Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2019 г. N 09АП-12000/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 июля 2019 г. N Ф05-10886/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

02 апреля 2019 г.

Дело N А40-42441/18

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2018 г.

по делу N А40-42441/18, принятое судьей Романовым О.В. (шифр судьи: 43-292)

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284; ИНН 7704252261, адрес: 119160, г Москва, ул Знаменка, д 19)

к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственный концерн "ШТУРМОВИКИ СУХОГО" (ОГРН 1027700342560; ИНН 7714020559, адрес: 125284, г Москва, ул Поликарпова, д 23А)

о взыскании,

при участии:

от истца: Кривошенина М.А. по доверенности от 14.12.2018,

от ответчика: Белоусрва Ю.А., Урсакий В.В. по доверенности от 24.09.2018, Бабак Е.Ю. по доверенности от 29.03.2019.

У С Т А Н ОВ И Л:

Министерство обороны РФ (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Научно-производственный концерн "Штурмовики Сухого"" (далее - ответчик, общество) о взыскании неустойки в размере 3 174 988 166, 43 руб. за нарушение условий государственного контракта N 532/ЗАЕ/2015/ДГЗ/3 от 09.11.2015 г.

Решением от 21.12.2018 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом решением, Министерство обороны РФ обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика против удовлетворения жалобы возражал по доводам изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 09.11.2015 г. между Министерством обороны Российской Федерации и ООО "НПК "Штурмовики Сухого" был заключен государственный контракт N 532/ЗАЕ/2015/ДГЗ/3 на выполнение работ по ремонту с модернизацией самолетов типа Су-25 в вариант Су-25 СМЗ для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2015-2016 годах (далее по тексту - государственный контракт).

В соответствии с п.п. 4.1, 4.2 государственного контракта цена контракта составляет 1.697.877.333, 35 руб., в том числе НДС по ставке 18 % - 258 998 237, 29 руб. Цена единицы Работы составляет 339.575.466,67 руб., с учетом НДС.

Согласно п. 5 государственного контракта (с учетом дополнительного соглашения N 1 от 04.12.2015 г. к государственному контракту) получателем работ является войсковая часть 62632-А, место выполнения работ -143079, Россия, Московская область, Одинцовский р-н, п. Старый Городок, ул. Почтовая, 10, ОАО "121 Авиационный ремонтный завод".

Сроки выполнения работ: 1 единица до 01.12.2015 г., 4 единиц - до 01.07.2016 г.

Фактически модернизированные самолеты были приняты 2017 Военным представительством Министерства обороны РФ от Ответчика по актам сдачи-приемки выполненных работ и переданы в дальнейшем для эксплуатации в в/ч 62632-А - 20.03.2018 г. 27.03,2018 г., 02.04.20185г.

В связи с нарушением исполнения обязательств по завершению выполнения работ в установленные п. 5 контракта сроки, истец обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с ООО НПК "Штурмовики Сухого" в порядке, предусмотренном п. 10,4 контракта N 532/ЗАЕ/2015/ДГЗ/3 от 09.11.2015 г., неустойки за просрочку сроков выполнения работ, которая составила 617 дней (с 01.12.2015 г. по 08.08.2017 г.) и 404 дня (с 01.07.2015 г. по 08.08.2017 г.).

Суд первой инстанции, руководствуясь ст. ст. 330, 401, 716 ГК РФ, Федеральным законом от 05.04.2013 No 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" отказал в удовлетворении заявленных требований, исходя из того, что при исполнении ООО "НПК "Штурмовики Сухого" обязательств по государственному контракту N 532/ЗАЕ/2015/ДГЗ/3 от 09.11.2015 г. возникла форс-мажорная ситуация, оказавшая негативное влияние на возможность надлежащего исполнения обязательств (необходимость проведения разработчиком конструкторской документации работ по замещению тепловизионных модулей на основе неохлаждаемых матричных ПК фотоприемников отечественных производителей, принятия решения по замене тепловизионного модуля французской фирмы на модуль TPV64Q-17-CL (КНР), проведение специальных летных испытаний Су-25 СМЗ-6 с модулем TPV64Q-17-CL), что в силу п.п. 10.12, 12.3 государственного контракта является основанием для освобождения от уплаты договорной неустойки (пени).

Также Арбитражный суд г. Москвы указал, что действия самого заказчика по длительному принятию соответствующего решения относительно тепловизионного обзорного канала (ТОК) в составе системы оптической, лазерной, тепловой (СОЛТ-25) в совокупности также привели к значительному увеличению срока исполнения государственного контракта.

Кроме того суд первой инстанции отметил, что поскольку срок исполнения обязательства по ремонту и модернизации 4 единиц самолетов за период с 01.12.2015 г. по 30.06.2016 г. не наступил, начисление истцом неустойки за неисполнение части обязательства по ремонту 1 единицы самолета исходя из общей цены государственного контракта, необоснованно и противоречит правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ No 5467/14 от 15.07.2014 г., а также ст. 330 ГК РФ.

Апелляционный суд при повторном рассмотрении дела в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правильно установил все фактические обстоятельства рассматриваемого дела и применил нормы материального права.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Так, как усматривается из обстоятельств по делу, 18.10.2014 г. Министром обороны Российской Федерации было принято решение о необходимости проведения ремонта с модернизацией самолетов типа Су-25, разработчиком которого является ОКБ имени П. О. Сухого, в вариант Су-25 СМЗ.

Согласно п. 2.8.1 ТУ 81.0000.М.010.998 на модернизированном самолете должно быть установлено следующее бортовое радиоэлектронное оборудование: прицельно-навигационный комплекс изделие 56 СМ-1, обеспечивающий решение, в том числе, следующей задачи: комплексирование совместных режимов работы систем изделия 56 СМ-1, СУО-39-МЗ (изделие 39ПМЗ с блоком БРПИ-39П), СОЛТ-25, КСС-25, КРЭП Витебск-25 (изделие Л370К25), СОК.

В свою очередь изделие 56 СМ-1 включает в себя систему оптико-лазерно-телетепловизионную СОЛТ-25 (всепогодный лазерный прицельный комплекс), в состав которого входит тепловизионный обзорный канал ТОК-25 с цифровой тепловизионной камерой на неохлаждаемом ИК матричном фотоприемнике (микроболометре).

При разработке конструкторской документации изделия СОЛТ-25 тепловизионный обзорный канал был реализован на основе тепловизионной камеры ТПК-Н-25 (входит в состав ТТВС-25, изготовитель СЧ ОКТБ "Омега") с применением тепловизионного модуля производства ЦНИИ "Циклон" на основе неохлаждаемого матричного ИК фотоприемника (микроболометра) типа UL-04-17-1, фирма-изготовитель S OFRADIR (Франция).

В соответствии с ГОСТ РВ 15.209-95 СРПП Военная техника. Ограничительные перечни изделий и материалов, разрешенных к применению в военной технике. Порядок разработки и применения, Положением ФГУП "Мытищинский научно-исследовательский институт радиоизмерительных приборов" о перечне электронной компонентной базы, разрешенной для применения при разработке, модернизации, производстве и эксплуатации вооружения, военной и специальной техники РЭК 05.001-2015, перечень ЭКБ - документ, устанавливающий номенклатуру ЭКБ, разрешенную для применения при разработке, модернизации, производстве и эксплуатации ВВСТ (государственным заказчиком). Перечень ЭКБ является официальным единственным межотраслевым документом, обязательным для всех организаций, предприятий и учреждений, независимо от форм собственности, осуществляющих разработку, модернизацию, производство и эксплуатацию ВВСТ, разработку, изготовление, закупку и поставку ЭКБ, а также для ПЗ, закрепленных за указанными организациями (п. 4.2).

Согласно заключения Филиала федерального государственного бюджетного учреждения "46 Центральный научно-исследовательский институт Министерства обороны Российской Федерации" 2014 года, детектор SCORPIO MW K508 0015, фирма-изготовитель SOFRADIR был разрешен для применения в изделиях Су-25 СМ.

Таким образом, детектор SCORPIO MW K508 0015, фирма-изготовитель SOFRADIR был разрешен для применения в изделиях Су-25 СМ, в связи с чем разработчик тепловизионной камеры ТПК-Н-25 СЧ ОКТБ "Омега" (входит в состав ТТВС-25) при ее разработки применял тепловизионный модуль производства ЦНИИ "Циклон" на основе неохлаждаемого матричного ИК фотоприемника (микроболометра) типа UL-Q4-17-1.

При этом из экспертного заключения ФГУП "Мытищинский научно-исследовательский институт радиоизмерительных приборов" (ФГУП "МНИИРИП") N 159/2018 от 05.07.2018 г. усматривается, что в соответствии с материалами технического обоснования, согласованными с 207 ВП МО РФ, образцы ВВСТ "Су-25УБМ" и "Су-25 СМЗ", составной частью которых является изделие "СОЛТ-25", входят в перечень стратегически значимых для национальной безопасности Российской Федерации систем военного назначения и относятся к третьему уровню.

Согласно разделу 3 Приложения 1 к данному экспертному заключению SCORPIO MW RM3 0002 PQ5044C фирмы Sofradir - матричный фотоприемный модуль фотонного типа для среднего ПК диапазона (3...5 мкм) с микрогионным охладителем Стерлинга входит в номенклатуру ЭКБ ИП, для которой планируется разработка отечественных функциональных аналогов в рамках ГОЗ и (или) работ по импортозамещению, а также за счет собственных средств предприятий в рамках межзаводской кооперации (планируется ОКР "Фонон-И29", сроки 2018-2020 г.г.).

Таким образом, на момент заключения государственного контрактаN 532/ЗАЕ/2015/ДГЗ/3 от 09.11.2015 г. детектор SCORPIO MW K508 0015, фирма-изготовитель SOFRADIR был разрешен для применения в изделиях Су-25 СМ, отечественные аналоги данного модуля отсутствовали.

09.11.2015 г. между Министерством обороны Российской Федерации и ООО "Научно-производственный концерн "Штурмовики Сухого" был заключен государственный контракт N 532/ЗАЕ/2015/ДГЗ/3 на выполнение работ по ремонту с модернизацией самолетов типа Су-25 СМЗ для нужд Министерства обороны Российской Федерации со сроком выполнения работ: 1 единицы до 01.12.2015 г., 4 единиц - до 01.07.2016 г. (п. 5 государственного контракта).

При этом ранее, в целях исполнения Государственного оборонного заказа на выполнение работ по ремонту с модернизацией самолетов типа Су-25 в вариант Су-25 СМЗ для нужд Министерства обороны Российской Федерации, ООО "НПК "Штурмовики Сухого" еще 25.12.2014 г. (то есть до заключения государственного контракта) заключило с разработчиком системы СОЛТ-25 - ОАО "Красногорский завод им. С.А. Зверева" (в дальнейшем - ПАО "КМЗ") договор N /346-2014 на поставку продукции - изделий СОЛТ-25 в количестве 5 комплектов и стекол защитных БЛ8.641.064 в количестве 5 штук.

Данный договор поставки от 25.12.2014 г. в ноябре 2015 г. был согласован с 936-м и 207-м Военными представительствами МО РФ.

В силу п. 3.1 данного договора поставки от 25.12.2014 г. поставка продукции производится в соответствии с Ведомостью поставки (Приложение N 1 к Договору) и условиями настоящего Договора.

Ведомостью поставки (Приложение N 1 к Договору N ШС/346-2014 от 25.12.2014 г.) сторонами был согласован срок поставки продукции в 2015 г.: - Системы оптико-лазерно-теле-тепловизионной СОЛТ-25 БЛ1.335.152ТУ следующим образом: 1 комплект в июле, 2 комплекта в ноябре, 2 комплекта в декабре,

В то же время, поскольку государственный контракт N 532/ЗАЕ/2015/ДГЗ/3, предусматривающего сроки выполнения ООО "НПК "Штурмовики Сухого" работ по модернизации самолетов (1 единица до 01.12.2015 г., 4 единицы - до 01.07.2016 г.) был заключен 09.11.2015 г., между ПАО "КМЗ" и ООО "НПК "Штурмовики Сухого", 19.11.2015 г. было заключено дополнительное соглашение N 1 к Договору N ШС/346-2014 от 25.12.2014 г., предусматривающее, в частности, следующие условия:

1. Протокол согласования разногласий N 1 и Ведомость поставки (Приложение N 1 к Договору N ШС/346-2014 от 25.12.2014 г.) аннулируется.

2. Вводится в действие Уточненная ведомость поставки N 1 (Приложение N 1 к ДСN1).

3. Поставщик изготавливает и поставляет Заказчику продукцию, соответствующую условиям Договора, в ассортименте, количестве и сроки, указанные в Уточненной ведомости поставки N 1 (Приложение N 1 к ДС N 1), а Заказчик принимает и оплачивает продукцию на условиях настоящего ДС N 1.

Уточненной Ведомостью поставки (Приложение N 1 к Договору N ШС/346-2014 от 25.12.2014 г.) сторонами был согласован срок поставки продукции: - Системы оптико-лазерно-теле-тепловизионной СОЛТ-25 БЛ1.335.152ТУ следующим образом: 1 комплект в ноябре 2015 г., 2 комплекта в феврале 2016 г., 2 комплекта в марте 2016 г.

Таким образом, первоначальная Ведомость поставки от 25.12.2014 г. со сроками поставки системы СОЛТ-25 фактически являлась предварительной (поскольку государственный контракт еще не был заключен), а само согласование сроков поставки данной системы было осуществлено по Уточненной Ведомости поставки и соответствовало условиям государственного контрактаN 532/3АЕ/2015/ДГЗ/3 от 09.11.2015 г. о проведении работ по модернизации самолетов, что подтверждается соответствующими согласованиями 20.11.2015 г. с 936 ВП МО РФ и 30.11.2015 г. с 207 ВП МО РФ в ноябре 2015 г.

Вместе с тем письмом от 25.11.2015 г. за N ИД/9098р ПАО "КМЗ" сообщило о невозможности комплектации ТПК-Н-25, входящей в состав ТОК, по причине введения Францией (ЕС) санкций по поставке фотоприемников фирмы Ulis в Российскую Федерацию с приложением решения N СОЛТ-25/11-2015 о порядке поставки изделий СОЛТ-25:

1.ПАО КМЗ поставляет НПК "Штурмовики Сухого" опытные образцы изделие СОЛТ-25 в 2015 г. без тепловизионного обзорного канала (ТОК)

2. ПАО КМЗ поставляет тепловизионный обзорный канал (ТОК) НПК "Штурмовики Сухого" для доукомплектования опытных образцов изделия СОЛТ-25 в феврале 2016 г.

В связи с чем, письмом от 26.11.2015 г. N 3890 (вх. от 27.11.2015 г.) ООО "НПК "Штурмовики Сухого" уведомило Министерство обороны РФ и ВРИД начальника Управления вооружения - заместителя главнокомандующего Воздушно-космическими силами по вооружению о невозможности укомплектования самолетов Су-25, проходящих ремонт с модернизацией в вариант Су-25 СМЗ, системами СОЛТ-25 по причине приостановления фирмой SOFRADIR поставок ИК-фотоприемников (микроболометров) типа UL-04-17 производства фирмы ULIS (Франция), а также о том, что отечественные аналоги указанных фотоприемных устройств отсутствуют.

Однако, какого-либо решения со стороны Заказчика по укомплектованию самолетов Су-25, проходящих ремонт с модернизацией в вариант Су-25 СМЗ, системами СОЛТ-25, по данному письму не последовало.

Согласно п.9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, п. 10.12 государственного контракта, стороны освобождаются от уплаты неустойки (пени, штрафа), если докажут, что просрочка исполнения и (или) неисполнения обязательств произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой Стороны.

В силу п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" в силу п.1 ст. 304 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

В соответствии со статьей 7.1.7 Принципов УНИДРУА, разработанных в 1994 году Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА), имеющим статус межправительственной организации, под непреодолимой силой (форс-мажором) подразумевается препятствие, находящееся вне контроля лица, не исполнившего обязательство.

Согласно разъяснениям Торгово-промышленной Палаты РФ, обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор) - это чрезвычайные, непредвиденные и непредотвратимые обстоятельства, возникшие в течение реализации договорных (контрактных) обязательств, которые нельзя было разумно ожидать при заключении договора (контракта), либо избежать или преодолеть, а также находящиеся вне контроля сторон такого договора (контракта).

В частности, к таким обстоятельствам относятся: стихийные бедствия (землетрясение, наводнение, ураган), пожар, массовые заболевания (эпидемии), забастовки, военные действия, террористические акты, диверсии, ограничения перевозок, запретительные меры государств, запрет торговых операций, в том числе с отдельными странами, вследствие принятия международньж санкций и другие, не зависящие от воли сторон договора (контракта) обстоятельства.

Таким образом, понятие "непреодолимая сила" (форс-мажор) определяется как чрезвычайные и непреодолимые при данных условиях обстоятельства, к которым могут быть отнесены различные исключительные и объективно непреодолимые (в соответствующей ситуации) события и явления: наводнение, землетрясение, снежные завалы и иные подобные природные катаклизмы, военные действия, запретительные меры, эмбарго эпидемии и т.п.

Постановлением Совета ЕС N 833/2014 от 31 июля 2014 г. в отношении России были введены санкции ЕС, в соответствии с которым был введен запрет на продажу, поставку, трансфер или экспорт товаров двойного назначения и технологий российским физическим или юридическим лицам, при условии, что данные товары и технологии предназначаются для использования в военных целях или если конечным потребителем могут быть военные структуры.

Запрещается осуществление технической помощи и финансирование в отношении товаров и технологий двойного назначения, а также товаров и технологий, указанных в Едином военном перечне ЕС, предназначенных для российских физических или юридических лиц или для использования в России.

Также Решением Совета ЕС N 2014/512/CFSP от 31 июля 2014 г. было введено эмбарго на экспорт и импорт вооружений и соответствующих компонентов всех типов, включая оружие и амуницию, военные транспортные средства и оборудование, полувоенное оборудование и запчасти в Россию/из России. Также запрещается оказание технической помощи и финансирования России в военной сфере.

Таким образом, как правильно установил суд первой инстанции, санкции ЕС, введенные постановлением Совета ЕС N 833/2014 от 31 июля 2014 г., являются обстоятельствами непреодолимой силы (форс-мажор), то есть чрезвычайными, непредвиденными и непредотвратимыми обстоятельствами, повлиявшими на невозможность исполнения ООО "НПК "Штурмовики Сухого" своих обязательств по государственному контракту, не требующими предварительного уведомления другой стороны и представления дополнительных доказательств о них.

Указанная правовая позиция отражена в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2017 г. по делу N А40-39224/17, а также в определении Верховного Суда РФ от 22.06.2018 г. N 305-ЭС18-7696.

При этом судебная коллегия отмечает, что после введения ЕС в 2014 году санкций в отношении России, Министерство обороны не лишено было возможности в связи отсутствием в ТУ 81.000Q.M.010.998 возможности использования отечественных аналогов тепловизионного модуля французской фирмы ULIS (Франция), внести в него (ТУ) соответствующие изменения, предусматривающие поставку систему СОЛТ-25 без ТОКа, либо своевременно обеспечить разработки данной системы с использованием отечественных аналогов тепловизионного модуля.

Доводы подателя апелляционной жалобы об обратном, апелляционный суд находит несостоятельными, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и основанными на неправильном толковании нормы материального права.

Кроме того, факт приостановки фирмой SOFRADIR поставок ИК-фотоприемников (микроболометров) типа UL-04-17 производства фирмы ULIS (Франция), а также непринятие Заказчиком в разумный срок какого-либо решения по данному факту, Истцом в ходе разбирательства дела судом первой инстанции не оспаривался.

Таким образом, как правильно установил суд первой инстанции, непоставка Обществу "НПК "Штурмовики Сухого" разработчиком системы СОЛТ-25 - ПАО "КМЗ" данной системы явилась следствием именно приостановки фирмой SOFRADIR ИК-фотоприемников (микроболометров) типа UL-04-17 производства фирмы ULIS (Франция) в связи с введенными санкциями Евросоюза, в связи с чем разработчик системы СОЛТ-25 - ПАО "КМЗ" могло поставить данную систему только без тепловизионного обзорного канала (ТОК).

Таким образом, Ответчик выполнил требования ст. 716 ГК РФ о предупреждении заказчика об обстоятельствах, которые создают невозможность выполнения работы в срок, и принял в силу ст. 401 ГК РФ все зависящие от него меры к сдаче заказа МО РФ.

Следовательно, доводы подателя апелляционной жалобы, что имело место быть ненадлежащее исполнение ПАО "КМЗ" своих обязательств по договору поставки N ЩС/346-2014 от 25.12.2014 г. противоречат установленным судом обстоятельствам дела.

Согласно п. 4 постановления Правительства Российской Федерации N 804 от 11.08.1995 г. "О военных представительствах Министерства обороны Российской Федерации" военные представительства (сокрщ. ВП) осуществляют контроль качества военной продукции и ее приемку в случаях, установленных государственными контрактами (контрактами).

Военные представительства вправе контролировать качество военной продукции и ее соответствие технической документации на любом этапе разработки, производства, сервисного обслуживания, ремонта, модернизации и утилизации этой продукции.

Военные представительства на основании заключенных государственных контрактов (контрактов) определяют перечни изделий, сборочных единиц и операций технологического процесса, подлежащих обязательному контролю качества и приемке, которые доводятся до руководителей организаций и могут уточняться военными представительствами в зависимости от результатов эксплуатации и контроля качества военной продукции.

Согласно п. 6.3 государственного контракта техническая приемка результата работ, контроль за ходом выполнения работ, а также выполнением Исполнителем иных условий контракта со стороны заказчика возлагается на Военное Представительство.

Таким образом, в силу абз. 3 п. 4 постановления Правительства Российской Федерации N 804 от 11.08.1995 г. "О военных представительствах Министерства обороны Российской Федерации" именно военные представительства на стадии необходимости замены ИК-фотоприемников (микроболометров) типа UL-04-17 на аналогичные ИК-фотоприемники иного производителя вправе были определять, какой аналогичный ИК-фотоприемник подлежит комплектации в составе системы СОЛТ-25, поскольку указанное обстоятельство могло повлиять на летные качества модернизированного самолета Су-25 СМЗ.

14.01.2016 г. за N 67 ООО НПК "Штурмовики Сухого" был направлен на рассмотрение и утверждение проект "Решения N 8 СМЗ-206-15 о порядке комплектования изделий СОЛТ-25 тепловизионным обзорным каналом (ТОК)".

Данный проект "Решения N 8 СМЗ-206-15 о порядке комплектования изделий СОЛТ-25 тепловизионным обзорным каналом (ТОК)" предусматривал:

* Войсковой части 15650 в процессе СЛИ самолета Су-25УБМ-1 провести оценку ТОК и в предварительном заключении по изделию СОЛТ-25 определить целесообразность его применения в составе СОЛТ-25

* До получения заключения в/ч 15650 по оценке ТОК ПАО КМЗ изделие СОЛТ-25 поставлять без ТОК, работы, связанные с ТОК приостановить.

* По результатам заключения в/ч 15650 по оценке ТОК ПАО КМЗ и НПК "Штурмовики Сухого" оформить совместное с УВ ВКС и ДОГОЗ решение о порядке дальнейших работ.

Решение было подписано начальником 207-го ВП МО РФ Малюгиным В.В., ВрИО начальника 936-го ВП МО РФ Шапченко А.В.

Вместе с тем со стороны начальника отдела летных испытаний УВ ВКС Крыженко А.Н. на данном решении была учинена запись о необходимости проработки возможности поставки ИК-фотоприемников, либо замены французских комплектующих, производимых другими компаниями, исключение ТОК из состава СОЛТ приведет к снижению его (СОЛТа) характеристик, что недопустимо.

Таким образом, Арбитражный суд г. Москвы правомерно принял во внимание решения Военных представительств по итогам рассмотрения вопроса о комплектовании изделий СОЛТ-25 тепловизионным обзорным каналом (ТОК) как связанные с решением вопроса о замене тепловизионного модуля французского производства.

Само согласование принятия решения относительно комплектации тепловизионной камеры ТНК-Н-25 иным тепловизионным модулем TPV640-17-CL, страна-производитель КНР, с Министерством обороны РФ проходило в период апрель-май 2016 г., следствием которого в апреле 2016 г. стало установление системы СОЛТ-25 с ТОК с комплектацией тепловизионной камеры ТНК-Н-25 тепловизионным модулем TPV640-17-CL (КНР) на опытный образец самолета.

В соответствии с ГОСТ РВ 15.210-2001 опытные образцы изделий военной техники (ВТ), изготовленные в ходе опытно-конструкторских работ, и опытные ремонтные образцов изделий ВТ, отремонтированные в ходе разработки ремонтной документации в обязательном порядке подлежат предварительным испытаниям.

15.04.2016 г. ВрИО главнокомандующего воздушно-космическими силами генерал-лейтенантом Кураченко П. была направлена директива о передаче в войсковые части 62632 и 15650 модернизированных самолетов Су-25 СМЗ и организации их опытной эксплуатации, в соответствии с которой командиру войсковой части 15650 надлежало организовать прием самолета Су-25 СМЗ-6 N 25508110332 у представителей АО "121 АРЗ" и НПК "Штурмовики Сухого" после проведения ПИ (предварительных испытаний).

Проведение специальных летных испытаний самолета Су-25 СМЗ-6 в течение 2016-2017 годов в 2 этапа: 1-й этап - оценка работоспособности и функциональной взаимосвязи СОЛТ-25 с бортовым радиоэлектронным оборудованием самолета в объеме задач "Клен-ПС", а также оценка системы 4203-07 с блоком 41М1.1 с выдачей предварительного заключения по самолету с указанным оборудованием для установочной серии и эксплуатации; 2-й этап-проведение испытаний самолета с системой СОЛТ-25 в полном объеме с оценкой точностных характеристик.

Вместе с тем, предварительные испытания самолета Су-25 СМЗ-6 были завершены только в апреле 2017 г., вследствие чего 30.05.2017 г. Военным представительством 207 Министерства обороны РФ было подписано Предъявление о том, что данный самолет прошел с положительными результатами предварительные испытания с участием в/ч 15650 и заключением Акта ПИ рекомендован для проведения специальных летных испытаний (СЛИ).

Вследствие положительных результатов предварительных испытаний 15.05.2017 г. было утверждено решение относительно комплектации тепловизионной камеры ТНК-Н-25 иным тепловизионным отражены в решении N ТОК/05-2017 (утверждено 15.05.2017 г.) о порядке комплектования изделий СОЛТ-25 тепловизионным обзорным каналом (ТОК), с участием разработчика конструкторской документации АО ОКТБ "Омега" и включает в себя: Разрешить использование для комплектации тепловизионной камеры ТПК-Н-25 тепловизионного модуля TPV640-17-CL, страна-производитель КНР. Определить в качестве поставщика т тепловизионного модуля TPV640-17-CL АО "Нева Электроника" как квалифицированного поставщика ЭКБ. АО ОКТБ "Омега" выполнить доработку конструкторской документации ТНК-Н-25 в части замены тепловизионного модуля производства ЦНИИ "Циклон" на тепловизионный модуль TPV640-17-CL АО ОКТБ "Омега" приобрести тепловизионный модуль TPV640-17-C, изготовить образец камеры ТПК-Н-25, провести типовые испытания и поставить его на ПАО КМЗ с записью в паспорте "Годен для летных испытаний".

Согласно Акту готовности самолета Су-25 СМЗ-6 (б/н N 50), оборудованного системой СОЛТ-25 и вновь установленным оборудованием к проведению специальных летных испытаний (темаN 117102-007) самолет прибыл на базу войсковой части 15650 (г. Ахтубинск) 21.04.2017 г., а заключением от 17.07.2017 г. был сделан вывод о том, что самолет Су-25 СМЗ-6 N 2550811332 (бортовой N 50) готов к проведению 1-го этапа СЛИ (в объеме задач ПЗ, в соответствии с директивой Врио ГК ВКС исх. N 673/36/2220 от 15.04.2016 г. и с учетом Решения N 8 СМЗ-47-17 от 18.05.2017 г.), за исключением оценки работоспособности изделия 4203-07 с изделием 41М1.1 (п. 44 часть Б, Летные испытания Программы СЛИ...).

Предварительное заключение, подтверждающее завершение с положительными результатами первого этапа специальных летных испытаний самолета Су-25 СМЗ-6, было утверждено только 21.02.2018 г.

Таким образом, предварительные летные испытания и специальные летные испытания самолета были осуществлены со стороны Заказчика в длительный период времени (в период с апреля 2016 г. по февраль 2018 г.), что и обусловило сдачу в дальнейшем модернизированных самолетов Су-25 СМЗ только после февраля 2018 г.

По завершению летных испытаний, изделие СОЛТ-25 с ТОК на основе тепловизионного модуля TPV640-17-CL (КНР) было установлено на самолетах, после чего в соответствии с Актами сдачи-приемки выполненных работ от 20.03.2018 г. Б/н, от 27.03.2018 г. Б/н и от 02.04.20185г. модернизированные самолеты были приняты 2017 Военным представительством Министерства обороны РФ и переданы в дальнейшем для эксплуатации в в/ч 62632-А.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 данного Кодекса.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами. Указанная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 декабря 2013 года N 12945/13.

При указанных обстоятельствах, невозможность выполнения работ в установленный государственным контрактом срок была вызвана отсутствием изначально в ТУ требований к иностранной номенклатуре изделий для модернизации самолетов, решением военных представительств о замене французских комплектующих на иные аналоги, разработкой изменений в конструкторскую документацию, а также длительными летными испытаниями опытного образца модернизированного самолета, то есть несвоевременным исполнением встречных обязательств со стороны Заказчика,

Таким образом, суд первой инстанции правомерно оценил вышеуказанные действия со стороны Заказчика как действия по задержке с принятием соответствующего решения относительно ТОК в составе системы СОЛТ-25, по длительному проведению предварительных летных испытаний и специальных летных испытаний опытного образца самолета с ТОК на основе тепловизионного модуля TPV640-17-CL (КНР), что в совокупности привело к значительному увеличению срока исполнения государственного контракта.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных исковых требований.

Содержащийся в апелляционной жалобе довод Министерства обороны Российской Федерации о том, что отказ Истцу в иске основан только на несогласии арбитражного суда первой инстанции с произведенным Министерством обороны расчетом исковых требований, апелляционный суд также находит несостоятельным.

Так, действительно, суд в своем решении от 21.12.2018 г. (стр. 3) указал, что начисление истцом неустойки за неисполнение части обязательства по ремонту 1 единицы самолета исходя из общей цены государственного контракта необоснованно и противоречит правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ N 5467/14 от 15.07.2014 г., а также ст. 330 ПС РФ, поскольку срок исполнения обязательства по ремонту и модернизации 4 единиц самолетов за период с 01.12.2015 г. по 30.06.2016 г. не наступил.

Вместе с тем, как усматривается из мотивированной части решения суда от 21.12.2018 г. (стр. 6, 7) основанием для освобождения ООО "НПК "Штурмовики Сухого" от уплаты договорной неустойки (пени) в силу п. 3 ст. 401 ПС РФ, п.п. 10.12, 12.3 государственного контракта, явилось подтверждение обстоятельств возникновения форс-мажорной ситуации (необходимость проведения разработчиком конструкторской документации работ по замещению тепловизионных модулей на основе неохлаждаемых матричных ПК фотоприемников отечественных производителей, принятия решения по замене тепловизионного модуля французской фирмы на модуль TPV640-17-CL (КНР), проведение специальных летных испытаний Су-25 СМЗ-6 с модулем TPV64Q-17-CL), а также принятие всех зависящих мер к сдаче работ Министерству обороны РФ.

Таким образом, вывод суда о необоснованном начислении истцом неустойки за неисполнение части обязательства по ремонту 1 единицы самолета исходя из общей цены государственного контракта, связан с проверкой обоснованности расчета размера неустойки (периода, размер обязательства, на который насчитывается неустойка), в то же время, основанием для отказа в удовлетворении иска полностью явилось наличие форс-мажорной ситуации, повлиявшей на исполнение ответчиком обязательств по исполнению государственного контракта, в связи с чем указанный довод Министерства обороны Российской Федерации противоречит мотивированной части оспариваемого решения суда от 21.12.2018 г.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2018 по делу N А40-42441/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.И. Тетюк Е.Е. Кузнецова