Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2019 г. N 20АП-1069/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 12 июля 2019 г. N Ф10-900/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

8 апреля 2019 г.

А62-1772/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03.04.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.04.2019.

Дело N А62-1772/2015

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Рыжовой Е.В., судей Заикиной Н.В. и Капустиной Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Труновой И.Ю., при участии от общества с ограниченной ответственностью "ПК РЕЦИКЛ" - Малиновского Г.А. (доверенность от 18.03.2019), от общества с ограниченной ответственностью "Терминал Никольский" - Подберезко Д.В. (доверенность от 04.03.2019), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ПК РЕЦИКЛ" и общества с ограниченной ответственностью "Терминал Никольский" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 28.12.2018 по делу N А62-1772/2015 (судья Соловьева А.В.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПК РЕЦИКЛ" (г. Москва, ИНН 7722826261, ОГРН 5137746101499) (далее - ООО "ПК РЕЦИКЛ") обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Терминал Никольский" (Смоленская область, Смоленский район, д. Никольское, ИНН 6714033066, ОГРН 1126714000940) (далее - ООО "Терминал Никольский") о взыскании 2 967 426 рублей 75 копеек, в том числе 2 214 496 рублей 75 копеек задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда от 27.04.2014 и 752 930 рублей договорной неустойки за нарушение сроков оплаты работ за период с 01.03.2015 по 02.02.2016 (с учетом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса).

ООО "Терминал Никольский" обратилось со встречным исковым заявлением к ООО "ПК РЕЦИКЛ" о взыскании 34 389 829 рублей, в том числе 10 028 255 рублей 86 копеек стоимости некачественно выполненных и оплаченных работ, 8 418 490 рублей убытков в виде стоимости работ по устранению недостатков выполненных подрядчиком работ, 11 534 645 рублей 30 копеек неосновательного обогащения в виде разницы между стоимостью фактически выполненных работ (31 808 814 рублей 74 копеек) и оплаченных заказчиком (43 343 460 рублей 04 копейки), 611 698 рублей 85 копеек договорной неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 16.11.2014 по 20.04.2015, 3 796 738 рублей 99 копеек договорной неустойки за нарушение сроков устранения выявленных недостатков за период с 07.04.2015 по 30.06.2016 (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 11.08.2016 в первоначальном иске ООО "ПК РЕЦИКЛ" отказано в полном объеме, встречные исковые требования ООО "Терминал Никольский" удовлетворены частично: с ООО "ПК РЕЦИКЛ" взыскано 21 814 595 рублей 43 копейки задолженности, 83 417 рублей 32 копейки неустойки, а также 149 617 рублей судебных расходов.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2016 решение Арбитражного суда Смоленской области от 11.08.2016 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 26.04.2017 решение Арбитражного суда Смоленской области от 11.08.2016 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2016 по делу N А62-1772/2015 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Смоленской области.

При новом рассмотрении дела ООО "ПК РЕЦИКЛ" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоднократно уточняло исковые требования (т. 29, л. д. 39 - 40), последним уточнением просило взыскать с ООО "Терминал Никольский" 2 055 856 рублей 35 копеек задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда от 27.04.2014; 2 282 000 рублей 55 копеек договорной неустойки за нарушение сроков оплаты работ за период с 01.03.2015 по 23.04.2018; 2 493 649 рублей 76 копеек стоимости работ по монтажу стеновых сэндвич-панелей, не учтенных локально-сметным расчетом; 90 000 рублей стоимости работ по разработке проектно-сметной документации (проекта КЖ и КМ) (т. 30, л. д. 2).

ООО "Терминал Никольский" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнило исковые требования, просило взыскать с ООО "ПК РЕЦИКЛ" 27 053 290 рублей 01 копейку в порядке зачета первоначальных требований по делу N А62-1772/2015, а также судебные издержки в размере 450 015 рублей (т. 29, л. д. 56 - 60).

Решением суда от 28.12.2018 с ООО "Терминал Никольский" в пользу ООО "ПК РЕЦИКЛ" взыскана задолженность в сумме 1 631 127 рублей 47 копеек, неустойка за период с 01.03.2015 по 23.04.2018 в сумме 1 875 796 рублей 05 копеек, а также 92 522 рубля 09 копеек в возмещение судебных расходов, в удовлетворении остальной части иска отказано.

С ООО "ПК РЕЦИКЛ" в пользу ООО "Терминал Никольский" взыскано 2 660 868 рублей 82 копейки в счет возмещения стоимости устранения недостатков выполненных работ, неустойка за период с 12.03.2015 по 14.07.2016 в сумме 1 250 084 рублей 04 копеек, а также 65 270 рублей 85 копеек в возмещение судебных расходов, в удовлетворении остальной части требований отказано.

По результатам зачета с ООО "ПК РЕЦИКЛ" в пользу ООО "Терминал Никольский" взыскано 376 778 рублей 10 копеек.

В доход федерального бюджета взыскано государственной пошлины: с ООО "ПК РЕЦИКЛ" 20 325 рублей; с ООО "Терминал Никольский" 10 484 рубля (т. 30, л. д. 153 - 173).

При оценке обоснованности требований сторон с учетом результатов судебной экспертизы суд исходил из следующего.

В связи с установленным экспертами фактом отклонения подрядчиком от требований проекта при монтаже в здании АБК кровли и использованием иных швеллеров меньшей несущей способностью, для приведения работ в соответствие с требованиями к их качеству экспертами при расчете стоимости исправления недостатка принято решение об усилении смонтированного швеллера без демонтажа вышерасположенных конструкций кровли, стоимость устранения данного недостатка по расчетам экспертов составила 409 693 рубля 28 копеек. Стоимость работ по обеспечению требуемой длины перекрытия из сэндвич-панелей внутреннего подсобного помещения склада СВХ определена экспертами в сумме 15 035 рублей 60 копеек.

Таким образом, обязательства ООО "Терминал Никольский" по оплате выполненных подрядчиком работ, которые на момент приемки и подписания актов не имели явных недостатков, возможных к установлению в процессе приемки, а не эксплуатации объекта, составляют 1 631 127 рублей 47 копеек (2 055 856,35 - 409 693,28 - 15 035,60).

Суд, частично удовлетворяя требование о взыскании договорной неустойки за нарушение сроков оплаты работ за период с 01.03.2015 по 23.04.2018, исходил из того, что последний акт приемки работ N 13 подписан сторонами 27.01.2015, счет на оплату N 5 выставлен подрядчиком заказчику 26.01.2015, следовательно, последний срок оплаты по договору наступил 27.02.2015 и подрядчиком обоснованно произведено начисление неустойки за период с 01.03.2015. Установил, что за период с 01.03.2015 по 23.04.2018 неустойка, исходя из признанной судом обоснованной суммы задолженности по оплате выполненных работ, составит 1 875 796 рублей 05 копеек (1 631 127,47 х 0,1 % х 1150 дней).

Отказывая в удовлетворении требования ООО "ПК РЕЦИКЛ" о взыскании стоимости работ по монтажу стеновых сэндвич-панелей, не учтенных локальным сметным расчетом, суд исходил из того, что цена работ определена сторонами в договоре в твердой сумме и могла быть изменена сторонами только путем заключения дополнительного соглашения; ООО "Терминал Никольский" согласия на проведение дополнительных работ не давало, дополнительного соглашения к договору подряда не подписывало; установленный договором порядок изменения твердой цены соблюден не был; факт уведомления заказчика о необходимости проведения дополнительного объема работ ООО "ПК РЕЦИКЛ" не подтвержден.

Суд посчитал ошибочной позицию подрядчика, рассматривающего работы по составлению проекта КМ и КЖ как отельный вид работ, порученных заказчиком, установленной стоимостью, в связи с чем не усмотрел оснований для взыскания с ООО "Терминал Никольский" 90 000 рублей.

При удовлетворении требований ООО "Терминал Никольский" суд исходил из следующего.

Судом установлено, что в процессе эксплуатации спорных объектов были выявлены недостатки в выполненных работах, в том числе приведшие к появлению протекания кровли, стеновых сэндвич-панелей, по цоколю зданий, оконных проемов; ООО "ПК РЕЦИКЛ" в пределах гарантийного срока заявило о недостатках выполненных работ, установленных по результатам комиссионной судебной экспертизы.

Поскольку недостатки выполненных подрядных работ выявлены в период гарантийного срока, сторонами в пункте 10.5 договора согласована возможность выполнения работ с привлечением другой организации с возложением стоимости работ на подрядчика, надлежащие доказательства устранения недостатков с привлечением третьих лиц представлены ООО "Терминал Никольский", суд посчитал обоснованными требования о взыскании стоимости работ по устройству герметизации цоколя в сумме 328 442 рублей (с исключением работ по выполнению отмостки зданий, которые не составляли предмет спорного договора), стоимости работ по устранению недостатков выполнения примыкания зданий склада и АБК к досмотровому зданию в сумме 302 321 рубля, стоимости работ по герметизации горизонтальных и вертикальных швов стен в сумме 1 023 750 рублей, стоимости работ по герметизации кровли в сумме 222 986 рублей, а также стоимости работ по герметизации оконных проемов в сумме, определенной экспертами, в размере 395 525 рублей 98 копеек, стоимости работ по устранению дефектов пола в сумме 387 843 рублей 84 копеек

Заявленная ООО "Терминал Никольский" стоимость работ по устранению недостатков в сумме 880 889 рублей не принята судом, поскольку в соответствии с договором от 14.07.2016 и актом о приемке выполненных работ от 03.10.2016 включает в себя, в том числе, работы по разборке оконных блоков с их последующем монтажом в оконные проемы, что не соответствует приведенной методике исправления недостатка выполненной работы в экспертном заключении АНО "Смоленский центр судебных экспертиз" и предложенной комиссией экспертов по результатам судебной экспертизы.

Стоимость работ по восстановлению выявленных экспертами дефектов потолочного покрытия плиткой "Армстронг" в сумме 70 173 рублей 09 копеек не была учтена судом при разрешении требований, поскольку выполнение работ по монтажу потолочного покрытия не являлось предметом договора подряда, заключенного сторонами, требования о взыскании убытков в порядке статьей 15, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "Терминал Никольский" не заявлены.

С учетом стоимости расходов на исправление выявленных недостатков, признанной судом обоснованной, суд посчитал, что с ООО "ПК РЕЦИКЛ" подлежит взысканию неустойка за период с 12.03.2015 по 14.07.2016 в сумме 921 852 рублей 01 копейки (328 442 + 302 321 + 1 023 750 + 222 856 х 0,1 % х 491 день) и за период по истечении 7 дней с даты получения подрядчиком копии встречного искового заявления с 23.05.2015 по 14.07.2016 в сумме 328 232 рублей 03 копеек (387 843,84 + 395 525,98 х 0,1 % х 419 дней), всего в сумме 1 250 084 рублей 04 копеек.

Отказывая в удовлетворении требований ООО "Терминал Никольский" о взыскании стоимости работ по реконструкции крыши здания АБК (по договору от 26.05.2017 с учетом дополнительного соглашения от 08.08.2017 N 1) в сумме 2 701 575 рублей 30 копеек суд исходил из того, что повторное возложение на подрядчика ответственности в виде расходов на устранение недостатков в заявленной сумме, значительно превышающей рассчитанную стоимость работ экспертами, не имеется, необходимость выполнения работ по возведению дополнительных кровельных конструкций не усматривается из материалов дела, не подтверждается результатами судебной экспертизы исходя из предложенного комиссией экспертов метода исправления заявленного недостатка.

Поскольку судом рассмотрены требования о взыскании стоимости работ по исправлению выявленных недостатков, оснований для применения двойной взаимоисключающей меры ответственности в виде взыскания стоимости некачественно выполненных подрядчиком работ, оплаченных заказчиком, не имеется, в связи с чем в удовлетворении требований о взыскании стоимости некачественно выполненных и оплаченных работ в сумме 19 350 821 рубля было отказано.

Дополнительным решением от 31.01.2019 с ООО "Терминал Никольский" в пользу ООО "ПК РЕЦИКЛ" взыскано 10 386 рублей 75 копеек в возмещение судебных расходов (т. 31, л. д. 23 - 27)

Не согласившись с судебным актом, ООО "Терминал Никольский обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение, отказать в удовлетворении исковых требований ООО "ПК РЕЦИКЛ" в полном объеме, удовлетворить исковые требования ООО "Терминал Никольский" (т. 31, л. д. 29 - 35).

Указало, что судом не были рассмотрены доводы ответчика о не предъявлении завершенных работ к приемке в порядке, установленном договором, в связи с чем суд пришел к ошибочному, по мнению заявителя, выводу о возникновении у ООО "Терминал Никольский" обязанности по их оплате.

Полагает, что первоначальные исковые требования не подлежали удовлетворению, поскольку стоимость работ, выполненных некачественно и не подлежащих оплате, превышает размер задолженности ООО "Терминал Никольский" на 12 498 783 рублей 90 копеек.

Обращает внимание, что в экспертных заключениях по делу указано, что некачественное выполнение работ является следствием нарушения требований строительных норм и правил, договора, проектных решений, то есть, данные недостатки вызваны нарушением подрядчиком технологии производства работ на этапе их выполнения, при том, что завершенный строительством объект не предъявлялся заказчику к приемке, в порядке, установленном договором подряда. Соответственно стоимость данных работ не должна оплачиваться.

Кроме того, в экспертных заключениях не содержится выводов о том, что при исправлении недостатков работы становятся качественными.

Указывает, что в счет устранения недостатков стен с подрядчика взыскана стоимость проведенных ответчиком работ по устройству нащельников по цоколю здания (328 442 рубля) и герметизации горизонтальных и вертикальных швов стен (1 023 750 рублей). Соответственно, проведенные заказчиком работы, стоимость которых взыскана судом, не привели к устранению всех выявленных недостатков, работы по монтажу стен не стали качественными, в связи с чем, по мнению ООО "Терминал Никольский" стоимость работ подлежала уменьшению на стоимость некачественных работ по монтажу ограждающих конструкций стен в сумме 9 073 696 рублей 03 копеек, а оснований для удовлетворения первоначальных требований не было.

Отмечает, что суд, уменьшая стоимость выполненных работ, на суммы исправления недостатков кровли (409 693 рублей 28 копеек) и внутреннего подсобного помещения (15 035 рублей 60 копеек), исходил из стоимости, определенной экспертами на 2 квартал 2018, тогда как заказчик представил суду расчет стоимости тех же работ по ценам, действительным на момент вынесения решения (4 квартал 2018). В соответствии с данными расчетами, стоимость работ по исправлению кровли составляет 494 694 рубля, стоимость работ по исправлению внутреннего подсобного помещения - 15 811 рублей. Указывает, что определение убытков исходя из цен, существующих на день вынесения решения, соответствует требованиям части 3 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако судом не принято во внимание.

Поскольку, по мнению ООО "Терминал Никольский", его обязанность по проведению окончательного расчета с подрядчиком, в соответствии с условиями договора, приложения N 2 к нему, а также дополнительного соглашения N 6, не наступила ввиду не окончания работ и не предъявления к приемке законченного строительством объекта, основания для начисления неустойки отсутствуют.

Полагает, что судом неверно определен период начисления неустойки, которая взыскана с превышением исковых требований, а возражения ООО "Терминал Никольский" по периоду начисления неустойки рассмотрены не были. Считает, что судом необоснованно не было рассмотрено заявление ООО "Терминал Никольский" о применении к неустойке положений статей 10, 404, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и доказательства ее чрезмерности.

По мнению ООО "Терминал Никольский", суд необоснованно исключил из стоимости некачественно выполненных работ работы по монтажу стен, отказал во взыскании убытков на устранение недостатков окон и кровли здания АБК в размере фактических затрат.

Не согласившись с судебным актом, ООО "ПК РЕЦИКЛ" также обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований ООО "ПК РЕЦИКЛ" и отказе в удовлетворении встречных исковых требований ООО "Терминал Никольский", взыскать судебные расходы в соответствии с вынесенным решением (т. 31, л. д. 55 - 70).

Полагает, что при новом рассмотрении дела судом не учтено указание суда кассационной инстанции - дать надлежащую оценку всем имеющимся в материалах дела доказательствам и доводам сторон, с учетом согласованного сторонами локального сметного расчета, а также какие именно виды работ и их стоимость были согласованы сторонами (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 26.04.2017).

Считает, что при вынесении решения судом не правильно установлен предмет договора: установив, что по условиям договора от 27.06.2014 стороны согласовали выполнение ООО "ПК РЕЦИКЛ" по заданию ООО "Терминал Никольский" комплекса работ по строительству четырех зданий заказчика, суд оценил работы как объект строительства в законченном виде, а не строго оговоренный комплекс работ, согласованный сторонами.

ООО "ПК РЕЦИКЛ" полагает, что судом не правильно установлены заявляемые заказчиком недостатки и сроки их заявления. По его мнению, суд необоснованно проигнорировал обстоятельства, установленные судом кассационной инстанции, при отсутствии новых представленных доказательств; судом не установлены недостатки, заявленные заказчиком в период гарантийного срока, подтвержденные повторной комиссионной судебной строительно-технической экспертизой и связанные с работами, предусмотренные договором.

Полагает, что недостатки, указанные судом как недостатки работ, выполненных подрядчиком, таковыми не являются и не подлежат устранению за его счет в силу части 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указывает, что установленные судом недостатки (выполнение прогонов кровли швеллером стальным гнутым 180 х 60 х 4 мм вместо предусмотренных проектом швеллеров N 18П 180 х 70 х 5.1 мм), а также несоответствие выполненных работ требуемым параметрам по размерам перекрытия (перекрытие из сэндвич-панелей внутреннего подсобного помещения склада СВХ недостаточной длины и не перекрывает помещение), являются видимыми, были приняты заказчиком по акту приема-передачи, требование по их устранению заказчик не заявлял. Невозможность использования результата работы подрядчика с указанными недостатками судом не установлена.

Обращает внимание, что судом не приведен расчет стоимости устранения недостаточной длинны перекрытия внутреннего подсобного перекрытия 15 035 рублей 60 копеек. Считает противоречащим обстоятельствам дела вывод суда о невозможности эксплуатации объекта, а также о необоснованности требований подрядчика по оплате монтажа дополнительных стеновых панелей не предусмотренных локальным сметным расчетом (что привело к неосновательному обогащению заказчика).

По мнению ООО "ПК РЕЦИКЛ" позиция суда по необоснованности требований подрядчика по взысканию с заказчика стоимости работ по разработке проектно-сметной документации (проекта КЖ и КМ) в сумме 90 000 рублей противоречит обстоятельствам дела и нормативной документации. Указание суда на отсутствие в материалах дела доказательств предъявления заказчику данных работ до 26.08.2015 в связи с запросом эксперта противоречит материалам дела, в которых имеется письмо о повторной передаче документов от 03.03.2015 N 11 с отметкой заказчика его получении. Таким образом, по мнению заявителя, отсутствие в локальном сметном расчете работы по составлению проектной документации (проекты КМ, КЖ) не является основанием в отказе оплаты указанных работ. Полагает противоречащим обстоятельствам дела указание суда на то, что заказчик в пределах гарантийного срока заявил о недостатках выполненных работ, установленных по результатам комиссионной судебной экспертизы.

Считает необоснованным указание суда на отсутствие в материалах дела доказательств того, что недостатки в результатах работ, выполненных ООО "ПК РЕЦИКЛ" возникли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации либо иных причин, кроме некачественного их выполнения суду не представлено, поскольку он противоречит как материалам дела, так и заключению судебной экспертизы.

Полагает, что установленный судом период взыскания неустойки с 12.03.2015 по 14.07.2016 противоречит как соглашению сторон при заключении договора, так и действующему законодательству и приводит к необоснованному обогащению заказчика. Считает, что судом не правильно установлены расходы сторон и суммы подлежащие возмещению.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Терминал Никольский" ООО ПК РЕЦИКЛ" просит оставить апелляционную жалобу ООО "Терминал Никольский" без удовлетворения (т. 31, л. д. 116 - 118). Полагает позицию заказчика, изложенную его в апелляционной жалобе, противоречащей условиям договора, заявленным им требованиям, основанной на экспертном заключении, признанном судом кассационной инстанции не состоятельным, и противоречащей выводам повторной судебной экспертизы.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ПК РЕЦИКЛ" ООО "Терминал Никольский" просит оставить апелляционную жалобу ООО "ПК РЕЦИКЛ" без удовлетворения (т. 31, л. д. 122 - 133). Полагает, что доводы апелляционной жалобы противоречат материалам дела, фактическим обстоятельствам, договорным отношениям сторон, не имеют значения для рассмотрения дела и являются надуманными и безосновательными.

Считает, что доводы апелляционной жалобы ООО "ПК РЕЦИКЛ", не опровергая выводов суда, сводятся к несогласию с оценкой обстоятельств дела и доказательств, данной судом первой инстанции.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ПК РЕЦИКЛ" поддержали доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований ООО "ПК РЕЦИКЛ" и отказе в удовлетворении встречных исковых требований ООО "Терминал Никольский", взыскать судебные расходы в соответствии с вынесенным решением; возражали против доводов апелляционной жалобы ООО "Терминал Никольский по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель ООО "Терминал Никольский" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил изменить решение, отказать в удовлетворении исковых требований ООО "ПК РЕЦИКЛ" в полном объеме, удовлетворить исковые требования ООО "Терминал Никольский"; возражал против доводов апелляционной жалобы ООО "ПК РЕЦИКЛ".

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Смоленской области от 28.12.2018 проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, ООО "ПК РЕЦИКЛ" (подрядчик) и ООО "Терминал Никольский" (прежнее наименование на момент заключения договора - общество с ограниченной ответственностью "Катынский терминал" (заказчик) заключили договор подряда от 27.06.2014, согласно которому подрядчик обязался выполнить работы по строительству четырех зданий на объекте "Логистический центр" в д. Никольское, Смоленского р-на Смоленской области согласно проектно-сметной документации, а заказчик принять и оплатить работы.

При производстве работ стороны подписали девять дополнительных соглашений, уточняющих стоимость работ и перечень дополнительных работ, не предусмотренных сметой.

Стоимость работ, с учетом дополнительных соглашений, составила 45 557 956 рублей 79 копеек.

Срок выполнения работ: начало - 01.07.2014 окончание - 15.11.2014. Сроки выполнения отдельных этапов работ и их оплаты определены в приложении N 2 к договору.

Согласно пункту 5.3 договора, при неисполнении заказчиком обязательств по финансированию работ, срок окончания работ увеличивается.

Согласно разделу 7 договора, платежи по договору осуществляются в сроки установленные приложением N 2 к договору. Первый платеж производится после подписания договора до 01.07.2014 в размере 6 617 000 рублей. В дальнейшем оплата производится в установленном в приложении N 2 размере после подписания акта приема-передачи.

Окончательный расчет производится в течении 3-х дней после устранения всех выявленных недостатков и подписания в установленном порядке акта приемки работ.

Последний акт приемки работ N 13, подписан сторонами 27.01.2015. На основании представленных подрядчиков двухсторонних актов приемки работ, заказчиком произведена оплата работ в сумме 43 343 460 рублей 04 копейки.

По расчетам подрядчика, ответчиком не оплачены выполненные работы в сумме 2 055 856 рублей 35 копеек.

Подрядчик 04.03.2015 направил заказчику претензию с требованием оплатить задолженность.

Заказчик задолженность не оплатил, в связи с чем, ООО "ПК РЕЦИКЛ" обратилось с исковым заявлением в арбитражный суд.

Кроме того, в процессе рассмотрения судебного дела ООО "ПК РЕЦИКЛ" заявило требование о взыскании с заказчика стоимости дополнительно выполненного объема работ, не учтенного в локально-сметном расчете и актах выполненных работ (формы КС 2), по монтажу стеновых сэндвич-панелей в сумме 2 493 649 рублей 76 копеек, а также стоимости работ по разработке проектов КЖ и КМ в сумме 90 000 рублей.

ООО "Терминал Никольский", в свою очередь, ссылаясь на некачественное выполнение подрядчиком работ, наличие недостатков выполненных подрядных работ, обнаруженных в пределах гарантийного срока, и не устраненных подрядчиком в добровольном порядке в разумный срок, обратилось со встречным иском.

Суд первой инстанции правомерно частично удовлетворил первоначальные и встречные исковые требования исходя из следующего.

С учетом правовой природы возникших правоотношений в данном случае подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с частью 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

По смыслу приведенных норм, в случае отступления от условий договора подряда, технической документации или обычно предъявляемых к работам соответствующего рода требований, в том числе по качеству, обязательство подрядчика не может считаться исполненным надлежащим образом.

Как установлено судом первой инстанции, по условиям договора от 27.06.2014 стороны согласовали выполнение ООО "ПК РЕЦИКЛ" по заданию ООО "Терминал Никольский" комплекса работ по строительству четырех зданий заказчика на строительной площадке по адресу: Смоленская область, Смоленский район, с.п. Крохоткинское, д. Никольское, согласно проектной документации - приложение N 1, утвержденного заказчиком, являющееся неотъемлемой частью договора.

При заключении договора стороны определили стоимость работ по договору в сумме 44 114 987 рублей и поэтапный порядок оплаты (приложение N 2 к договору).

Заказчиком и подрядчиком подписан локальный сметный расчет с указанием подлежащих выполнению подрядных работ и их стоимости на сумму 44 114 987 рублей (т. 5, л. д. 143 - 149).

В дополнительных соглашениях к договору подряда стороны согласовали выполнение дополнительных работ на общую сумму 1 442 969 рублей 79 копеек, в том числе по устройству полов 1-го этажа в здании АБК стоимостью 630 222 рублей, по устройству бетонной пешеходной тропинки к зданию АБК - 29 754 рублей 39 копеек, работы по устройству четырех теплогенераторных комнат в зданиях таможенного терминала - 470 606 рублей 86 копеек, работы по установке семи электрических котлов - 63 000 рублей, работы по изготовлению заездных пандусов для ворот - 90 746 рублей 14 копеек, работы по изготовлению и монтажу трех навесов над входными дверьми в зданиях таможенного терминала - 158 640 рублей 40 копеек.

Стоимость работ, с учетом дополнительных соглашений, составила 45 557 956 рублей 79 копеек.

Материалами дела подтверждается, что во исполнение условий договора и дополнительных соглашений к нему ООО "ПК РЕЦИКЛ" выполнило работы общей стоимостью 45 399 316 рублей 39 копеек, результат работ передан ООО "Терминал Никольский", принят им по актам формы КС-2 без замечаний.

Заказчик перечислил подрядчику в счет оплаты работ 43 343 460 рублей 04 копейки, следовательно, задолженность ответчика по оплате выполненных работ составляет 2 055 856 рублей 35 копеек.

При новом рассмотрении дела ООО "Терминал Никольский", не оспаривая факт выполнения работ на указанную в актах формы КС-2 сумму и их стоимость, указало на допущенные подрядчиком недостатки выполненных работ, в том числе проявившиеся в процессе эксплуатации объекта и заявленные в период гарантийного срока.

ООО "ПК РЕЦИКЛ" не согласилось с позицией заказчика, указывая, что все работы выполнены без нарушений строительных норм и правил, приняты заказчиком по актам приемки без замечаний.

При первоначальном рассмотрении дела, с согласия сторон, судом первой инстанции были назначены судебно-строительная экспертиза для определения стоимости фактически выполненных работ, их соответствия строительным нормам и правилам, а также дополнительная экспертиза для определения возможности устранения выявленных недостатков без полного демонтажа панелей, которая была поручена эксперту общества с ограниченной ответственностью "Агентство оценки Ковалевой и Компании" (далее - ООО "Агентство оценки Ковалевой и Компании").

В результате экспертного исследования ООО "Агентство оценки Ковалевой и Компании" установлены:

- нарушение монтажа стеновых сэндвич-панелей (смещение панелей по наружной и по внутренней плоскости горизонтальных швов и наличие деформированных панелей в верхней части стен);

- выполнение примыкания наружных стеновых сэндвич панелей к бетонному цоколю без фасонного элемента с наружной стороны зданий (во всех четырех зданиях), без гидроизоляции, а также без подкладочного U-профиля (подкладочного элемента), что приводит к попаданию влаги с наружной стороны внутрь помещений;

- негерметичность оконных заполнений в помещениях АБК, склада и склада СВХ, установка оконных блоков в проемах на полиуритановой саморасширяющей пене без дополнительных креплений,

- неплотная установка фасонных вертикальных элементов стеновых панелей;

- перекрытие из сэндвич-панелей внутренних помещений, расположенных в досмотровом здании, недостаточной длины и не перекрывает полностью помещения, примыкание перекрытия из сэндвич-панелей к наружной стене здания не выполнено.

Как указал эксперт ООО "Агентство оценки Ковалевой и Компании" в экспертном заключении, вышеназванные дефекты возможно устранить только путем демонтажа установленных ранее панелей с последующим монтажом панелей по всем пролетам объекта. Кроме этого, в экспертном заключении экспертом указано на иные выявленные дефекты работ, в том числе неровности по поверхности монолитного пола, на множественных участках пола структура поверхности волнистая, имеются трещины шириной раскрытия до 2 мм, по всей поверхности пола отсутствует предусмотренный проектом верхний слой полимерной эластичной композицией, предотвращающее при эксплуатации помещений появление цементной пыли; отсутствуют деформационные швы в подстилающих слоях стяжки пола в здании склада, досмотровом здании, складе СВХ, не соблюдена послойность пола, предусмотренная проектным решением.

Согласно заключению экспертизы ООО "Агентство оценки Ковалевой и Компании" стоимость фактически выполненных работ составила 31 808 814 рублей 74 копеек, рассчитанных по территориальным расценкам (ТЭР) и 39 975 610 рублей 47 копеек, рассчитанных по федеральным расценкам (ФЭР). Стоимость работ, не соответствующих строительным нормам и правилам (дефектов) составляет 10 028 255 рублей 86 копеек, рассчитанных по ТЭР, и 9 927 745 рублей 78 копеек, рассчитанных по ФЭР. Стоимость работ по устранению недостатков в ценах 4 квартала 2015 составляет 5 953 380 рублей 96 копеек.

ООО "ПК РЕЦИКЛ" не согласилось с выводами ООО "Агентство оценки Ковалевой и Компании", изложенными в экспертном заключении, ссылаясь на их необоснованность, и заявило ходатайство о назначении повторной экспертизы, в удовлетворении которого при первоначальном рассмотрении дела судом первой инстанции и апелляционным судом отказано.

Отменяя вынесенные по настоящему делу судебные акты и возвращая дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, Арбитражный суд Центрального округа указал на противоречие результатов судебной экспертизы, выполненной экспертом ООО "Агентство оценки Ковалевой и Компании" Антиповой Н.М., содержащееся в самом заключении и не исследованное судами: в одном случае при сравнении стоимости работ одного объема по ТЭР и ФЭР, стоимость по территориальным расценкам ниже, в случае сравнения стоимости работ одного объема, не соответствующим строительным нормам и правилам, стоимость по территориальным расценкам выше.

При этом Арбитражный суд Центрального округа указал на необоснованное отклонение судами первой и апелляционной инстанции ходатайства ООО "ПЦ РЕЦИКЛ" о проведении повторной судебной экспертизы без исследования представленной стороной доказательств недостоверности и необоснованности выводов эксперта ООО "Агентство оценки Ковалевой и Компании" Антиповой Н.М.

При новом рассмотрении дела в соответствии с положениями части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением от 19.07.2017 по делу назначена комиссионная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено комиссии экспертов общества с ограниченной ответственностью "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" (далее - ООО "ЦСНЭ "Индекс") в составе Старкова Сергея Геннадьевича, Титова Святослава Владимировича, Шавва Алексея Дмитриевича.

На разрешение экспертов поставлены вопросы о соответствии качества фактически выполненных работ по строительству четырех зданий ООО "Терминал Никольский" требованиям договора подряда, проектной документации, строительным нормам и правилам, поручено произвести расчет объема и стоимости работ, выполненных подрядчиком с нарушением требований к их качеству, указать причины установленных дефектов, определить перечень работ и их стоимость, проведение которых необходимо для устранения выявленных недостатков качества выполненных работ.

ООО "ЦСНЭ "Индекс" представлено экспертное заключение, которое обоснованно признано судом первой инстанции не соответствующим требованиям пунктов 7, 8 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем на основании части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда от 07.05.2018 назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено той же комиссии экспертов.

В ходе экспертизы, в том числе дополнительной, по результатам обследования объекта и экспертизы качества выполненных строительно-монтажных работ на спорном объекте комиссией экспертов ООО "ЦСНЭ "Индекс" выявлены следующие дефекты (ведомость дефектов (т. 21, л. д. 61; т. 26, л. д. 87), пояснения экспертов (т. 28, л. д.4)):

- стык кровли зданий из сэндвич-панелей по коньку не загерметизирован и не имеет теплоизоляции, при наличии ветра поперек конька в момент атмосферных осадков возможно проникновение (задувание) осадков под коньковую планку и попадание внутрь помещений, в коньковом элементе кровли также отсутствует "гребенка", предназначенная для защиты от затекания воды под коньковый элемент, отсутствует герметик в стыках кровельного покрытия;

- в осях 1-4/А-И практически полностью отсутствуют температурно-усадочные швы, во всех имеющихся температурно-усадочных швах отсутствует заполнение из шпаклевочной композиции или герметика;

- нарушение порядка монтажа стеновых сэндвич-панелей: отсутствует гидроизоляция горизонтальных и вертикальных швов, отсутствие уплотнителя и термоизоляции в примыкании панели к колоннам, на части стен в месте вертикального стыка отсутствуют нащельники, имеется зазор в месте стыка стеновых панелей типа "сэндвич" шириной раскрытия до 13 мм (допускается 3 мм), при монтаже фасадной части из сэндвич-панелей не выполнено устройство нащельников по цоколю здания;

- верхний ряд стеновых панелей установлен негерметично, без соединения в замок и гидроизоляции;

- трещины, неровности, шелушения, повреждения пола в месте сопряжения с колоннами;

- перекрытие из сэндвич-панелей внутреннего подсобного помещения склада СВХ недостаточной длины и не перекрывает помещение;

- некачественное проведение работ по монтажу окон из ПВХ - недостаточное заполнение монтажной пеной шва и (или) плохая наружная герметизация монтажного шва, о чем свидетельствуют следы протечек по периметру оконных заполнений;

- в качестве прогонов кровли подрядчиком смонтированы швеллеры стальные гнутые 180 х 60 х 4 мм вместо предусмотренных проектом швеллеров N 18П 180 х 70 х 5.1 мм со значительно большей несущей способностью.

Стоимость работ, выполненных с нарушением действующих норм и правил, условий договора подряда и дополнительных соглашений к нему, а также проекта КР и КЖ, по расчетам экспертов составила 12 224 435 рублей 29 копеек в текущих ценах на май 2014.

В экспертном заключении, с учетом результатов дополнительной судебной экспертизы, приведен перечень работ, проведение которых необходимо для устранения выявленных недостатков качества выполненной подрядчиком работы, определена стоимость данных работ в сумме 2 222 721 рубля 97 копеек в ценах 2 квартала 2018, в том числе носящих обязательный характер 409 693 рублей 27 копеек и рекомендательный характер - 1 813 028 рублей 70 копеек (дополнение к экспертному заключению (т. 28, л. д. 2)).

В экспертном заключении экспертами отмечено, что выявленные на момент проведения экспертизы дефекты и недостатки носят явный характер, являются значительными и устранимыми, то есть устранение технически возможно и экономически целесообразно.

Оценив результаты судебной экспертизы и выводы комиссии экспертов, изложенные в экспертных заключениях первоначально назначенной и дополнительной экспертизы, с учетом представленных экспертами дополнительных пояснений, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что результаты исследования и экспертное заключение соответствуют требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, содержат обоснованные выводы на поставленные судом вопросы.

С учетом того обстоятельства, что выводы комиссии экспертов ООО "ЦСНЭ "Индекс" подтверждаются иными имеющимися в материалах дела результатами ранее проведенных экспертных обследований спорного объекта, каких-либо противоречий в выводах эксперта судом первой инстанции не установлено, эксперты предупреждены об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, за дачу заведомо ложного заключения, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции об отсутствии сомнений в достоверности результатов судебной экспертизы и отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства ООО "Терминал Никольский" о назначении повторной экспертизы.

При оценке обоснованности требований сторон с учетом результатов судебной экспертизы суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

По расчетам ООО "ПК РЕЦИКЛ" задолженность заказчика по оплате выполненных работ составляет 2 055 856 рублей 35 копеек.

Между тем, в силу положений статьи 711 и части 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только качественно выполненные работы.

При этом из разъяснений, данных в пунктах 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подписание заказчиком актов приемки работ не лишает его права на заявление возражений по объему, стоимости и качеству работ, принятых по двустороннему акту, и он обязан оплатить только те работы, качество которых соответствует договору.

В результате оценки выявленных комиссией экспертов ООО "ЦСНЭ "Индекс" дефектов, отраженных в экспертном заключении, судом первой инстанции было установлено, что отдельные недостатки относятся к случаю выполнения работ с нарушением требований к примененным материалам (выполнение прогонов кровли швеллером стальным гнутым 180 х 60 х 4 мм вместо предусмотренных проектом швеллеров N 18П 180 х 70 х 5.1 мм со значительно большей несущей способностью), а также случаю несоответствия выполненных работ требуемым параметрам по размерам перекрытия (перекрытие из сэндвич-панелей внутреннего подсобного помещения склада СВХ недостаточной длины и не перекрывает помещение).

На стоимость данных работ, в том числе возможных работ по исправлению указанных недостатков в целях приведения объекта к предусмотренным проектным решением параметрам, в силу статьи 711 и части 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат уменьшению обязательства заказчика по оплате выполненных работ.

Иные зафиксированные экспертами недостатки выполненных работ проявились в процессе эксплуатации спорного объекта и должны рассматриваться в рамках гарантийных обязательств подрядчика.

В связи с установленным экспертами фактом отклонения подрядчиком от требований проекта при монтаже в здании АБК кровли и использованием иных швеллеров меньшей несущей способностью, для приведения работ в соответствие с требованиями к их качеству экспертами при расчете стоимости исправления недостатка принято решение об усилении смонтированного швеллера без демонтажа вышерасположенных конструкций кровли, стоимость устранения данного недостатка по расчетам экспертов составила 409 693 рубля 28 копеек.

Стоимость работ по обеспечению требуемой длины перекрытия из сэндвич-панелей внутреннего подсобного помещения склада СВХ определена экспертами в сумме 15 035 рублей 60 копеек.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обязательства ООО "Терминал Никольский" по оплате выполненных подрядчиком работ, которые на момент приемки и подписания актов не имели явных недостатков, возможных к установлению в процессе приемки, а не эксплуатации объекта, составляют 1 631 127 рублей 47 копеек (2 055 856,35 - 409 693,28 - 15 035,60)

ООО "ПК РЕЦИКЛ" заявлено требование о взыскании договорной неустойки в сумме 2 282 000, 55 рублей за нарушение сроков оплаты работ за период с 01.03.2015 по 23.04.2018.

Согласно части 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 5 приложения N 2 к договору подряда предусмотрен конечный срок оплаты выполненных работ - до 28.02.2015 на основании выставленного счета при условии полной сдачи объекта и подписания соответствующего акта (с учетом дополнительного соглашения от 19.12.2014 N 6).

Как следует из материалов дела, последний акт приемки работ N 13 подписан сторонами 27.01.2015, счет на оплату N 5 выставлен подрядчиком заказчику 26.01.2015, следовательно, последний срок оплаты по договору наступил 27.02.2015 и подрядчиком обоснованно произведено начисление неустойки за период с 01.03.2015.

В соответствии с пунктом 11.4 договора подряда от 27.06.2014 за задержку сроков платежей, предусмотренных приложением N 2 к договору, заказчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,1 % от суммы платежа за каждый день просрочки.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что за период с 01.03.2015 по 23.04.2018 неустойка исходя из суммы задолженности по оплате выполненных работ (1 631 127 рублей 47 копеек) составит 1 875 796 рублей 05 копеек (1 631 127,47 х 0,1 % х 1 150 дней).

Отказывая в удовлетворении требований ООО "ПК РЕЦИКЛ" о взыскании стоимости работ по монтажу стеновых сэндвич-панелей, не учтенных локально-сметным расчетом, в сумме 2 493 649 рублей 76 копеек, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В пункте 2.1 заключенного сторонами договора определена стоимость работ по строительству четырех зданий заказчика в сумме 44 114 987 рублей, которая впоследствии в связи с заключением дополнительных соглашений и согласованием выполнения дополнительных работ составила 45 557 956 рублей 79 копеек.

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что в случае если в процессе строительства объекта существенно изменяются технические параметры конструктивных элементов, объекта в целом, физические объемы, перечень и виды работ, стоимость работ по договору может быть уточнена дополнительным соглашением сторон.

Таким образом, цена работ была определена сторонами в договоре в твердой сумме и согласно пункту 2.2 договора могла быть изменена только путем оформления сторонами дополнительного соглашения к договору.

Согласно части 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им работ в объемах, превышающих определенные двусторонней сметой, и возмещения вызванных этим убытков.

Из материалов дела следует, что ООО "Терминал Никольский" согласия на проведение дополнительных работ не давало, дополнительного соглашения к договору подряда не подписывало. Установленный договором порядок изменения твердой цены соблюден не был. Факт уведомления заказчика о необходимости проведения дополнительного объема работ подрядчиком не подтвержден.

Поскольку между сторонами сложились подрядные правоотношения, то в силу статей 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации риск последствий несоблюдения порядка изменения твердой цены работ по договору возлагается на истца, который лишается права требовать оплаты выполненных им дополнительных работ.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований ООО "ПК РЕЦИКЛ" о взыскании стоимости работ по монтажу стеновых сэндвич-панелей в сумме 2 493 649 рублей 76 копеек.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований ООО "ПК РЕЦИКЛ" о взыскании стоимость работ по разработке проектно-сметной документации (проекта КЖ и КМ) в сумме 90 000 рублей.

Как усматривается из материалов дела, в приложении N 1 к договору подряда стороны предусмотрели укрупненный перечень работ, подлежащий выполнению подрядчиком в рамках заключенного договора, с указанием их стоимости в общей сумме 44 114 987 рублей, в том числе составление проекта КМ, КЖ - 90 000 рублей.

В пункте 2.1 договора, приложении N 2 к договору заказчиком и подрядчиком определена общая стоимость работ в сумме 44 114 987 рублей, являющаяся твердой ценой, в приложении N 2 установлены сроки поэтапной оплаты работ на указанную сумму в зависимости от стадии возведения зданий складов заказчика.

Локальный сметный расчет от 26.06.2014 (т. 5, л. д. 143), подписанный сторонами, на общую сумму 44 114 987 рублей включает перечень подлежащих выполнению строительно-монтажных работ по возведению четырех зданий, при этом отдельно работы по составлению проектной документации (проекты КМ, КЖ) не выделены.

По результатам выполнения работ по возведению четырех зданий подрядчиком составлены и предъявлены заказчику для приемки работ акты по форме КС-2 на общую стоимость 44 114 987 рублей (без учета дополнительно выполненных работ в соответствии с дополнительными соглашениями), которые также не содержат в перечне выполненных работ работы по составлению проектов КМ и КЖ.

Доказательства предъявления ООО "ПК РЕЦИКЛ" заказчику для приемки в установленном порядке данных работ до начала строительства объекта, когда данные работы могли иметь для заказчика потребительскую ценность, в материалы дела не представлены.

В связи с запросом эксперта в арбитражный суд проекты КМ и КЖ представлены подрядчиком 26.08.2015 (т. 4, л. д. 114), доказательства того, что до этого момента указанные документы направлялись ООО "Терминал Никольский" в материалах дела отсутствуют.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о согласовании сторонами твердой цены договора, включающей выполнение подрядчиком всех необходимых работ для возведения четырех зданий, в том числе работ по составлению требуемой для строительства технической документации, ввиду чего позиция подрядчика, рассматривающего работы по составлению проекта КМ и КЖ как отельный вид работ, порученных заказчиком, установленной стоимостью, является ошибочной и основания для взыскания с ООО "Терминал Никольский" 90 000 рублей отсутствуют.

При рассмотрении встречных исковых требований ООО "Терминал Никольский" суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 1 статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании части 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В силу части 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Пунктом 10.2 договора стороны установили гарантийный срок 12 месяцев.

Статьей 724 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при наличии гарантийного срока бремя доказывания причин возникновения недостатков в пределах гарантийного срока возлагается на подрядчика.

ООО "Терминал Никольский" заявило о взыскании с ООО "ПК РЕЦИКЛ" убытков в виде стоимости работ по устранению недостатков выполненных подрядчиком работ:

- 435 516 рублей сметной стоимости работ по устранению недостатков, определенной экспертами, с исключением стоимости работ разделов "Окна" и "Стены",

- 537 151 рубля стоимости работ по устройству отмостки и герметизации цоколя по договору от 14.07.2016;

- 302 321 рубля стоимости работ по устранению недостатков выполнения примыкания зданий склада и АБК к досмотровому зданию (по договору от 12.07.2016),

- 880 889 рублей стоимости работ по гидроизоляции оконных проемов (по договору от 14.07.2016);

- 1 023 750 рублей стоимости работ по герметизации горизонтальных и вертикальных швов стен (по договору от 14.07.2016);

- 222 986 рублей стоимости работ по герметизации кровли (по договору от 09.08.2016);

- 2 701 575 рублей 30 копеек стоимости работ по реконструкции крыши здания АБК (по договору от 26.05.2017 с учетом дополнительного соглашения от 08.08.2017 N 1).

Судом первой инстанции установлено, что в процессе эксплуатации спорных объектов были выявлены недостатки в выполненных работах, в том числе приведшие к появлению протекания кровли, стеновых сэндвич-панелей, по цоколю зданий, оконных проемов. В рассматриваемом случае работы по договору переданы 27.01.2015.

Как усматривается из электронной переписки сторон, о затоплении с крыши здания АБК подрядчику сообщено 02.02.2015, 03.02.2015 подрядчику направлено уведомление о дате проведения осмотра 06.02.2015.

Требование об устранении выявленных недостатков в части ненадлежащего монтажа примыкания стеновых сэндвич-панелей к бетонному цоколю, без гидроизоляции, не герметичности швов стеновых панелей, установки верхнего ряда стеновых панелей, без соединения в замок и гидроизоляции, необходимости герметизации швов кровли, кровельного конька, заявлено подрядчику в досудебной претензии от 25.02.2015 N 65, направленной в электронном виде 25.02.2015, а также направленной почтовым отправлением и полученной подрядчиком 23.03.2015.

Повторный осмотр спорных объектов проведен 13.03.2015 (при участии представителей подрядчика Щеглова В.М. и Щеглова И.И. с участием экспертов АНО "Смоленский центр судебных экспертиз"), по результатам осмотра установлен ряд недостатков, в том числе указанные выше, а также неравномерность укладки бетонной смеси при устройстве конструкции монолитного пола, не герметичность заполнения оконных монтажных швов.

Результаты осмотра спорных объектов отражены в экспертном заключении АНО "Смоленский центр судебных экспертиз".

В связи с не устранением подрядчиком недостатков выполненных работ в добровольном порядке, отраженных в досудебной претензии и экспертном заключении АНО "Смоленский центр судебных экспертиз", 23.04.2015 ООО "Терминал Никольский" обратилось в суд со встречным иском о взыскании с подрядчика стоимости выявленных недостатков, который определением от 24.04.2015 принят судом к производству.

Копия встречного искового заявления, содержащее требование об устранении выявленных недостатков, направлена в адрес ООО "ПК РЕЦИКЛ" 20.04.2015 (т. 1, л. д. 108) и получена последним 15.05.2015.

Таким образом, ООО "Терминал Никольский" в пределах гарантийного срока заявило о недостатках выполненных работ, установленных по результатам комиссионной судебной экспертизы.

По заключению экспертов стоимость работ по устранению допущенных нарушений составила 1 797 993 рубля 09 копеек (с исключением стоимости работ, уменьшающих цену строительства), в том числе герметизация оконных проемов - 395 525 рублей 98 копеек; устройство цокольного отлива, карнизной планки, герметизация стеновых сэндвич-панелей - 873 558 рублей 89 копеек; герметизация конькового элемента кровли - 70 891 рубль 29 копеек, работы по устранению дефектов пола - 387 843 рубля 84 копейки; восстановление дефектов потолочного покрытия плиткой "Амстронг" - 70 173 рубля 09 копеек.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что на подрядчике лежит обязанность по устранению всех приведенных экспертами недостатков выполненных работ, в том числе определенных как не обязательных к устранению, носящих рекомендательный характер, поскольку то обстоятельство, что данные работы законодательством не отнесены к обязательным работам, обеспечивающим безопасность зданий и сооружений, не отменяет принятое подрядчиком обязательство по надлежащему выполнению работ и передаче результата работ заказчику в состоянии, обеспечивающем нормальную эксплуатацию объекта.

Доказательств того, что недостатки в результатах работ, выполненных ООО "ПК РЕЦИКЛ" возникли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации либо иных причин, кроме некачественного их выполнения в материалы дела не представлено.

В данном случае именно на подрядчике лежит обязанность по доказыванию того, что выявленные недостатки возникли не по его вине. Однако таких доказательств суду не представлено.

Поскольку недостатки выполненных подрядных работ выявлены в период гарантийного срока, сторонами в пункте 10.5 договора согласована возможность выполнения работ с привлечением другой организации с возложением стоимости работ на подрядчика, надлежащие доказательства устранения недостатков с привлечением третьих лиц представлены ООО "Терминал Никольский", суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об обоснованности требования о взыскании стоимости работ по устройству герметизации цоколя в сумме 328 442 рублей (с исключением работ по выполнению отмостки зданий, которые не составляли предмет спорного договора), стоимости работ по устранению недостатков выполнения примыкания зданий склада и АБК к досмотровому зданию в сумме 302 321 рубля, стоимости работ по герметизации горизонтальных и вертикальных швов стен в сумме 1 023 750 рублей, стоимости работ по герметизации кровли в сумме 222 986 рублей, стоимости работ по устранению дефектов пола в сумме 387 843 рублей 84 копеек.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции об обоснованности требования о взыскании стоимости работ по герметизации оконных проемов в сумме, определенной экспертами, в размере 395 525 рублей 98 копеек.

Суд первой инстанции правомерно не принял во внимание заявленную ООО "Терминал Никольский" стоимость работ по устранению недостатков в сумме 880 889 рублей, поскольку в соответствии с договором от 14.07.2016 и актом о приемке выполненных работ от 03.10.2016 (т. 12, л. д. 57 - 64) включает, в том числе работы по разборке оконных блоков с их последующем монтажом в оконные проемы, что не соответствует приведенной методике исправления недостатка выполненной работы в экспертном заключении АНО "Смоленский центр судебных экспертиз" (т. 2, л. д. 65) и предложенной комиссией экспертов по результатам судебной экспертизы.

Суд первой инстанции обоснованно не учел стоимость работ по восстановлению выявленных экспертами дефектов потолочного покрытия плиткой "Армстронг" в сумме 70 173 рубле 09 копеек, поскольку выполнение работ по монтажу потолочного покрытия не являлось предметом договора подряда, заключенного сторонами, требования о взыскании убытков в порядке статей 15, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "Терминал Никольский" не заявлены.

ООО "Терминал Никольский" также обратилось с требованием о взыскании с ООО "ПК РЕЦИКЛ" неустойки за нарушение сроков устранения выявленных недостатков за период с 12.03.2015 по 14.07.2016 в сумме 1 598 280 рублей 71 копейки.

Пунктом 11.8 договора подряда предусмотрена ответственность подрядчика в случае не устранения в установленные сроки дефектов, выявленных при приемке работ, либо в период гарантийного срока, в виде пени в размере 0,1 % от стоимости работ и конструкций за каждый день просрочки.

С учетом установленной стоимости расходов на исправление выявленных недостатков, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что с ООО "ПК РЕЦИКЛ" подлежит взысканию неустойка за период с 12.03.2015 по 14.07.2016 в сумме 921 852 рублей 01 копейки (328 442 + 302 321 + 1 023 750 + 222 856 х 0,1 % х 491 день) и за период по истечении 7 дней с даты получения подрядчиком копии встречного искового заявления с 23.05.2015 по 14.07.2016 в сумме 328 232 рублей 03 копеек (387 843,84 + 395 525,98 х 0,1 % х 419 дней), всего в сумме 1 250 084 рулей 04 копеек.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования ООО "Терминал Никольский" о взыскании стоимости работ по реконструкции крыши здания АБК (по договору от 26.05.2017 с учетом дополнительного соглашения от 08.08.2017 N 1) в сумме 2 701 575 рублей 30 копеек ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, 04.05.2017 комиссией в составе представителя заказчика и представителей подрядчика проведен осмотр крыши, по результатам которого в акте обследования зафиксированы следующие недостатки с показателями, превышающими нормативные значения: в осях 18-19 здания АБК все прогоны деформированы, имеют сверхнормативные прогибы до 122 мм вместо допустимого значения равного 30 мм.

В пункте 2 акта указано, что в связи с угрозой обрушения конструкции крыши здания АБК ввиду нахождения в недопустимом состоянии подрядчику предлагается незамедлительно приступить к устранению недостатков путем проведения работ по реконструкции крыши здания АБК.

Указанный акт от 04.05.2017 подписан представителями подрядчика с замечаниями, указано на невозможность проверки наличия дефектов (установить значения деформации, прогиба), так как в помещениях устроены подвесные потолки с креплением в кровельные сэндвич-панели и на кровле в зоне ферм осей 18-19 устроена дополнительная металлическая конструкция, не предусмотренная проектным решением.

В соответствии с положениями статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающие сроки обнаружения ненадлежащего качества строительных работ, при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1-5 статьи 724 настоящего Кодекса. При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

В соответствии с частями 3, 4 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 настоящей статьи, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Таким образом, в случае обнаружения недостатков выполненных строительных работ за пределами установленного гарантийного срока, но в пределах пяти лет, действует презумпция отсутствия вины подрядчика, при этом подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты) выполненных работ в случае, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Как указывалось ранее, по результатам судебной экспертизы комиссией экспертов ООО "ЦСНЭ "Индекс" установлено, что в качестве прогонов кровли подрядчиком смонтированы швеллеры стальные гнутые 180 х 60 х 4 мм вместо предусмотренных проектом швеллеров N 18П 180 х 70 х 5.1 мм со значительно большей несущей способностью. Экспертами указано, что ввиду больших трудозатрат по замене швеллера на кровле (необходимо демонтировать вновь созданную кровлю, старую кровлю и гнутый швеллер) экспертами принято решение об усилении смонтированного швеллера без демонтажа вышерасположенных конструкций кровли.

Поскольку выполненные работы не соответствовали проектным чертежам КМ, судом первой инстанции при разрешении требований подрядчика обоснованно уменьшена стоимость подлежащих оплате работ на стоимость приведения данной конструкции к состоянию, необходимому для нормальной эксплуатации объекта.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что повторное возложение на подрядчика ответственности в виде расходов на устранение недостатков в заявленной сумме, значительно превышающую рассчитанную стоимость работ экспертами, не имеется.

Кроме того, необходимость выполнения работ по возведению дополнительных кровельных конструкций стоимостью 2 701 575 рублей 30 копеек не усматривается из материалов дела, не подтверждается результатами судебной экспертизы исходя из предложенного комиссией экспертов метода исправления заявленного недостатка.

ООО "Терминал Никольский" заявлено о взыскании с подрядчика стоимости некачественно выполненных и оплаченных работ в сумме 19 350 821 рубля.

В соответствии с частью 1 статьи 737 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

Поскольку требования о взыскании стоимости работ по исправлению выявленных недостатков рассмотрены, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для применения двойной взаимоисключающей меры ответственности в виде взыскания стоимости некачественно выполненных подрядчиком работ, оплаченных заказчиком, в связи с чем отказал в удовлетворении указанных требований.

Оснований для переоценки указанных выводов и обстоятельств у суда апелляционной инстанции не имеется.

Проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы, приведенные в апелляционных жалобах, сводятся к несогласию с выводами суда и установленными обстоятельствами, являются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены принятого обжалуемого законного и обоснованного судебного акта суда первой инстанции.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Таким образом, государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей, уплаченная по платежному поручению от 09.01.2019 N 8 (т. 31, л. д. 38) относится на заявителя - ООО "Терминал Никольский"; государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей, уплаченная по платежному поручению от 15.01.2019 N 10 (т. 31, л. д. 72) относится на заявителя - ООО "ПК РЕЦИКЛ".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 28.12.2018 по делу N А62-1772/2015 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ПК РЕЦИКЛ" (г. Москва, ИНН 7722826261, ОГРН 5137746101499) и общества с ограниченной ответственностью "Терминал Никольский" (Смоленская область, Смоленский район, д. Никольское, ИНН 6714033066, ОГРН 1126714000940) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Рыжова

Судьи

Л.А. Капустина Н.В. Заикина