Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2019 г. N 09АП-8911/19

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 21 августа 2019 г. N С01-571/2019 по делу N А40-198956/2018 настоящее постановление отменено в части отказа в признании решения, предписания Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2018 по делу N 1-14-115/00-08-17 недействительными в части отказа в возбуждении и рассмотрении дела по признакам нарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в отношении товара "СЕРЕБРИСТАЯ нега"

г. Москва

09 апреля 2019 г.

Дело N А40-198956/18

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Т.Б. Красновой, С.М. Мухина,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ФИРМА "АКВА-ДОН" и ООО "БЫСТРА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2019 по делу N А40-198956/18, принятое судьей В.В. Лапшиной,

по заявлению ООО "БЫСТРА", ООО "ФИРМА "АКВА-ДОН"

к ФАС России

об оспаривании решения, предписания,

при участии:

от заявителей: 1. Бурмистров Д.Б. по дов. от 03.10.2018; 2. Эхлас Т.В. по дов. от 17.10.2018, Басалаева С.А. по дов. от 29.03.2019;

от ответчика: Салаас Д.С. по дов. от 16.10.2018;

УСТАНОВИЛ:

ООО "БЫСТРА" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением с учетом уточнений, принятых судом в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ, к ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании решения, предписания от 23.07.2018 г. по делу N 1-14-115/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства незаконными в части отказа в возбуждении и рассмотрении дела в отношении п.п. 3, 4 ст. 14.2, ст. 14.5, п.п.1, 2 ст. 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в отношении товара 32 класса МКТУ "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН", п.п. 3, 4 ст. 14.2, ст. 14.5, п. 1. ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" товара 32 класса МКТУ "СЕРЕБРИСТАЯ нега"; обязании выдать предписание Обществу с ограниченной ответственностью "Фирма "Аква-Дон" (344064, г. Ростов-на-Дону, ул.Вавилова, 66 (RU), ОГРН 1026103709708) о запрете использования им для обозначения товаров 32 класса МКТУ и их последующего введения в гражданский товарооборот РФ комбинированных обозначений "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН", "СЕРЕБРИСТАЯ нега"; обязании наложить на Общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Аква-Дон" (344064, г. Ростов-на-Дону, ул.Вавилова, 66 (RU), ОГРН 1026103709708) административный штраф от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки от реализации товара исходя из всего временного периода нарушения исключительных прав заявителя, т.е. с даты начала выпуска указанным лицом товаров 32 класса МКТУ под комбинированным обозначением "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН".

ООО "Фирма "Аква-Дон" также обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 23.07.2018 по делу N 1-14-115/00-08-17.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2018 дела N А40-59737/18-144-2639 по заявлению ООО "Фирма "Аква-Дон" к ФАС России о признании

незаконными решения и предписания от 23.07.2018 по делу N 1-14-115/00-08-17 и N А40-198956/18-94-2255 по заявлению ООО "БЫСТРА" к ФАС России признании незаконными решения и предписания от 23.07.2018 по делу N 1-14-115/00-08-17 были объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, в рамках дела NА40-198956/18-94-2255.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2019 по делу N А40-198956/18 в удовлетворении заявлений ООО "БЫСТРА" и ООО "Фирма "Аква-Дон" отказано полностью.

Не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении его заявления, ООО "Быстра" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым уточненные требования ООО "БЫСТРА" удовлетворить. По мнению ООО "Быстра", ФАС России незаконно отказала в возбуждении дела об антимонопольном правонарушении в отношении ООО "Фирма "Аква-Дон" по ст.14.2, ст.14.5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по ч.1 ст.14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в отношении воды "Серебристая нега" и "Серебряная аквадон", так как представленными материалами подтверждается наличие в действиях ООО "Фирма "Аква-Дон" признаков указанных антимонопольных правонарушений.

Не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении его заявления, ООО "Фирма "Аква-Дон" также подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым требования ООО "Фирма "Аква-Дон" удовлетворить. По мнению ООО "Фирма "Аква-Дон", ФАС России не доказано наличие в его действиях антимонопольного правонарушения по ч.1 ст.14.6 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", так как сходное оформление этикеток и различная форма бутылок не влечет за собой вывод об имитации упаковки. Кроме того, нарушения в части бутылок объемом 0,5 л и 5 л, ФАС России не устанавливала.

Представители заявителей в судебном заседании поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Федеральную антимонопольную службу поступило заявление ООО "БЫСТРА" (далее - заявитель) о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО "Фирма "Аква-Дон", выразившееся в недобросовестной конкуренции, связанной с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации минеральной воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" в упаковке, имитирующей продукцию ООО "БЫСТРА": минеральную воду "Серебряная Усть-Быстра" и "Серебряная Усть-Быстра Газированная".

Согласно материалам дела, ООО "БЫСТРА" входит в группу компаний "АКВАДАР" и является производителем безалкогольных напитков, в том числе минеральной воды "Серебряная Усть-Быстра" и "Серебряная Усть-Быстра Газированная".

ООО "Фирма "Аква-Дон" является производителем натуральных питьевых и минеральных вод на Юге России, в том числе вводит в гражданский оборот питьевую воду "СЕРЕБРИСТАЯ нега".

Антимонопольным органом при рассмотрении жалобы было установлено, что, ООО "БЫСТРА" и ООО "Фирма "Аква-Дон" осуществляют деятельность на товарном рынке питьевой и минеральной воды Российской Федерации и, следовательно, являются хозяйствующими субъектами-конкурентами.

ООО "БЫСТРА" в жалобе указало, что ООО "Фирма "Аква-Дон" при оформлении упаковок бутылок питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" применяет дизайнерские решения, используемые Заявителем при оформлении своей продукции.

ООО "Фирма "Аква-Дон" не согласилась с заявлением ООО "БЫСТРА" о наличии признаков недобросовестной конкуренции в его действиях. По мнению ООО "Фирма "Аква-Дон", по органолептическим показателям, содержанию основных солевых компонентов вода питьевая "СЕРЕБРИСТАЯ нега" не относится к минеральной воде в отличие от минеральной воды "Серебряная Усть-Быстра", позиционирующейся производителем в качестве минеральной столовой воды.

ООО "Фирма "Аква-Дон" указало, что этикетки упаковок питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" и "Серебряная Усть-Быстра" имеют существенные отличия, которые заключаются в следующем: надпись "Серебристая" изогнута вверх, надпись "Серебряная" -размещена ровно по горизонтали; использование при обозначении "Серебристая" современного, узкого, высокого шрифта со всеми заглавными буквами и использование при обозначении "Серебряная" стилизованного под старинный шрифт с заглавной и прописными буквами; отсутствие графических элементов (рисунков) в композиции питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" и наличие таких элементов (орнамент, красный квадрат под буквой "р") в питьевой воде "Серебряная Усть-Быстра"; отсутствие ярких цветных элементов на этикетке упаковки питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" и их наличие в композиции "Серебряная Усть-Быстра" (красная надпись "Усть-Быстра", красный квадрат, красная надпись "йод"); семантически надпись "СЕРЕБРИСТАЯ нега" имеет нейтральный характер, в то время как название "Серебряная Усть-Быстра" апеллирует к этническим, народным ассоциациям в восприятии потребителей.

При этом ООО "Фирма "Аква-Дон" отмечало, что на территории Российской Федерации большинство производителей бутилированной воды использует в названии своих питьевых и минеральных вод слово "Серебряный", оформляют дизайн питьевой бутилированной воды с доминированием синего цвета, а также используют дугообразное расположение названия воды в верхней части этикетки.

В связи с изложенным, ООО "Фирма "Аква-Дон" полагало, что в его действиях отсутствует нарушение антимонопольного законодательства.

Решением ФАС России от 23.07.2018 в пункте 2 Комиссия ФАС России признала действия ООО "Фирма "Аква-Дон" по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" в упаковке, имитирующей продукцию ООО "БЫСТРА": питьевую воду "Серебряная Усть-Быстра" и "Серебряная Усть-Быстра Газированная", признала актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Пунктом 3 указанного решения Комиссия ФАС России решила выдать ООО "Фирма "Аква-Дон" предписание о прекращении действий, нарушающих антимонопольное законодательство, пунктом 4 - передать материалы дела N 11-14-115/00-08-17 уполномоченному должностному лицу ФАС России для решения вопроса о возбуждении в отношении ООО "Фирма "Аква-Дон" производства по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, ООО "Фирма "Аква-Дон" обжаловало их в Арбитражный суд г. Москвы.

Отказывая в удовлетворении требований заявителей, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N135-ФЗ) недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу статьи 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении: качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей; количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар; места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя; условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

Согласно ст. 14.5 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "БЫСТРА" является правообладателем словесного товарного знака "СЕРЕБРЯНАЯ" по свидетельству N 613484 с датой приоритета от 19.11.2015, словесного товарного знака "Серебряная Усть-Быстра" по свидетельству N298151 с датой приоритета от 13.05.2015, комбинированных товарных знаков "Серебряная Усть-Быстра" по свидетельствам NN 555381, 555427 с датой приоритета 22.10.2015, а также комбинированных товарных знаков "Серебряная Усть-Быстра" по свидетельствам NN 555603, 555622 с датой приоритета от 26.10.2015 в отношении товаров 05, 32 и услуг 35, 39 классов МКТУ.

ООО "БЫСТРА" с 2005 года осуществляет деятельность по производству и введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации минеральной воды "Серебряная Усть-Быстра" и "Серебряная Усть-Быстра Газированная", что подтверждается товарными накладными, а также публикациями в печатных изданиях "Здоровье", "Приятного аппетита!" и "Комсомольская правда". В измененном дизайне этикетки продукция Заявителя начала вводиться в гражданский оборот с июля 2015 года.

ООО "БЫСТРА" указывает, что за период с 2008 года было проведено большое

количество мероприятий по продвижению минеральной воды "Серебряная Усть-Быстра", в том числе реклама в периодических печатных изданиях и на радиостанциях.

Кроме того, минеральная вода "Серебряная Усть-Быстра" принимала участие в различных выставках и конкурсах, имеет дипломы программы "100 лучших товаров России" за 2009, 2010, 2013 годы, награждена почетным дипломом регионального конкурса "Лучшие товары Дона" 2010, дипломом XIV продовольственной и агропромышленной выставки "Ростов гостеприимный" 2010 и др.

Как указывает ООО "БЫСТРА", обозначение "Серебряная Усть-Быстра" приобрело широкую известность уже в 2010 году, в подтверждение чего ссылается на исследование, проведенное Аналитическим центром Юрия Левады в Южном федеральном округе, согласно которому большинство опрошенных (76%) ассоциирует продукцию, маркированную обозначением "Серебряная", с Заявителем. Вместе с тем, отвечая на вопрос, "когда Вы впервые увидели данное обозначение", 28% респондентов ответили, что увидели его ранее 2010 года, 33% - в 2010-2012 года, а 40% - в 2013 году и позже.

ООО "БЫСТРА" также отмечало, что до даты приоритета 15.12.2008 товарного знака "Серебряная Аква-Дон" по свидетельству N 398399, правообладателем которого

является Общество, обозначение "Серебряная" ассоциировалось исключительно с Заявителем, что подтверждается также заключением N 50-2016 от 04.05.2016 Лаборатории социологической экспертизы Института социологии РАН, согласно которому большинство опрошенных (41%) на 2008 год ассоциировали словесный элемент "Серебряная" с компанией ООО "Быстра".

В соответствии с результатами данной социологической экспертизы к началу 2008 года товарный знак по свидетельству N 555603 приобрел известность среди потребителей воды минеральной, воды столовой, воды минеральной для медицинских целей, так как был известен 31% респондентов, то есть примерно каждому третьему потребителю.

ООО "Быстра" также был приобщен в материалы дела отзыв "Левада-Центра" от 10.05.2016 N 51 на заключение, подготовленное Лабораторией социологической экспертизы ФГБУН Института социологии Российской академии наук N 49-2016 от 04

мая 2016 года, согласно которому было установлено, что проведенный анализ заключения не выявил существенных нарушений научно-методических правил, принятых для проведения подобного рода исследований, а использованная методика исследования позволяет получить достаточно представительные результаты.

В то же время, ООО "Фирма "Аква-Дон" начало введение в гражданский оборот

питьевой воды "Серебряная Аква-Дон" с 2013 года по 2016 год, а питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" с 2016 года, что подтверждается представленными товарными накладными и договорами поставки.

Судом первой инстанции также установлено, что ООО "Фирма "Аква-Дон" является правообладателем словесного товарного знака "Серебряная Аква-Дон" по свидетельству N 398399 с датой приоритета от 15.12.2008 в отношении товаров 05,30,32 и услуг 35,39 классов МКТУ.

В соответствии с заключением Федеральной службы по интеллектуальной собственности (далее - Роспатент) по результатам рассмотрения возражения от 19.04.2016 предоставление правовой охраны товарному знаку "Серебряная Аква-Дон" по свидетельству N 398399 было признано недействительным в отношении товаров 05 и 32 класса МКТУ, за исключением экстрактов хмелевых для изготовления пива.

Кроме того, вопрос о сходстве до степени смешения словесного товарного знака

"Серебряная Аква-Дон", принадлежащего ООО "Фирма "Аква-Дон", и серии товарных

знаков Заявителя, был разрешен по существу также вступившим в законную силу решением Суда по интеллектуальным правам от 01.11.2016 по делу N СИП-420/2016, а

также решением Суда по интеллектуальным правам от 19.04.2017 по делу N СИП- 78/2017, согласно которому была досрочно прекращена правовая охрана товарного знака "Серебряная Аква-Дон" в отношении услуг 35 и 39-го классов МКТУ, указанных в свидетельстве.

Судом также установлено, что ООО "Фирма "Аква-Дон" также является правообладателем товарного знака "Серебристая нега" по свидетельству N 630796 с датой приоритета от 07.11.2016 в отношении товаров 32 класса МКТУ и осуществляет деятельность по производству и введению в гражданский оборот питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега".

Доводы ООО "Фирма "Аква-Дон" о том, что в его действиях отсутствует антимонопольное правонарушение по ст.14.6 Закона о защите конкуренции, так как вода как товар не имеет внешнего вида, были рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно им отклонены.

В соответствии со статьей 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий

(бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта- конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом- конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: 1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации; 2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Под имитацией внешнего вида товара понимается своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Соответственно, ФАС России в рамках рассмотрения дела устанавливала добросовестность или недобросовестность действий ООО "Фирма "Аква-Дон" по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" в упаковке, имитирующей упаковку продукции ООО "БЫСТРА": питьевой воды "Серебряная Усть-Быстра" и "Серебряная Усть-Быстра Газированная".

При этом упаковка товара является неразрывной совокупностью составляющих ее элементов, а именно: формы упаковки, ее цвета, фактуры, вида этикетки (форма, цветовое, графическое и изобразительное решения) и ее расположения, наименования. Сочетание всех перечисленных элементов формирует в результате зрительный образ товара, который запоминает потребитель, и на который он в дальнейшем ориентируется, осуществляя свои привычные покупки.

Вместе с тем, анализируя внешний вид упаковок продукции ООО "БЫСТРА" и ООО "Фирма "Аква-Дон" и представленные ими доказательства в совокупности, Комиссия ФАС России руководствовалась пунктом 5.2.1 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197, согласно которому при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию

товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

Кроме того, согласно пункту 37 Обзора практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, при выявлении сходства до степени смешения используемого ответчиком обозначения с товарного знаком истца учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Таким образом, в рамках рассмотрения дела N 1-14-115/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства оценивались действия ООО "Фирма "Аква-Дон" по имитации внешнего вида товаров ООО "БЫСТРА": питьевой воды "Серебряная Усть-Быстра" и "Серебряная Усть-Быстра Газированная", а именно упаковок таких товаров, их этикеток, наименований, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом, а не внутреннее содержание товара.

Учитывая совокупность представленных в ФАС России доказательств, антимонопольным органом обоснованно в действиях ООО "Фирма "Аква-Дон" выявлено нарушение ч. 2 ст.14.6 Закона о защите конкуренции.

Судом первой инстанции были рассмотрены и правомерно отклонены доводы ООО "Фирма "Аква-Дон" о том, что выводы ФАС России основаны только на сравнительном анализе сходства до степени смешения этикеток, используемых на упаковке товара на бутылках 1,5 л, причем в основном на сходстве словесных элементов "СЕРЕБРИСТАЯ" и "Серебряная", что не допустимо при установлении недобросовестной конкуренции, выражающейся в имитации упаковки товара.

Судом первой инстанции указанный довод ООО "Фирма "Аква-Дон" признан несостоятельным, поскольку в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия ФАС России оценивала все составляющие элементы упаковок питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" и "Серебряная Усть-Быстра", а именно: форму упаковки, ее цвет, фактуру, вид этикетки (форма, цветовое, графическое и изобразительное решения) и ее расположение, наименование.

Так, на странице 10 решения ФАС России указано, что оформление противопоставленной продукции имеет явно выраженные и несомненные черты сходства: белый фон этикетки с использованием надписей синего и красного цвета, полос в нижней и в верхней части этикетки синего цвета, дугообразное расположение названия воды в верхней части этикетки (этикетка минеральной воды "Серебряная Усть-Быстра Газированная" в старом дизайне), а также размещение в названии схожих словесных элементов "СЕРЕБРИСТАЯ" и "Серебряная". Кроме того, на этикетках продукции используется схожий ландшафтный дизайн (деревья).

При этом упаковки питьевой воды ООО "БЫСТРА" и ООО "Фирма "Аква-Дон"

объемом 1,5 литра представляют собой бутылки с синей крышкой, сужающиеся к центру. Также отсутствуют какие-либо объективные причины для использования на этикетке продукции максимально схожих по цветовой палитре надписей и полос синего цвета, учитывая многообразие синих оттенков в палитре. Кроме того, отсутствуют реальные основания для использования бутылки именно такой формы с крышкой синего цвета, учитывая разнообразие форм бутылок и цветов крышек, используемых на рынке питьевой воды.

В частности, бутылка питьевой воды "BonAqua" имеет вытянутую кверху форму, бутылка питьевой воды "BAIKAL" имеет вытянутую форму, изогнутую в двух местах, бутылки питьевой воды "Родник", "Бабушкино Лукошко" имеют цилиндрическую форму.

Вместе с тем, крышки бутылок также различаются по цвету.

Так, питьевая воды "Архыз" имеет крышку ментолового цвета, "Кубай" - красного цвета, "Ессентуки" - темно-зеленого цвета. При этом на упаковках негазированной питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" использована аналогичная цветовая комбинация синего, красного и белого, применяемая на упаковках негазированной питьевой воды "СЕРЕБРЯНАЯ Усть-Быстра".

Таким образом, Комиссия ФАС России в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также при принятии решения и выдачи предписания оценивала все составляющие элементы упаковок питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега", а также "Серебряная Усть- Быстра" и "Серебряная Усть-Быстра Газированная".

ООО "Фирма "Аква-Дон" указывает, что ФАС России при принятии оспариваемого решения не анализировалась с точки зрения имитации упаковку товара 0,5 л и 5 л, имеющую существенные отличия как в дизайнерском исполнении формы бутылки, так и в исполнении этикетки, размещенной на бутылке. Вместе с тем, упаковка - бутылка, в формате 1,5 л, имеет существенные отличия в дизайне, который был самостоятельно разработан ООО "Фирма "Аква-Дон" и заказан для розлива воды более 10 лет назад.

Судом первой инстанции также рассмотрен данный довод и отклонен, так как в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что ООО "Фирма "Аква-Дон" самостоятельно разрабатывало дизайн упаковки питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" в упаковке объемом 1,5 литра.

При этом, как следует из материалов дела и фотографий, размещенных на официальном сайте Заявителя, оформление этикетки минеральной воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" является сходным для бутылок объемом 0,5, 1,5 и 5 литров, отличаясь только объемом и соответственно формой бутылки.

Соответственно, оформление этикетки на бутылке питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" объемом 1,5 литра воспроизводится полностью Заявителем на бутылках питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" объемами 0,5 и 5 литров.

Таким образом, учитывая тот факт, что оформление этикеток питьевой воды Заявителя объемами 0,5, 1,5 и 5 литров являются сходным, Комиссия ФАС России в рамках рассмотрения дела N 1-14-115/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства и при принятии решения и выдачи предписания оценивала действия ООО "Фирма "Аква-Дон" по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" в упаковке, имитирующей продукцию ООО "БЫСТРА": питьевую воду "Серебряная Усть-Быстра" и "Серебряная Усть-Быстра Газированная", как в отношении упаковок питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" объемом 1,5 литра, так и объемами 0,5 и 5 литров.

ООО "Фирма "Аква-Дон" указало также, что сравнительный анализ этикеток проведен в отношении этикеток "Серебряная Усть-Быстра Газированная" старого дизайна, которые не используются ООО "БЫСТРА" с 2015 года.

Данный довод также судом отклонен, поскольку упоминание в решении ФАС России старого дизайна этикеток продукции ООО "БЫСТРА" связано исключительно с тем, что ООО "Фирма "Аква-Дон" использует на этикетке своей продукции дугообразное расположение названия в верхней части этикетки, которое использовалось на этикетки продукции ООО "БЫСТРА" в старом дизайне.

Вместе с тем, изображение воды "Серебряная Усть-Быстра" в старом дизайне до

сих пор присутствует на интернет-сайт компании ООО "Аквадар".

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами ФАС России о том, что совокупное использование на упаковках продукции Заявителя элементов, имеющих выраженные и несомненные черты сходства с продукцией ООО "БЫСТРА", в том числе использование дугообразного расположения названия воды в верхней части этикетки, которое использовалось ООО "БЫСТРА" на этикетке продукции в старом дизайне, что еще больше усиливает сходство с продукцией ООО "БЫСТРА", показывает целенаправленную конкурентную тактику ООО "Фирма "Аква-Дон", заключающуюся в имитации внешнего вида продукции, вводимой в гражданский оборот ООО "БЫСТРА", а также направленную на создание впечатления у потребителей, что продукция ООО "БЫСТРА" и ООО "Фирма "Аква-Дон" принадлежит к одной линейке производителей.

Судом правомерно указано, что социологическое исследование, на основании которого было подготовлено заключение N 111-2017 от 11 мая 2017 года Института социологии РАН, проводилось как в отношении этикеток питьевой воды ООО "БЫСТРА" и ООО "Фирма "Аква-Дон", так и в отношении упаковок питьевой воды в целом, что подтверждается анкетами социологического исследования, а также демонстрационными материалами.

Вместе с тем, упаковка товара является неразрывной совокупностью составляющих ее элементов, а именно: формы упаковки, ее цвета, фактуры, вида этикетки (форма, цветовое, графическое и изобразительное решения) и ее расположения, наименования.

При этом отсутствие в социологическом исследовании анализа исключительно формы бутылки не имеет правого значения, поскольку оценивать нужно всю совокупность составляющих элементов упаковки, формирующих зрительный образ товара, включая в том числе, форму упаковки.

Таким образом, оценка исключительно сходства формы упаковок, которая в большинстве случаев обусловлена функциональным назначением товара, не позволяет говорить об имитации товара.

Комиссией ФАС России были приняты во внимание не только выводы заключения N 111-2017 от 11 мая 2017 года Института социологии РАН, но также иные доказательства, имеющиеся в материалах дела.

Так, Комиссия ФАС России приняла во внимание, что согласно письму Роспатента в ответ на запрос ФАС России от 26.10.2017 N АК/73792/17 о даче письменной консультации Роспатент установил, что этикетка питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" является сходной до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам NN555603, 555427, 555622, а также этикетками минеральной воды "Серебряная Усть-Быстра" и "Серебряная Усть-Быстра Газированная", поскольку ассоциируются с ней в целом в силу графического и семантического сходства словесных элементов "СЕРЕБРИСТАЯ" и "СЕРЕБРЯНАЯ", сходства изобразительных элементов (синих полос, изображений группы деревьев и храма с группой деревьев), сходства расположения словесных (по дуге) и изобразительных элементов, а также сходства цветовых сочетаний.

В то же время, Комиссия ФАС России не приняла выводы заключения специалиста ФГБОУ ВО РГАИС, а также рецензии Аверина Ю.П. на заключение N 111-2017 от 11.05.2017 Лаборатории социологической экспертизы Института социологии РАН в качестве доказательств, опровергающих представленное Заявителем социологическое исследование, поскольку рецензия заказывается для того, чтобы опровергнуть или поставить под сомнение выводы такого исследования. Цель подобной рецензии не позволяет рассматривать ее в качестве объективного свидетельства. Более того, рецензия представляют собой мнение одного лица, высказывавшего свое профессиональное суждение по поставленному вопросу.

Вместе с тем, для рассматриваемого дела имеют значение исследования, в том числе социологические исследования со значительной репрезентативной выборкой, на основании которых можно получить широкий срез общественного мнения потребителей питьевой воды о возможности смешения на рынке при введении в оборот товаров производства ООО "БЫСТРА" и ООО "Фирма "Аква-Дон".

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал, что Комиссия ФАС России критически отнеслась к выводам аналитического отчета заведующего кафедрой методологии социологических исследований социологического факультета МГУ имени

М.В. Ломоносова Аверина Ю.П., представленного ООО "Фирма "Аква-Дон", в связи со следующим.

Социологический опрос проводился в отношении этикеток питьевой воды "Серебряная Усть-Быстра" и "СЕРЕБРИСТАЯ нега", а не внешнего вида дизайна бутылок питьевой воды ООО "БЫСТРА" и ООО "Фирма "Аква-Дон" в целом, что, в свою очередь, не позволяет получить релевантную информацию относительно степени сходства или различия внешнего вида товаров, вводимых в гражданский оборот ООО "БЫСТРА" и ООО "Фирма "Аква-Дон", а также общего зрительного восприятия продукции, которое создается у потребителей при взгляде на упаковки сравниваемых товаров.

Судом первой инстанции установлено, что Комиссия ФАС России также приняла во внимание выводы Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе, согласно которым эксперты отметили, что конкурентная стратегия ООО "Фирма "Аква-Дон" заключалась в копировании внешнего вида продукции, вводимой в гражданский оборот ООО "БЫСТРА". Вместе с тем, по мнению экспертов, имитация ООО "Фирма "Аква-Дон" товара ООО "БЫСТРА" направлена на создание впечатления у потребителей, что продукция принадлежит к одной линейке производителей.

Таким образом, эксперты признали возможность смешения на рынке при введении в оборот товаров производства ООО "БЫСТРА" и товаров производства ООО "Фирма "Аква-Дон".

В обоснование заявленных требований ООО "Фирма "Аква-Дон" также указывало, что использование словесного обозначений "Серебреная", "Серебрянный", "Серебряное", "Серебристая", а также сине-голубой цветовой гаммы этикеток и упаковки в отношении товара - вода, является стандартным и часто применяемым в деловом обороте при производстве воды.

Как указано в оспариваемом решении ФАС России, ряд производителей питьевых и минеральных вод, реализующие свой товар на территории Российской Федерации, используют в названии слово "Серебряный", а также оформляют этикетки с преобладанием синего цвета, например, "Серебряная капля", "Серебряная роса", "Серебряный источник", "Серебряный родник", а также используют дугообразное расположение названия ("Липецкий бювет", "Сенежская", "Шишкин лес" и.т.д.). Однако упаковки их продукции имеют свои элементы дизайна, не позволяющие спутать с иным товаром, в том числе с минеральной водой "Серебряная Усть-Быстра".

При этом, совокупное использование бутылки с синей крышкой, сужающейся к центру, дугообразной надписи синего цвета в верхней части этикетки (этикетка минеральной воды "Серебряная Усть-Быстра Газированная" в старом дизайне), синих полос в верхней и нижней части этикетки, схожего словесного обозначения "Серебристая" и "Серебряная", присутствует только на продукции ООО "БЫСТРА" и ООО "Фирма "Аква-Дон", что еще больше усиливает сходство сравниваемых товаров.

Кроме того, ООО "Фирма "Аква-Дон" использует элементы дизайна, максимально приближенные к дизайну минеральной воды "Серебряная Усть-Быстра Газированная" в старом дизайне, а именно: дугообразное расположение названия воды на опоясывающей синей полосе в верхней части этикетки, а также использование опоясывающей синей полосы в нижней части этикетки, выполненных в цветовой гамме, максимально приближенной к цветовой гамме оформления минеральной воды "Серебряная Усть- Быстра Газированная".

При этом, дизайн упаковок питьевой воды на рынке достаточно разнообразный, различающийся по форме бутылок, цвету крышек, оформлению надписей и элементов на этикетке упаковок.

Вместе с тем, наличие каких-либо отличительных черт в исполнении этикеток противопоставленной продукции не может иметь какого-нибудь существенного значения при оценке восприятия потребителями противопоставленной продукции, поскольку продукция ООО "БЫСТРА" и ООО "Фирма "Аква-Дон" относится к товарам повседневного спроса.

В связи с этим незначительные черты различия не будут замечены покупателем при выборе товара.

Согласно позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения, но и положения статьи l0bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883.

В соответствии со статьей 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной, или торговой деятельности конкурента.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и

справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, ФАС России обоснованно в действиях ООО "Фирма "Аква-Дон" установлены все признаки недобросовестной конкуренции, содержащиеся в пункте 9 части 4 Закона о защите конкуренции, а именно: направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности выразилось в введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации минеральной воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" в упаковке, имитирующей продукцию Заявителей: минеральную воду "Серебряная Усть-Быстра" и "Серебряная Усть-Быстра Газированная", что способно привести к смешению с товаром ООО "БЫСТРА", результатом чего может являться ошибочный выбор потребителя при приобретении товара, когда он принимает новый товар как новую линейку давно ему известной продукции; Противоречие законодательству выражается в нарушении статьи l0.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, запрещающей всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной, или торговой деятельности конкурента.

Указанные действия ООО "Фирма "Аква-Дон" способны причинить убытки ООО "БЫСТРА", поскольку создание смешения на рынке влечет отток потребительского спроса от товара ООО "БЫСТРА" к товару конкурента, оформленному с использованием дизайна его упаковок, и, как следствие, уменьшение прибыли, на которую могло бы рассчитывать ООО "БЫСТРА" при обычных условиях гражданского оборота.

Таким образом, решение и предписание ФАС России от 23.07.2018 по делу N 1-14-115/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства соответствуют закону, требования ООО "Фирма "Аква-Дон" не подлежали удовлетворению.

Заявленные требования ООО "БЫСТРА" также обоснованно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения в силу следующего.

В своем в заявлении ООО "БЫСТРА" указывало, что действия ООО "Фирма "Аква-Дон" по производству, хранению и предложению к продаже минеральной воды под обозначениями "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН" и "СЕРЕБРИСТАЯ нега" нарушают статьи 14.2 и 14.5 Закона о защите конкуренции.

Судом первой инстанции правомерно указано, что квалификация действий хозяйствующего субъекта как акта недобросовестной конкуренции, выразившегося во введении в заблуждение, возможна только если указанным хозяйствующим субъектом тем или иным образом распространяется ложная информация о своем товаре (услуге), например, о причастности его товара (услуги) к другому производителю - конкуренту.

В то же время, материалы поступившей жалобы в ФАС России не содержали каких-либо свидетельств, подтверждающих распространение ООО "Фирма "Аква-Дон"

подобной информации относительно своего товара.

Вместе с тем, квалификация действий хозяйствующего субъекта по признакам нарушения статьи 14.5 Закона о защите конкуренции подразумевает наличие доказательств, подтверждающих незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности, принадлежащих хозяйствующему субъекту -конкуренту (за исключением средств индивидуализации).

Материалы по жалобе ООО "БЫСТРА" также не содержали доказательств того,

что ООО "БЫСТРА" принадлежат какие-либо результаты интеллектуальной деятельности, которые были использованы ООО "Фирма "Аква-Дон" при продаже, обмене или ином введении в оборот минеральной воды под обозначениями "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН" и "СЕРЕБРИСТАЯ нега".

Согласно жалобе ООО "БЫСТРА", ООО "Фирма "Аква-Дон" использовало обозначения, сходные до степени смешения с товарными знаками, принадлежащими ООО "БЫСТРА".

Однако товарные знаки относятся к средствам индивидуализации, на использование которых запрет, установленный статьей 14.5 Закона о защите конкуренции, не распространяется.

С учетом изложенного и руководствуясь пунктом 2 части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции, ФАС России письмом от 27.06.2017 N АК/43327/17 обоснованно отказано ООО "БЫСТРА" в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Фирма "Аква-Дон" по признакам нарушения статей 14.2 и 14.5 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, из материалов заявления усматривается, что ООО "БЫСТРА" вводит в гражданский оборот минеральную воду "СЕРЕБРЯНАЯ", оформленную с использованием принадлежащей ему серии товарных знаков, в то время как при введении в гражданский оборот минеральной воды "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН" ООО "Фирма "Аква-Дон" использовала принадлежащий ей товарный знак "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН" по свидетельству N 398399, правовая охрана которого в настоящее время

распространяется на товары 30 и 32 классов МКТУ.

Решениями Федеральной службы по интеллектуальной собственности и судебными актами Суда по интеллектуальным правам было реализовано право Заявителя на защиту его нарушенных интеллектуальных прав в судебном порядке и в рамках административных процедур.

В соответствии с заключением Федеральной службы по интеллектуальной собственности (далее - Роспатент) по результатам рассмотрения возражения от 19.04.2016 предоставление правовой охраны товарному знаку "Серебряная Аква-Дон" по свидетельству N 398399 было признано недействительным в отношении товаров 05 и 32 класса МКТУ, за исключением экстрактов хмелевых для изготовления пива.

Кроме того, вопрос о сходстве до степени смешения словесного товарного знака

"СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН", принадлежащего ООО "Фирма "Аква-Дон", и серии товарных знаков ООО "БЫСТРА", был разрешен по существу также вступившим в законную силу решением Суда по интеллектуальным правам от 01.11.2016 по делу N СИП- 420/2016, а также решением Суда по интеллектуальным правам от 19.04.2017 по делу N СИП-78/2017, согласно которому была досрочно прекращена правовая охрана товарного знака "Серебряная Аква-Дон" в отношении услуг 35 и 39-го классов МКТУ, указанных в свидетельстве.

Все доказательства введения ООО "Фирма "Аква-Дон" в гражданский оборот минеральной воды "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН" относились к апрелю 2016 года, то есть к периоду до принятия решений Федеральной службой по интеллектуальной собственности и Судом по интеллектуальным правам.

Таким образом, ФАС России правомерно пришла к выводу об отсутствии правовых оснований для принятия мер антимонопольного регулирования к ООО "Фирма "Аква- Дон" в связи с производством минеральной воды "СЕРЕБРЯНАЯ АКВА-ДОН" по признакам нарушения пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Соответственно, вопросы, связанные с введением ООО "Фирма "Аква-Дон" в гражданский оборот питьевой воды "Серебряная Аква-Дон" и квалификации действий ООО "Фирма "Аква-Дон" по статьям 14.2, 14.5 и пункта 1 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции", был разрешен ФАС России при рассмотрении заявления ООО "БЫСТРА", по результатам которого было принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Из материалов дела также следует, что письмо ФАС России от 27.06.2017 N АК/43327/17 об отказе в возбуждении дела было направлено ООО "БЫСТРА" Почтой России.

Таким образом, вопреки доводам ООО "БЫСТРА" решение антимонопольного органа в части отказа в возбуждении и рассмотрении дела в отношении п.п. 3, 4 ст. 14.2, ст. 14.5, п.п.1, 2 ст. 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в отношении товара 32 класса МКТУ оформлено письмом ФАС России от 27.06.2017 N

АК/43327/17, и предметом настоящего спора не являлись.

Вместе с тем, в действиях ООО "Фирма "Аква-Дон" по введению в гражданский

оборот питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" ФАС России усмотрел признаки нарушения статьи 14.6 Закона о защите конкуренции".

Доводы ООО "БЫСТРА" о том, что по одной жалобе антимонопольным органом должно было быть принято одно решение, отклонены судом первой инстанции как не основанные на нормах действующего законодательства и полномочиях ФАС России, установленных статьей 23 Закона о защите конкуренции, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, положениях Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (Зарегистрировано в Минюсте России 07.08.2012 N 25125) (далее также - Административный регламент).

Исполнение государственной функции по рассмотрению заявлений, материалов и сообщений средств массовой информации, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, регламентировано статьей 44 Закона "О защите конкуренции" и пунктами 3.26 - 3.48 Административного регламента.

Согласно статье 44 Закона о защите конкуренции заявление подается в письменной форме в антимонопольный орган и должно содержать следующие сведения: сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица; наименование и место нахождения для юридического лица); имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление; описание нарушения антимонопольного законодательства; существо требований, с которыми заявитель обращается; перечень прилагаемых документов.

К заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства (далее - документы). В случае невозможности представления документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемые лицо или орган, у которых документы могут быть получены.

В случае отсутствия в заявлении или материалах сведений, предусмотренных частями 1 и 2 настоящей статьи, антимонопольный орган оставляет заявление или материалы без рассмотрения, о чем уведомляет в письменной форме заявителя в течение десяти рабочих дней со дня их поступления.

Согласно части 4 статьи 44 Закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Частью 5 статьи 44 Закона "О защите конкуренции" регламентировано, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Согласно пункту 3.27 Административного регламента исполнитель принимает заявление, материалы к рассмотрению и в срок не более пяти рабочих дней с даты регистрации заявления, материалов в антимонопольном органе: определяет, относится ли рассмотрение заявления, материалов к компетенции антимонопольного органа; проверяет наличие сведений и документов, указанных в пункте 3.6 настоящего Регламента; определяет наличие документов, позволяющих установить признаки нарушения антимонопольного законодательства и нормы, которые подлежат применению.

При этом в ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

Согласно части 8 статьи 44 Закона "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

В силу части 9 статьи 44 Закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в следующих случаях: 1) вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа; 2) признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют; 3) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее; 4) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 2 настоящей части или решение о прекращении рассмотрения дела в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 48 настоящего Федерального закона и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения; 5) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные статьей 41.1 настоящего Федерального закона; 6) отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда; 7) устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 10 статьи 44 Закона "О защите конкуренции" решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, с указанием мотивов принятия этого решения.

В силу части 11 статьи 44 Закона "О защите конкуренции" принятие решения по

результатам рассмотрения заявления, материалов может быть отложено в случае нахождения на рассмотрении в антимонопольном органе, суде, арбитражном суде, правоохранительных органах другого дела, выводы по которому будут иметь значение для результатов рассмотрения заявления, материалов, до принятия и вступления в силу

соответствующего решения по данному делу, о чем антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Таким образом, законодателем предоставлено антимонопольному органу право на стадии рассмотрения заявления, материалов, поступивших в антимонопольный орган, принимать следующие виды решений: об оставлении заявления, материалов без рассмотрения (часть 3 статьи 44) в случае отсутствия в них сведений, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 44 Закона "О защите конкуренции", в число которых входит описание нарушения антимонопольного законодательства; о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона; об отложении принятия решения по результатам рассмотрения заявления, материалов (часть 11 статьи 44 Закона "О защите конкуренции").

При этом согласно части 4 статьи 39.1 Закона "О защите конкуренции" предупреждение должно содержать: 1) выводы о наличии оснований для его выдачи; 2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; 3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Кроме того, в случае необходимости для принятия решения в ходе рассмотрения

заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах (часть 6 статьи 44 Закона "О защите конкуренции"). Объем запрашиваемых документов, сведений либо пояснений невозможно определить без оценки представленных в заявлении, материалах доказательств.

Таким образом, исходя из системного и совокупного толкования вышеприведенных норм однозначно следует, что на стадии рассмотрения поступивших в антимонопольный орган заявления, материалов антимонопольным органом осуществляется: анализ и оценка представленных доводов и доказательств, включая в том числе как добытые самим антимонопольным органом при рассмотрении заявления из открытых источников информации, так и полученные по запросам антимонопольного органа от заявителя, либо от третьих лиц, располагающих соответствующей информацией; определение подлежащих применению норм антимонопольного законодательства (квалификация правонарушения).

Исходя из материалов дела, по результатам рассмотрения заявления ООО "БЫСТРА" антимонопольный орган пришел к выводу о том, что представленные доказательства не подтверждают наличие в действиях ООО "Фирма "Аква-Дон" признаков недобросовестной конкуренции, запрет на которую установлен пунктом 1 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".

Однако, по мнению ООО "БЫСТРА", ФАС России должен был возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства фактически опираясь только на мнение ООО "БЫСТРА" о том, в чем выразились признаки нарушения антимонопольного законодательства, без установления фактического наличия либо отсутствия признаков нарушения пункта 1 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции", исходя из представленных документов.

Вместе с тем, квалификация действий хозяйствующего субъекта на предмет наличия или отсутствия в его действиях нарушения антимонопольного законодательства входит в компетенцию антимонопольного органа, а не лица, обратившегося с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства.

Кроме того, что обстоятельства, связанные с квалификацией действий ООО "Фирма "Аква-Дон" по введению в гражданский оборот питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" по пункту 1 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции", не являлись предметом рассмотрения дела N 1-14-115/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения заявления ООО "БЫСТРА" в действиях ООО "Фирма "Аква-Дон" по производству и введению в гражданский оборот питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" ФАС России усмотрел только признаки нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции", в связи с чем, на основании приказа ФАС России от 17.08.2017 N 1066/17 в отношении ООО "Фирма "Аква-Дон" было возбуждено дело N 1-14-115/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения указанного дела Комиссия ФАС России признала действия ООО "Фирма "Аква-Дон", выразившиеся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации питьевой воды "СЕРЕБРИСТАЯ нега" в упаковке, имитирующей продукцию ООО "БЫСТРА": питьевую воду "Серебряная Усть-Быстра" и "Серебряная Усть-Быстра Газированная", актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции, и выдало ООО "Фирма "Аква-Дон" предписание о прекращении действий, нарушающих

антимонопольное законодательство.

Следует учитывать, мера административного взыскания, которая будет применена к хозяйствующему субъекту, нарушившему антимонопольное законодательство, не может иметь какого-либо правового значения и не затрагивает имущественные интересы для ООО "БЫСТРА", поскольку штраф, налагаемый на хозяйствующего субъекта, взыскивается в доход государства, а не в пользу лица, которому указанному действиями хозяйствующего субъекта были причинены убытки.

Приказ ФАС России от 22.12.2006 N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых Комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" содержит формы процессуальных документов по делам о нарушении антимонопольного законодательства. Однако поскольку решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства не относится к процессуальным документам по делам о нарушении антимонопольного законодательства, указанный документ не предусматривает специальную форму оформления.

Кроме того, судом первой инстанции учтено, что ООО "БЫСТРА" вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не приведено доводов, каким именно нормативным актам не соответствует оспариваемые решение и предписание, и какие права и законные интересы ООО "БЫСТРА" нарушены указанными ненормативными правовыми актами, поскольку оспариваемые решение и предписание не создают ООО "БЫСТРА" никаких препятствий в осуществлении им своей деятельности и не возлагает на него никаких обязанностей.

С учетом изложенного, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Таким образом, вопреки доводам заявителей, исходя из имеющихся доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что решение и предписание вынесены ФАС России с соблюдением норм материального и процессуального права, соответствуют законодательству, а требования заявителей оставлены судом без удовлетворения.

Приведенные заявителями доводы жалоб представляют собой лишь констатацию факта их несогласия со сделанными судом первой инстанции выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа недействительными в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2019 по делу N А40-198956/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова С.М. Мухин