность от 29.12.2018; Свиридов А.В., доверенность от 29.12.2018; Сергеев А.В., доверенность от 29.12.2018; от заинтересованного лица: Савостина Е.В., доверенность от 10.01.2019; Сапаров Н.Ч., доверенность от 14.11.2018; от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 10 июля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица - ФАС России на решение от 20 декабря 2018 года Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Вагановой Е.А., на постановление от 02 апреля 2019 года Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Чеботаревой И.А., Красновой Т.Б., Мухиным С.М., по делу N А40-224101/18

по заявлению ПАО "Самараэнерго"

об оспаривании предписания

к ФАС России,

третье лицо: Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Самараэнерго" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд горда Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) (с учетом принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений) о признании недействительным предписания от 20.07.2018 N АГ/56221/18 в части: пункта 1: "Признать Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области нарушившим положения пунктов 7, 30 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178 (далее - Основы ценообразования N 1178), а также положения Методических указаний по расчету сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков и размера доходности продаж гарантирующих поставщиков, утвержденных приказом ФСТ России от 30.10.2012 N 703-э (далее - Методические указания N 703-э), и Методических указаний по расчету сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков с использованием метода сравнения аналогов, утвержденных приказом ФАС России от 21.11.2017 N 1554/17 (далее - Методические указания N 1554/17)"; пункта 2: "Органу исполнительной власти в области государственного регулирования цен (тарифов) Самарской области в электроэнергетике в срок до 01.10.2018 устранить нарушения законодательства Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере электроэнергетики; подпункта 2.1: "Исключить в соответствии с действующим законодательством из состава необходимой валовой выручки (далее - НВВ) ПАО "Самараэнерго" 2018 г., выявленные ФАС России экономически необоснованные расходы по статьям затрат: - "расходы на капитальные вложения на установку АСКУЭ" за 2016 г. в размере 257.300.000 руб.; - расходы на установку приборов учета из состава "расходы на капитальные вложения на установку АСКУЭ" в размере 58.741.711 руб. за 2014 г., 116.902.882,3 руб. за 2015 г., 154.496.100 руб. за 2017 г., 154.863.600 руб. за 2018 г."; абзацев 1, 2, 4 подпункта 2.2.: "Провести и отразить анализ включения в состав НВВ ПАО "Самараэнерго" расходов и исключить выявленные (неподтвержденные) экономически необоснованные расходы (доходы) из необходимой валовой выручки ПАО "Самараэнерго" в соответствии с действующим законодательством по следующим статьям затрат: - "расходы на обслуживание кредитов для поддержания достаточного размера оборотного капитала при просрочке платежей со стороны покупателей электрической энергии (мощности)" на 2018 год; - "расходы по сомнительным долгам" за 2014 - 2018 гг.; третьего абзаца подпункта 2.2.: "амортизация" за 2016 - 2018 гг., учтенных с учетом корректировки расходов ПАО "Самараэнерго" в соответствии с пунктом 2.1 настоящего решения, исключив ранее учтенные экономически необоснованные затраты ПАО "Самараэнерго"; пункта 3: "Органу исполнительной власти в области госрегулирования цен (тарифов) Самарской области в электроэнергетике не позднее 01.10.2018 принять и ввести в действие решение об установлении (пересмотре) сбытовых надбавок в отношении ПАО "Самараэнерго" с учетом пункта 2 настоящего предписания и в соответствии с Методическими указаниями N 1554/17"; пункта 4: "Органу исполнительной власти в области государственного регулирования цен (тарифов) Самарской области в электроэнергетике в срок до 01.10.2018 пересмотреть единые (котловые) и индивидуальные тарифы на услуги по передаче электрической энергии в Самарской области с учетом настоящего предписания"; пункта 5: "Об исполнении настоящего предписания Министерству энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области в течение 10 рабочих дней с даты принятия решений, предусмотренных пунктом 2, 3, 4 настоящего предписания, проинформировать Федеральную антимонопольную службу, представив надлежащим образом заверенные копии: - решений Министерства энергетики жилищно-коммунального хозяйства Самарской области, принятие которых предписано пунктами 2, 3 4 настоящего предписания; - протокола (протоколов) заседания правления (коллегии) Министерства энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области, на котором (которых) принимались вышеуказанные решения; - экспертных заключений по делу об установлении цен (тарифов), в которых отражены результаты исполнения настоящего предписания".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области (далее - Министерство).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2018 заявленные требования удовлетворены частично, а именно: признан недействительным пункт 2.1 предписания ФАС России от 20.07.2018 N АГ/56221/18; на антимонопольный орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке в течение десяти дней с момента вступления решения суда в законную силу; в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 апреля 2019 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить в части признания недействительным пункта 2.1 предписания и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заинтересованного лица поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители заявителя возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, на основании приказа ФАС России от 12.01.2018 N 30/18 проведена плановая выездная проверка в отношении Министерства.

В ходе проверки выявлены нарушения законодательства в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере электроэнергетики, допущенные Министерством, при установлении сбытовых надбавок для ПАО "Самараэнерго" на 2016-2018 гг.

По результатам проверки составлен акт проверки от 20.03.2018 N 37.

В отношении Министерства выдано предписание ФАС России от 20.07.2018 N АГ/56221/18.

Предписанием ФАС России, в том числе, пунктом 2.1 предписано: "Исключить в соответствии с действующим законодательством из состава НВВ ПАО "Самараэнерго" 2018 г., выявленные ФАС России экономически необоснованные расходы по статьям затрат: - "расходы на капитальные вложения на установку АСКУЭ" за 2016 г. в размере 257.300.000 руб.; - расходы на установку приборов учета из состава "расходы на капитальные вложения на установку АСКУЭ" в размере 58.741.711 руб. за 2014 г., 116.902.882,3 руб. за 2015 г., 154.496.100 руб. за 2017 г., 154.863.600 руб. за 2018 г.";

Посчитав оспариваемое предписание ФАС России незаконным и необоснованным и нарушающим права и законные интересы ПАО "Самарэнерго", обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Изучив представленные в материалы дела доказательства, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о частичном удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), правила деятельности гарантирующих поставщиков предусматриваются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительством Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442).

Статьей 23 Закона об электроэнергетике установлены основные принципы и методы государственного регулирования цен (тарифов) надбавок в электроэнергетике.

Согласно пункту 1 статьи 23 Закона об электроэнергетике, государственное регулирование цен (тарифов) надбавок осуществляется в порядке, установленном основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике и правилами государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденными Правительством Российской Федерации.

При государственном регулировании цен (тарифов) должны соблюдаться основные принципы: определение экономической обоснованности планируемых (расчетных) себестоимости и прибыли при расчете и утверждении цен (тарифов); обеспечение экономической обоснованности затрат коммерческих организаций на производство, передачу и сбыт электрической энергии; учет результатов деятельности организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, по итогам работы за период действия ранее утвержденных цен (тарифов) (пункт 2 статьи 23.1 Закона об электроэнергетике). Должен достигаться баланс экономических интересов поставщиков и потребителей электрической энергии, обеспечивающий доступность электрической энергии при возврате капитала, инвестированного и используемого в сферах деятельности субъектов электроэнергетики, в которых применяется государственное регулирование цен (тарифов), в полном объеме с учетом экономически обоснованного уровня доходности инвестированного капитала при условии ведения для целей такого регулирования раздельного учета применяемых в указанных сферах деятельности активов и инвестированного и использованного для их создания капитала (пункт 3 статьи 23 Закона об электроэнергетике).

В соответствии с пунктом 7 Основ ценообразования N 1178, при установлении регулируемых цен (тарифов) регулирующие органы принимают меры, направленные на исключение из расчетов экономически необоснованных расходов организаций, осуществляющих регулируемую деятельность. К экономически необоснованным расходам организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, относятся в том числе выявленные на основании данных статистической и бухгалтерской отчетности за год и иных материалов: - расходы организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, в предыдущем периоде регулирования, не связанные с осуществлением регулируемой деятельности этих организаций и покрытые за счет поступлений от регулируемой деятельности; - учтенные при установлении регулируемых цен (тарифов) расходы, фактически не понесенные в периоде регулирования, на который устанавливались регулируемые цены (тарифы) (за исключением случая применения в отношении организации, осуществляющей регулируемую деятельность, метода доходности инвестированного капитала и метода долгосрочной индексации необходимой валовой выручки).

Установленные цены (тарифы) могут быть пересмотрены до окончания срока их действия, в том числе в течение финансового года, в следующих случаях: - выявление нарушений, связанных с нецелевым использованием инвестиционных ресурсов, включенных в регулируемые государством цены (тарифы); - принятие в установленном порядке решения об изменении инвестиционной программы организации, осуществляющей регулируемую деятельность, вследствие выдачи органом государственного контроля (надзора) предписания с указанием о необходимости обращения в уполномоченный орган власти для внесения изменений в инвестиционную программу в соответствии с Положением о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 27.06.2013 N 543 "О государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), а также изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Положение N 543).

Регулирующие органы принимают меры по исключению из расчетов при установлении регулируемых цен (тарифов) экономически необоснованных доходов организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, полученных в предыдущем периоде регулирования.

Пунктом 2 Основ ценообразования N 1178 определено, что необходимая валовая выручка - это экономически обоснованный объем финансовых средств, необходимых организации для осуществления регулируемой деятельности в течение расчетного периода регулирования. В систему регулируемых цен (тарифов) на электрическую энергию (мощность) входят, в том числе сбытовые надбавки гарантирующих поставщиков.

Порядок применения метода экономически обоснованных расходов (затрат) при регулировании цен (тарифов) предусмотрен пунктами 15 - 31 Основ ценообразования N 1178.

При использовании метода экономически обоснованных расходов (затрат) регулируемые цены (тарифы) рассчитываются на основе размера НВВ организации, осуществляющей регулируемую деятельность, полученной от реализации каждого вида продукции (услуг), и расчетного объема производства соответствующего вида продукции (услуг) за расчетный период регулирования.

Определение состава расходов, включаемых в НВВ, и оценка их экономической обоснованности производятся в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере бухгалтерского учета (пункты 15 и 16 Основ ценообразования N 1178).

Определяя экономическую обоснованность заявленных расходов, регулирующий орган должен исходить из обстоятельств, свидетельствующих о намерениях субъекта, осуществляющего регулируемую деятельность, получить экономический эффект, учитывая, что экономическая обоснованность расходов связана, прежде всего, с их оправданностью - необходимостью их осуществления в целях реальной экономической деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 17 Основ ценообразования N 1178 предусмотрено, что в необходимую валовую выручку включаются планируемые на расчетный период регулирования расходы, уменьшающие налоговую базу налога на прибыль организаций (расходы, связанные с производством и реализацией продукции (услуг), и внереализационные расходы), и расходы, не учитываемые при определении налоговой базы налога на прибыль (относимые на прибыль после налогообложения).

Из оспариваемого пункта 2.1 предписания ФАС России следует, что необходимо исключить из состава НВВ ПАО "Самараэнерго" 2018 г., выявленные ФАС России экономически необоснованные расходы по статьям затрат: - "расходы на капитальные вложения на установку АСКУЭ" за 2016 г. в размере 257.300.000 руб.; - расходы на установку приборов учета из состава "расходы на капитальные вложения на установку АСКУЭ" в размере 58.741.711 руб. за 2014 г., 116.902.882,3 руб. за 2015 г., 154.496.100 руб. за 2017 г., 154.863.600 руб. за 2018 г.".

Несмотря на то, что в составе необходимой валовой выручки ПАО "Самараэнерго" Министерством ежегодно в период с 2014 - 2018 гг. учитываются расходы на капитальные вложения, принимаемые, в том числе в соответствии с инвестиционной программой организации, ФАС России сделан вывод о том, что в данном случае указанные расходы должны быть исключены из состава затрат, так как ПАО "Самарэнерго" не была принята и утверждена в установленном порядке инвестиционная программа, необходимость применения которой с 27.02.2015 установлена постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2015 N 132 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам утверждения инвестиционных программ субъектов электроэнергетики и контроля за их реализацией" (далее - Постановление N 132).

Соглашаясь с выводами судов первой и апелляционной инстанций в части недействительности пункта 2.1 предписания ФАС России, судебная коллегия суда кассационной инстанции руководствуется следующим.

В Критерии отнесения к числу субъектов электроэнергетики, инвестиционные программы которых (включая определение источников их финансирования) утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти и (или) органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 01.12.2009 N 977 "Об инвестиционных программах субъектов электроэнергетики" (далее - Постановление N 977), внесены изменения Постановлением N 132, которые вступили в силу 27.02.2015.

Согласно внесенным изменениям, если субъект электроэнергетики предусматривает финансирование инвестиционной программы с использованием инвестиционных ресурсов, учитываемых при установлении цен (тарифов) в электроэнергетике, то он относится к числу субъектов, инвестиционные программы которых утверждаются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Постановлением N 132 также внесены изменения в Постановление N 977: подпунктом в) пункта 3 изменений утверждены "Правила утверждения инвестиционных программ субъектов электроэнергетики" (далее - Правила N 977).

Согласно пункту 19 Постановления N 132 подпункт в) пункта 3 изменений, утвержденных настоящим постановлением, вступил в силу с 01.01.2016.

Из изложенного следует, что Правила N 977, определяющие порядок утверждения инвестиционных программ субъектов электроэнергетики, соответствующих вышеуказанным критериям, вступили в силу и стали обязательными для исполнения гарантирующими поставщиками с 01.01.2016 и, соответственно, распространяются на тарифное регулирование 2017 г.

До 01.01.2016 действовали Правила N 977, которые не являлись обязательными для исполнения ПАО "Самараэнерго", так как заявитель не является субъектом электроэнергетики, в уставном капитале которого участвует государство, и не является сетевой организацией.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций сделали обоснованный вывод о том, что несмотря на распространение на ПАО "Самарэнерго" с 27.02.2015 новых критериев отнесения к числу субъектов электроэнергетики, инвестиционные программы которых (включая определение источников их финансирования) утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти и (или) органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, до вступления в силу Правил N 977, ПАО "Самарэнерго" не имело права включить в состав затрат "расходы на капитальные вложения на установку АСКУЭ" и "расходы на установку приборов учета из состава "расходы на капитальные вложения на установку АСКУЭ" без инвестиционной программы.

Судами также обосновано учтено, что согласно пункту 11 Правил N 977, субъект электроэнергетики не позднее дня раскрытия информации о проекте инвестиционной программы в соответствии со стандартами раскрытия информации направляет с использованием официального сайта системы заявление в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченный на утверждение инвестиционной программы, на территории которого проектом инвестиционной программы предусматривается реализация инвестиционных проектов.

В соответствии с подпунктом "ж" пункта 20, и пунктом 21 Стандартов раскрытия информации субъектами оптового и розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.01.2004 N 24, информация об инвестиционной программе раскрывается гарантирующими поставщиками не позднее 1 июня.

ПАО "Самараэнерго" направило в установленные сроки в 2016 году в уполномоченный орган инвестиционную программу на предстоящие 2017-2019 годы, которая была утверждена приказом Министерства от 05.12.2016 N 551.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно признали недействительным пункт 2.1 предписания в части исключения из состава НВВ ПАО "Самараэнерго" как экономически необоснованных расходов по статьям затрат "расходы на капитальные вложения на установку АСКУЭ" за 2016 г. в размере 257.300.000 руб.

ФАС России пунктом 2.1 предписания также исключила как экономически необоснованные расходы по статьям затрат: расходы на установку приборов учета из состава "Расходы на капитальные вложения на установку АСКУЭ" в размере: 58.741.711 руб. за 2014 г., 116.902.882,3 руб. за 2015 г., 154.496.100 руб. за 2017 г., 154.863.600 руб. за 2018 г.

При этом ФАС России, основываясь на нормах Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 261-ФЗ), Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354), сделала вывод, что установка приборов учета электрической энергии не может осуществляться за счет установленных сбытовых надбавок.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции соглашается с выводом судов о том, что в указанной части предписание ФАС России не соответствует действующему законодательству и позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в апелляционном определении от 05.10.2017 N 41-АПГ17-8.

Одним из принципов государственного регулирования цен (тарифов) в сфере электроэнергетики является учет соблюдения требований законодательства об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности, в том числе требований о разработке и реализации программ в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности, требований к организации учета и контроля используемых энергетических ресурсов, сокращению потерь энергетических ресурсов (пункт 2 статьи 23 Закона об электроэнергетике).

Согласно части 7 статьи 25 Федерального закона N 261-ФЗ, расходы на проведение мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности подлежат учету при установлении цен (тарифов) на товары, услуги организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, с учетом данных прогноза социально-экономического развития Российской Федерации.

Пунктом 11 Методических указаний N 1554/17, прямо предусмотрен учет при определении необходимой валовой выручки гарантирующего поставщика для расчета сбытовых надбавок расходов на создание и развитие автоматизированных информационно-измерительных систем учета ресурсов и передачи показаний приборов учета.

В соответствии с пунктом 11 Методических указаний N 703-э, в составе экономически обоснованных расходов регулируемой организации при расчете сбытовых надбавок в отношении населения учитываются расходы, связанные с обеспечением предпринимательской деятельности в качестве гарантирующего поставщика в отношении данной группы потребителей, в частности, выполнение обязанностей исполнителя коммунальных услуг электроснабжения в соответствии с Правилами N 354, в случаях, когда гарантирующий поставщик является таким исполнителем, или обязанностей ресурсоснабжающей организации в соответствии с Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 (далее - Правила N 124).

Случаи, когда гарантирующий поставщик осуществляет функции исполнителя коммунальных услуг, определены следующими нормами права: пунктом 20 Основных положений N 442, частями 6.3, 7.1 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации, пунктами 6, 8 подпунктом "в" пункта 9, подпунктом "а" пункта 10 Правил N 354.

Исполнитель коммунальных услуг обязан принимать от потребителей показания индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета, в том числе способами, допускающими возможность удаленной передачи сведений о показаниях приборов учета (телефон, сеть "Интернет" и др.) (подпункт "ж" пункта 31 Правил N 354), осуществляет мероприятия по снятию показаний коллективного (общедомового) прибора учета, индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета с периодичностью, предусмотренной подпунктами "е" и "е(1)" пункта 31 Правил N 354, а также не реже 1 раза в год проводить проверки достоверности представленных потребителями сведений о показаниях индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета и распределителей путем сверки их с показаниями соответствующего прибора учета на момент проверки (в случаях, когда снятие показаний таких приборов учета и распределителей осуществляют потребители) (пункты 82 - 84 Правил N 354).

Если гарантирующий поставщик выполняет только обязанности ресурсоснабжающей организации, то в соответствии с пунктом 18 Правил N 124 в договоре ресурсоснабжения предусматриваются обязательства сторон по снятию и передаче показаний приборов учета и (или) иной информации, используемых для определения объемов поставляемого по договору ресурсоснабжения коммунального ресурса. С 29.06.2016 указанный пункт Правил N 124 дополнен подпунктом "е(1)", согласно которому в договоре ресурсоснабжения указываются обязательства ресурсоснабжающей организации по передаче исполнителю названных выше показаний приборов учета.

Обязанность по снятию и приему показаний приборов учета при обслуживании потребителей (покупателей) также возлагается на гарантирующего поставщика пунктом 11 Основных положений N 442.

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством гарантирующий поставщик обязан нести расходы на организацию деятельности по съему показаний приборов учета в целях надлежащего учета поставленной электрической энергии, которые являются экономически обоснованными и направлены на исполнение требований об энергосбережении ресурсов.

Согласно пункту 136 Основных положений N 442, определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием указанных в названном разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета.

Под системой учета понимается совокупность измерительных комплексов, связующих и вычислительных компонентов, устройств сбора и передачи данных, программных средств, предназначенная для измерения, хранения, удаленного сбора и передачи показаний приборов учета по одной и более точек поставки.

Под измерительным комплексом понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены) (далее измерительные трансформаторы), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки.

Необходимость автоматизации учета закреплена в Целевых индикаторах Государственной программы Российской Федерации "Энергоэффективность и развитие энергетики", утвержденной постановлением Правительства РФ от 15.04.2014 N 321 "Об утверждении государственной программы Российской Федерации "Энергоэффективность и развитие энергетики" (а именно: модернизация системы коммерческого учета электроэнергии, внедрение интеллектуального учета электроэнергии).

В соответствии с типовой инструкцией по учету электроэнергии при ее производстве, передаче и распределении (РД 34.09.101-94. Типовая инструкция по учету электроэнергии при ее производстве, передаче и распределении) в состав комплекса технических средств АСКУЭ, устанавливаемого на энергообъекте, должны входить: счетчики электроэнергии, оснащенные датчиками-преобразователями, преобразующими измеряемую энергию в пропорциональное количество выходных импульсов (при использовании электронных реверсивных счетчиков - раздельно на каждое направление); аттестованные устройства сбора информации от счетчиков и передачи ее на верхние уровни управления; каналы связи; средства обработки информации (как правило, персональные ЭВМ).

Таким образом, исходя из пункта 136 Основных положений N 442 и технической документации, приборы учета (счетчики электрической энергии) являются составляющей и неотъемлемой частью системы учета, именуемой АСКУЭ.

Функционирование АСКУЭ без приборов учета технически невозможно.

Суды отметили, что в обоснование правовой позиции ПАО "Самараэнерго" предоставлены: - отчет о выполнении инвестиционной программы, средства на реализацию которой были учтены в НВВ ПАО "Самараэнерго" в 2014 - 2016 гг.; - сводная таблица результатов закупочных процедур, проводимых в рамках реализации инвестиционных программ по АСКУЭ 2014 - 2018 гг.; - материалы закупочных процедур по АСКУЭ 2014 - 2018 гг. (копии приказов о проведении конкурсных процедур, протоколов о результатах конкурса, протоколов заседания действующей конкурсной комиссии, протоколов заседания центрального закупочного органа): Отчетная и сопровождающая документация по вводу основных средств в эксплуатацию и постановке на балансовый учет АИИСКУЭ, построенных за счет инвестиционной составляющей, включенной в сбытовые надбавки на 2014 - 2016 гг., Форма N П-2 "Сведения об инвестициях в нефинансовые активы и средствах на долевое строительство" 2014 - 2016 гг.

АСКУЭ представляет собой совокупность средств технического и программного обеспечения, позволяющих осуществлять изменение, сбор и передачу гарантирующему поставщику данных о потреблении электрической энергии населением, в т.ч. на общедомовые нужды.

С учетом изложенного, судами первой и апелляционной инстанций сделан обоснованный вывод о том, что данная система относится к системам учета, используемым для определения объема потребления электрической энергии, а расходы на ее приобретение и установку являются обязательными для осуществления ПАО "Самараэнерго" обязанностей гарантирующего поставщика и не подлежат дроблению на отдельные компоненты.

Кроме того, судами установлено, что ФАС России не представила обоснованного расчета сумм расходов на установку приборов учета, исключаемых из НВВ ПАО "Самараэнерго" за 2014 - 2015, 2017 - 2018 гг. в размере 485.004.293,3 руб.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что необходимость исключения из состава затрат именно данной суммы ФАС России не доказана. Как не доказано, что расходы гарантирующего поставщика на приобретение и установку приборов учета и АСКУЭ являются экономически необоснованными и подлежат исключению из НВВ ПАО "Самараэнерго" за 2014 - 2018 гг.

На основании вышеизложенного, предписание ФАС России от 20.07.2018 N АГ/56221/18 в части пункта 2.1 правомерно признано судами недействительным и нарушающим права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 апреля 2019 года по делу N А40-224101/18 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

О.В. Каменская Е.Е. Шевченко