Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2019 г. N 03АП-370/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12 сентября 2019 г. N Ф02-3310/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

08 апреля 2019 г.

Дело N А33-14974/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "28" марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "08" апреля 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бутиной И.Н.,

судей: Петровской О.В., Споткай Л.Е.,

секретаря судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии:

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью ООО "Ремонтно-строительное управление N 2": Кулик Е.В., представителя по доверенности от 25.09.2018 N3/18, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЦентрСтрой"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "10" декабря 2018 года по делу N А33-14974/2018, принятое судьёй Горбатовой А.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЦентрСтрой" (ИНН 5406629945, ОГРН 1175476012678, далее - ООО "ЦентрСтрой") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление N 2" (ИНН 2460002138, ОГРН 1022401810023, далее - ООО "Ремонтно-строительное управление N 2") о взыскании 3 512 762 рублей 47 копеек задолженности.

Определением от 27.06.2018 исковое заявление принято к производству суда, возбуждено производство по делу.

Определением от 23.07.2018 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - акционерное общество "Транснефть-Западная Сибирь" (ИНН 5502020634, ОГРН 1025500514489, далее - АО "Транснефть-Западная Сибирь", третье лицо).

Определением от 20.08.2018 принято встречное исковое заявление ООО "Ремонтно-строительное управление N 2" (уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к ООО "ЦентрСтрой" о взыскании 10 186 рублей 56 копеек штрафа согласно пункту 27.1.24 договора субподряда от 15.03.2017 N 55-17/ТЗС12/1 СП за не предоставление исполнительской документации, 2 444 771 рубль неустойки согласно пункту 27.1.3 договора субподряда от 15.03.2017 N 55-17/ТЗС12/1 СП за нарушение срока завершения работ по объекту в целом; об обязании предоставить ООО "РСУ N2" надлежаще оформленный пакет исполнительной документации, для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Решением суда от 10.12.2018 иск ООО "ЦентрСтрой" удовлетворен в полном объеме. Иск ООО "Ремонтно-строительное управление N 2" удовлетворен частично: с ООО "ЦентрСтрой" в пользу ООО "Ремонтно-строительное управление N 2" взыскано 10 186 рублей 56 копеек штрафа, 638 275 рублей 66 копеек неустойки; в удовлетворении иска в остальной части отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "ЦентрСтрой" обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить в части взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 638 275 рублей 66 копеек, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что после подписания договора выяснилась необходимость внесения изменения технического решения по прокладке тепловых сетей из-за высоких грунтовых вод, пересечения с существующими подземными коммуникациями, потребовалось наземная прокладка. В связи с этим произошло увеличение количества надземных переходов, увеличился объем работ по устройству неподвижных опор.

Данное обстоятельство (увеличение объема работ, изменение способа прокладки), а также факт согласования работ с субподрядчиком, подтверждены представленными в дело доказательствами и в ходе судебного разбирательства не оспорено ООО "РСУ-2" (заказчиком).

Апеллянт настаивает, что ООО "ЦентрСтрой" уведомляло ООО "РСУ-2" об обстоятельствах, которые создали невозможность завершения работ в первоначальные сроки.

ООО "Ремонтно-строительное управление N 2" представило в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против удовлетворения жалобы, настаивая на законности и обоснованности судебного акта в обжалуемой части.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.02.2019 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 28.03.2019.

В судебном заседании представитель ООО "Ремонтно-строительное управление N 2" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

ООО "ЦентрСтрой" и АО "Транснефть-Западная Сибирь", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет"), явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие их представителей.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку соответствующих возражений от сторон не поступило, судебный акт подлежит проверке апелляционной инстанцией в обжалуемой части - в части взыскания с ООО "ЦентрСтрой" неустойки.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между АО "Транснефть - Западная Сибирь" (заказчиком) и ООО "Ремонтно-строительное управление N 2" (подрядчиком) заключен контракт от 03.11.2016 N55-17/ТЗС-12, согласно пункту 2.1 которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства по выполнению в счет контрактной цены работ и услуг по строительству объектов:

- 08-КР-006-00012 "Сети тепловые 2172 промплощадки. Омское РНУ. Барабинская ЛПДС. Капитальный ремонт";

- 08-КР-007-00006 "Площадки шламонакопительные-иловые. Новосибирское РНУ. Анжеро-Судженская ЛПДС. Капитальный ремонт";

- 08-КР-007-00007 "Здание водонасосной. Новосибирское РНУ. Анжеро-Судженская ЛПДС. Капитальный ремонт";

- 08-КР-007-00009 "Сооружение очистки сточных вод. Рыбинская ЛПДС. Красноярское РНУ. Капитальный ремонт";

- 08-КР-005-00012 "Сети внутриплощадочные напорной канализации. Новосибирское РНУ. Анжеро-Судженская ЛПДС. Капитальный ремонт", в соответствии с контрактом и рабочей документацией.

Во исполнение контракта от 03.11.2016 N 55-17/ТЗС-12 между ООО "ЦентрСтрой" (субподрядчиком) и ООО "Ремонтно-строительное управление N 2" (подрядчиком) заключен договор N55-17/ТЗС-12/1 СП от 15.03.2017 (с учетом дополнительного соглашения N2 от 30.06.2017), согласно пункту 2.1 которого подрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению в счет договорной цены работ и услуг по строительству объекта: 08-ТПР-006-020551 "Сети тепловые 2172 промплощадки. Омское РНУ. Барабинская ЛПДС. Техническое перевооружение" в соответствии с договором и рабочей документацией, включая:

выполнение строительно-монтажных работ, в том числе сооружение/демонтаж временных зданий и сооружений;

поставку всех материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ и услуг по договору (за исключением материалов и оборудования, входящих в поставку заказчика и указанных в приложении 6);

хранение материалов и оборудования поставки заказчика на собственных и/или арендованных складах и площадках складирования;

вывозку до мест складирования материалов и оборудования поставки заказчика согласно проекту организации строительства;

вывозку на объект материалов и оборудования поставки заказчика;

проведение работ по вскрытию пересечений коммуникаций и сетей сторонних организаций, их техническое освидетельствование с привлечением специализированной организации, согласованной с эксплуатирующей организацией, получение заключения промышленной безопасности и, при необходимости, выполнение работ по результатам заключения (в соответствии с ТУ на пересечения владельца коммуникаций);

проведение испытаний и пропуск диагностических приборов;

выполнение пуско-наладочных работ, включая индивидуально-функциональное опробование согласно рабочей документации;

формирование и предоставление заказчику/подрядчику исполнительной документации;

устранение дефектов, допущенных субподрядчиком в ходе производства работ;

выполнение работ по рекультивации нарушенных земель в соответствии с их целевым назначением на всей площади, представленных заказчиком участков;

передача подрядчиком рекультивированных на всей площади проведения Работ участков стороне, предоставившей данные участки во временное пользование, с оформлением Акта приема-передачи в порядке, установленном Основными положениями о рекультивации земель, снятии, сохранении и рациональном использовании плодородного слоя почвы;

сдачу объекта заказчику по акту приемки законченного строительством объекта (форма КС-11, Приложение 37);

получение совместно с заказчиком в Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (ЗОС) в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации;

сдачу объекта (совместно с заказчиком) по акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14, Приложение 36) или акту приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта (Ф-36, Приложение 46) и выполнение обязательств в течение гарантийного срока;

выполнение иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ;

охрану объекта (строительной площадки производства работ).

В соответствии с пунктами 3.1 и 3.2 договора, договорная цена работ и услуг, подлежащая оплате субподрядчику, с учетом понижающего коэффициента 0,85% составляет 20 373 095 рублей 29 копеек, в том числе НДС (18%).

Из пункта 4.1 договора следует, что в соответствии с договором подрядчик перечисляет субподрядчику аванс в размере 15% от договорной цены, что составляет 3 055 964 рублей 29 копеек, в том числе НДС (18%), в том числе НДС (18%) в течение 60 календарных дней с даты подписания сторонами договора и предоставления субподрядчиком подрядчику счета на оплату, на сумму аванса в соответствии с Приложением 1 "распределение договорной цены и график объемов финансирования", при условии своевременного поступления от заказчика денежных средств на расчетный счет подрядчика, а также при условии предоставления субподрядчиком надлежаще заверенных копий учредительных документов, в том числе свидетельство (лицензии) на право выполнения определенных видов работ.

Субподрядчик в течение 5 календарных дней с даты поступления на расчетный счет аванса предоставляет подрядчику счет-фактуру на сумму аванса.

При выплате аванса объем выполненных субподрядчиком работ по договору должен быть подтвержден актами о приемке выполненных работ (форма КС-2, Приложение 39), Справками о стоимости выполненных работ и затратах (форма КС-3, Приложение 40).

При выплате аванса в порядке, установленном настоящим пунктом договора, последующая оплата стоимости выполненных работ по договору, поставленных материалов и оборудования, производится подрядчиком в пользу субподрядчика с учетом:

зачета суммы аванса в порядке, указанном в пунктах 4.3, 4.4 договора; ежемесячного (начиная с первой сдачи-приемки выполненных работ) удержания подрядчиком в качестве гарантийного обеспечения (взамен банковской гарантии исполнения условий договора) денежных средств в размере 5% (пять процентов) от стоимости выполненных субподрядчиком и принятых подрядчиком работ по договору.

Оплата последнего платежа за выполненные субподрядчиком работы в размере 5 % от договорной цены осуществляется по окончании гарантийного срока по объектам.

Как следует из пункта 4.2 договора общая сумма перечисляемых субподрядчику подрядчиком аванса в соответствии с пунктом 4.1, составляет не более 15% от договорной цены.

Из пункта 4.9 договора (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 30.06.2017) следует, что оплата выполненных согласно приложению 2 "График выполнения работ" и принятых подрядчиком работ осуществляется подрядчиком при условии, что выполненные объемы работ приняты заказчиком и на расчетный счет подрядчика поступили денежные средств от заказчика, в течение 50 календарных дней, следующих за датой получения подрядчиком оригинала счета, оформленного субподрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями сторон:

Журнала учета выполненных работ (форма КС-6а) (Приложение 16);

Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2, Приложение 39), счета-фактуры, при этом акт о приемке выполненных работ - принят (подписан) полномочным сотрудником/работником представителя подрядчика;

Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3, Приложение 40);

Ведомости переработки давальческих материалов поставки заказчика/подрядчика за отчетный месяц (Приложение 9);

Акта об оприходовании материальных ценностей, полученных при разборке и демонтаже зданий и сооружений (форма М-35 (Приложение 15);

Реестра смонтированного оборудования поставки заказчика/подрядчика (Приложение 10);

Реестра смонтированного оборудования поставки субподрядчика (Приложение 11);

Ведомости оборудования заказчика/подрядчика, монтаж которого начат (Приложение 12);

Комплекта исполнительной документации на выполненный объем работ (реестр исполнительной документации)".

В соответствии с пунктом 4.12 договора датой платежа по договору является дата отметки банка об исполнении на платежном документе стороны, осуществляющей платеж. При этом стороны самостоятельно несут все расходы, связанные с платежами.

В пункте 5.1 договора указано, что работы, предусмотренные договором по объектам, должны быть начаты субподрядчиком не позднее 01.04.2017 и полностью завершены не позднее 21.06.2017. Сроки выполнения работ согласовываются сторонами в приложении N 2 "график выполнения работ" к договору.

Из пункта 7.12 договора следует, что субподрядчик в период выполнения работ в соответствии с требованиями действующих регламентов заказчика/подрядчика и нормативных актов Российской Федерации ведет исполнительную документацию. Комплект исполнительной документации на предъявляемые к приемке работы ежемесячно предъявляется подрядчику одновременно с актами о приемке выполненных работ.

Из содержания пункту 19.1 договора следует, что субподрядчик обеспечивает проведение собственными силами (службой контроля качества строительства) контроля качества работ в отношении всех видов работ по документированным процедурам, выполняемым по договору, в соответствии с нормами и правилами Российской Федерации и регламентами. Контроль осуществляется уполномоченными представителями субподрядчика.

В соответствии с пунктом 25.2 договора продолжительность гарантийного срока на результат работ, выполняемых по договору (кроме антикоррозийного покрытия металлоконструкций резервуаров), составляет 2 года от даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14, приложение 36) или акта приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта (ф-36, приложение 46).

Продолжительность гарантийного срока на антикоррозийное покрытие металлоконструкций резервуаров, выполняемых по настоящему договору, составляет 5 лет от даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14, приложение 36) или акта приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта (ф-36, приложение 46).

Продолжительность гарантийного срока для материалов и оборудования, поставляемых субподрядчиком, определяется в соответствии с требованиями рабочей документации на основании сроков, установленных паспортами и сертификатами на материалы и оборудование, но не менее 2 (двух) лет от даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14, приложение 36) или акта приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта (ф-36, приложение 46).

Гарантийный срок на сезонные и прочие работы, выполняемые после ввода объекта в эксплуатацию, в соответствии с пунктом 5.6 договора, составляет 2 года от даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта на сезонные и прочие работы (форма КС-11, приложение 37).

В случае если предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее 5 лет и дефекты/недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах 5 лет, субподрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что дефекты/недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Согласно пункту 27.1.3 договора в случае задержки субподрядчиком срока завершения работ по объекту в целом, указанного в пункте 5.1 договора, подрядчик вправе предъявить субподрядчику неустойку в размере 0,3% от договорной цены объекта за каждый день просрочки.

Пунктом 27.1.24 договора стороны предусмотрели, что подрядчик вправе предъявить субподрядчику требование об уплате по каждому нарушению штрафа в размере 0,05% от общей месячной стоимости работ по объекту в соответствии с Приложением 1 "Распределение Договорной цены и График объемов финансирования" в месяце нарушения, но не более 250 000 рублей за каждое нарушение, в том числе в случае: непредставления исполнительной документации на выполненные работы более трех календарных дней.

В материалы дела представлены: график объемов финансирования (приложение N 1), график выполнения работ (приложение N 2).

В качестве доказательств выполнения истцом (субподрядчиком) работ на объекте по договору субподряда СП от 15.03.2017 N 55-17/ТЗС-12/1 на общую сумму 15 956 891 рубль 52 копейки, в материалы дела представлены подписанные сторонами акты о приемки выполненных работ: N 1А от 04.07.2017, N 2А от 10.05.2017, N 3А от 10.08.2017, N 4А от 10.08.2017, а также справки о стоимости выполненных работ КС-3.

Ответчиком частично произведена оплата выполненных работ на общую сумму 11 646 284 рубля 05 копеек (платежные поручения N 227 от 05.05.2017, N 308 от 05.06.2017, N 33995 от 01.09.2017, N 35221 от 25.10.2017.

Как следует из иска и материалов дела, с учетом удержания гарантийного обеспечения в размере 5% от объема выполненных работ в сумме 797 845 рублей, истец числит за ответчиком задолженность по оплате выполненных работ в размере 3 512 762 рубля 47 копеек.

Письмом от 25.09.2017 N 244/09 ответчик обратился к истцу с указанием на несоблюдение условий договора субподряда.

Письмом от 17.10.2017 N ЦС/204 истец сообщил ответчику о передаче оригинала комплекта разрешительной и исполнительной документации на весь объем выполненных работ АО "Транснефть-Западная Сибирь" по общему реестру от 01.08.2017, с указанием на направление в адрес ответчика электронного комплекта разрешительной и исполнительной документации; о направлении открорректированных актов КС-2 и КС-3.

Письмами от 17.11.2017 N ЦС/214, от 29.11.2017 N ЦС/217 истец обратился к ответчику с требованием о предоставлении оригиналов актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3. Данное письмо получено ответчиком 17.11.2017 N 317/11, что следует из соответствующей отметки.

Письмом от 28.11.2017 N 109/12 ответчик обратился к истцу с требованием о предоставлении надлежащего пакета документов.

Письмом от 13.12.2017 N ЦС/219 истец направил в адрес ответчика оригиналы документов по выполнению строительно-монтажных работ КС-2, КС-3, КС-6 за 2017 год, акт N 1, N 2 о согласовании порядка внесения изменений в первичные документы, реестр N 1, N 2 откорректированных документов.

Письмом от 18.12.2017 N ЦС/224 истец уведомил ответчика, что оригиналы откорректированных актов по форме КС-2, КС-3 направлены заказным письмом; направил скан-копию разрешительной и исполнительной документации на весь объем работ по объекту "Сети тепловые 2172 промплощадки. Омское РНУ. Барабинская ЛПДС", заверенные представителем АО "Транснефть-Западная Сибирь", оригинал документации находится в АО "Транснефть-Западная Сибирь". Письмо получено ответчиком 22.12.2017 N 346/12, что следует из соответствующей отметки на письме.

Письмом от 09.01.2018 N 02/01 ответчик уведомил истца о том, что представленный комплект разрешительной и исполнительной документации относится к договору от 03.11.2016 заключенному с АО "Транснефть-Западная Сибирь", в связи с чем, данные документы не могут быть рассмотрены, как документы подтверждающие выполнение всего объема работ в рамках договора субподряда.

Письмом от 01.02.2018 N ЦС/03/02 истец направил ответчику акты освидетельствования скрытых работ, с указанием на необходимость подписания актов.

Письмом от 20.02.2018 N ЦС/09/02 истец обратился к ответчику с требованием подписания актов по форме КС-2, КС-3, КС-6.

Письмом без даты и номера истец обратился к ответчику с требованием об оплате задолженности. Требования истца оставлены ответчиком без удовлетворения.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору субподряда от 15.03.2017 N 55-17/ТЗС-12/1 СП, истец обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим иском.

ООО "РСУ-2", ссылаясь на ненадлежащее исполнение ООО "ЦентрСтрой" обязательств по договору от 15.03.2017 N 55-17/ТЗС-12/1 СП, предъявило встречный иск о взыскании с ответчика по встречному иску 10 186 рублей 56 копеек штрафа согласно пункту 27.1.24 договора субподряда за не предоставление исполнительской документации, 2 444 771 рублей неустойки согласно пункту 27.1.3 договора субподряда за нарушение срока завершения работ по объекту в целом; об обязании предоставить ООО "РСУ N 2" надлежаще оформленный пакет исполнительной документации.

В обоснование данных требований ООО "РСУ-2" указало следующее:

- предоставленная в адрес ООО "РСУ N 2" исполнительная документация нельзя принять к исполнению, т.к. она не соответствует требованиям законодательства, а именно СНиП 3.01.04.-87 "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения п. 3.5.", и РД 11-02-2006 г. "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" которые утверждены Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128;

- в исполнительной документации, предоставленной в ООО РСУ N 2", имеются лишь акты с указанием видов работ без уточнения исходных материалов, исполнительных схем, актов испытаний. По представленным актам невозможно установить и проверить качество выполненных работ, т.к. невозможно установить из каких материалов, какого качества, какого производителя эти материалы. Без исполнительных схем невозможно проверить и установить качество выполненных работ, есть ли надлежащая подсыпка, или уплотнялся ли в соответствии с нормами грунт под трубу, т.к. акт уплотнения отсутствует;

- в случае выявления случаев нарушения качества строительства объекта и предъявлении ООО "РСУN 2" замечаний для устранения, без исполнительной документации невозможно установить причину нарушения качества и соответственно принять соответствующие меры;

- о том, что работы ООО "ЦентрСтрой" выполнены с нарушением качества подтверждает поступившее письмо от заказчика АО "ТРАНСНЕФТЬ ЗАПАДНАЯ СИБИРЬ" письмо от 30.05.2018 N ГЗС-02-18-23/15441. В адрес ответчика 31.05.2018 N 95/05 было направлено письмо с замечаниями гарантийного периода выявленные в ходе комиссионного обследования по объекту. ООО "РСУ N 2" несет ответственность за устранение замечаний по выполненным работам субподрядчиком ООО "ЦентрСтрой", за не устранение замечаний ООО "РСУ N 2" могут включить в реестр недобросовестных подрядных организаций и выставить к нему штрафные санкции с отзывом банковских гарантий;

- ООО "РСУ N 2" неоднократно обращался к ответчику с требованием предоставить исполнительную документацию, указанные документы не представлены. С учетом гарантийных обязательств истца перед заказчиком (гарантийный срок не окончен), исполнительная документация является гарантом выполнения определенных видов работ;

- согласно пункту 27.1.24 подрядчик вправе предъявить субподрядчику требование об уплате по каждому нарушению штрафа в размере 0,05% от общей месячной стоимости работ по объекту в соответствии с приложением 1 "Распределение договорной цены и график объемов финансирования" в месяце нарушения, но не более 250 000 рублей за каждое нарушение в случае не предоставления исполнительной документации на выполненные работы более 3 календарных дней;

- соответственно за не предоставление исполнительной документации согласно пункту 27.1.24 договора подлежит взысканию штраф в сумме 10 186 рублей 56 копеек;

- ответчиком систематически нарушались выполнения работ, как по месячным объемам, так и в целом по сроку завершения работ по объекту;

- согласно пункту 27.1.3 в случае задержки субподрядчиком срока завершения работ по объекту целом, указанного в пункте 5.1 договора, подрядчик вправе предъявить Субподрядчику неустойку в размере 0,3% от договорной цены объекта за каждый день просрочки;

- согласно пункту 5.1 договора работы, предусмотренные договором по объектам, должны быть начаты субподрядчиком не позднее 01.04.2017 и полностью завершены не позднее 21.06.2017. Согласно пункту 3.1 договорная цена работ и услуг, подлежащая оплате субподрядчику с учетом понижающего коэффициента 0,85% составляет 20 373 095 руб 29 копеек;

- выполнение работ субподрядчиком и принятие данных работ подрядчиком подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Последний акт выполненных работ КС-2 был подписан сторонами 31.07.2017, а окончательный корректировочный акт КС-2 и справка о стоимости работ в сторону увеличения был переподписан 14.02.2018;

- ООО "РСУ N 2" подписало акт за последние выполненные объемы 31.07.2017, срок нарушения завершения работ составляет 40 календарных дней (с 22.06.2017 по 31.07.2017), за нарушение срока завершения работ в целом согласно по пункту 27.1.3 договора с ответчика подлежит взысканию неустойка в сумме 2 444 771 рубль 60 копеек.

Частично удовлетворяя исковые требования ООО "РСУ N 2" о взыскании неустойки, суд первой инстанции исходил из установленного факта просрочки субподрядчиком выполнения работ, следовательно, наличия оснований для начисления неустойки, при этом пришел к выводу о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и, исходя из принципа установления баланса интересов сторон спора, снизил ее размер до 638 275 рублей 66 копеек, что составило 0,1% за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правоотношения сторон, возникшие из договора от 15.03.2017 N 55-17/ТЗС-12/1 СП, являющегося по своей правовой природе договором строительного подряда, регламентированы нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из содержания вышеприведенного положения пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по итогам проведенной в рамках договора подряда работы происходит обязательная передача и прием результата выполненной работы, опосредуемая составлением и подписанием соответствующего документа приема-передачи.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии со статьями 769 и 774 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан принять результаты выполненных работ и оплатить их.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что истцом в полном объеме выполнены работы по договору субподряда от 15.03.2017 N 55-17/ТЗС-12/1 СП на общую сумму 15 956 891 рубль, ответчиком произведена частичная оплата выполненных истцом работ на сумму 11 646 284 рублей 05 копеек.

Как следует из иска, с учетом удержания гарантийного обеспечения в размере 5% от объема выполненных работ в сумме 797 844 рублей 50 копеек, истец числит за ответчиком задолженность по оплате выполненных работ в сумме 3 512 762 рублей 47 копеек.

Поскольку доказательств оплаты выполненных истцом работ в полном объеме ответчиком не представлено, требование истца о взыскании долга признано судом первой инстанции обоснованным и удовлетворено в заявленном размере.

В данной части решение суда не оспаривается сторонами, в связи с чем не подлежит проверке судом апелляционной инстанции.

ООО "РСУ-2" ссылаясь на ненадлежащее исполнение ООО "ЦентрСтрой" обязательств по договору от 15.03.2017 N 55-17/ТЗС-12/1 СП, предъявило встречное требование об обязании предоставить ООО "РСУ N 2" надлежаще оформленный пакет исполнительной документации.

В соответствии со статьей 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором, либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы.

В договоре субподряда от 15.03.2017 сторонами согласованы условия, как о ведении исполнительной документации, так и ее передаче. Такая обязанность по ведению исполнительной документации возложена сторонами на субподрядчика.

Суд первой инстанции, установив факт получения основным заказчиком полного пакета исполнительной документации по спорному объекту строительства, отсутствие возражений по ее комплектности и содержанию, пришел к выводу об исполнении обязательства ООО "Центр Строй" по передаче исполнительной документации, в связи с чем признал необоснованным соответствующее требование ООО "РСУ-2" и отказал в его удовлетворении.

В данной части решение суда не оспаривается сторонами и также не подлежит проверке судом апелляционной инстанции.

Истцом по встречному иску также заявлено требование о взыскании с ответчика 10 186 рублей 56 копеек штрафа согласно пункту 27.1.4 договора субподряда за несвоевременное предоставление исполнительской документации, а также 2 444 771 рубль неустойки согласно пункту 27.1.23 договора субподряда за нарушение срока завершения работ по объекту в целом.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Суд первой инстанции, установив факт нарушения сроков по предоставлению исполнительной документации, удовлетворил заявленное истцом по встречному иску требование о взыскании штрафа в размере - 10 186 рублей 56 копеек.

В указанной части решение суда также не оспорено сторонами, оснований для его проверки в этой части также не имеется.

В соответствии с пунктом 27.1.3 договора истцом по встречному иску начислена неустойка в размере 2 444 771 рубля за нарушение срока завершения работ по объекту в целом.

Факт нарушения срока выполнения работ, предусмотренного пунктом 5.1 договора, установлен судом и ответчиком по встречному иску не оспорен.

Суд проверив расчет неустойки установил, что истцом верно определен период начисления неустойки, процентная ставка, количество дней просрочки. Вместе с тем установлено, что при исчислении неустойки истцом неверно определена сумма, на которую произведено начисление неустойки.

Согласно пункту 5.1 договора работы, предусмотренные договором по объектам, должны быть начаты субподрядчиком не позднее 01.04.2017 и полностью завершены не позднее 21.06.2017.

Согласно пункту 3.1 договорная цена работ и услуг, подлежащая оплате субподрядчику с учетом понижающего коэффициента 0,85% составляет 20 373 095 руб 29 копеек

Вместе с тем как следует из материалов дела (акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ), а также пояснений сторон, данных в ходе судебного заседания, сторонами была произведена корректировка работ, итоговая сумма всего объема работ составила 15 956 891 рублей 52 копейки.

Таким образом, как правильно указано судом первой инстанции, расчет неустойки подлежит начислению на стоимость работ, исходя из суммы 15 956 891 рубль 52 копейки, учитывая, что выполнение работ на большую сумму не предполагалось, работы на разницу сумм 20 373 095 рублей 29 копеек (предусмотренная стоимость работ по договору) и 15 956 891 рубль 52 копейки (стоимость фактически выполненных работ по договору) фактически не выполнялись, необходимость выполнения работ на указанную разницу в ходе выполнения работ отпала, в связи с чем, начисление неустойки на сумму 20 373 095 рублей 29 копеек неправомерно.

Судом установлен факт просрочки завершения ответчиком по встречному иску работ по договору субподряда от 15.03.2017, с учетом подписанного сторонами акта выполненных работ по форме КС-2 N 4 от 31.07.2017 без корректировки.

Согласно расчету суда неустойка начислена за общий период с 22.06.2017 по 31.07.2017 на сумму 15 956 891 рубль 52 копейки (стоимость работ), что составило 1 914 826 рублей 98 копеек.

Проверив расчет неустойки, произведенный судом, суд апелляционной инстанции признал его верным, произведенным в соответствии с действующим законодательством, условиями договора, а также с учетом обстоятельств дела.

Доводы ответчика по встречному иску о том, что после подписания договора, выяснилась необходимость внесения изменений технического решения по прокладке тепловых сетей, замены трубы (письмо от 4.04.2017 N 150/04), привлечение строительной лаборатории АО " Красноярский ИромстройНИИпроект (письмо от 5.04.2017 N 151/04), замены изоляции на участках тепловых сетей (письмо от 26.04.2017 N55/1858), согласование с разработчиком проекта схемы устройства неподвижных опор (письмо от 14.06.2017 NРСУ-174/03), в связи с чем произошло увеличение количества надземных переходов, увеличился объем работ по устройству неподвижных опор а, соответственно, и срок выполнения работ, что свидетельствует о неправомерности начисления неустойки, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (часть 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик направлял истцу по встречному иску уведомления о невозможности выполнения работ в срок, о приостановлении работ по каким-либо причинам; о том, что в отсутствие каких-либо условий не может приступить к последующему исполнению обязательств после завершения предыдущих объемов. Таким образом, ответчик по встречному иску выполнение работ в порядке статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации не приостанавливал.

Дополнительные соглашения о продлении срока завершения работ сторонами не заключались, иного не доказано.

Более того, уменьшение стоимости работ (20 373 095 рублей 29 копеек - предусмотренная договором стоимость работ, 15 956 891 рубль 52 копейки - стоимость фактически выполненных работ по договору), вопреки доводу апеллянта, свидетельствует об уменьшении в целом объема работ, что также соответствует пояснениям истца.

Судом апелляционной инстанции установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявил ходатайство о снижении неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Пунктом 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательствами обоснованности размера пени могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Принимая во внимание компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Именно поэтому в пункте 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. В этом смысле у суда возникает обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Проанализировав условия договора субподряда от 15.03.2017, в части ответственности сторон судом установлено, что за ненадлежащее исполнение договора ответственность ООО "РСУ N 2" предусмотрена в пункте 27.2.1 договора, согласно которому, в случае, если подрядчиком нарушил условия оплаты, оговоренные в статье 4 договора, на срок свыше 30 календарных дней, субподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты пени в размере 1/360 двойной ставки рефинансирования, установленной банком России на дату предъявления требования от суммы задержанного/просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5 % от суммы задержанного/просроченного платежа.

В то время как ответственность ООО "ЦентрСтрой" за ненадлежащее исполнение договора, договором от 15.03.2017 предусмотрена в пункте 27.1.23, согласно которому в случае задержки субподрядчиком срока завершения работ по объекту целом, указанного в пункте 5.1 договора, подрядчик вправе предъявить субподрядчику неустойку в размере 0,3% от договорной цены объекта за каждый день просрочки.

На основании пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.

Из содержания постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" следует, что при применении тех или иных условий договора следует выяснить с учетом всех обстоятельств дела, являются ли условия договора явно обременительными и нарушают ли существенным образом баланс интересов сторон. При рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела.

По мнению суда первой инстанции, условия спорного договора, в части применения мер ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по договору, существенным образом нарушают баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия) и явно обременительны для ответчика по встречному иску.

Кроме того, судом установлено, что ставка 0,3 % за каждый день просрочки является чрезмерно высокой, поскольку фактически составляет 108% годовых.

Такая мера гражданско-правовой ответственности (108% годовых) нарушает баланс интересов должника и кредитора, в то время как гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

С учетом указанных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшил размер взыскиваемой неустойки до 638 275 рублей 66 копеек, что составляет 0,1% за каждый день просрочки исполнения обязательств, обоснованно начисленной неустойки за спорный период.

При этом суд справедливо исходил из принципа устранения явной несоразмерности штрафных санкций, баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, и уменьшения размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной.

По мнению суда апелляционной инстанции, взыскание неустойки в ином размере приведет к обогащению кредитора за счет должника.

Доводы жалобы сводятся к несогласию с выводами суда, при этом не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Решение суда в обжалуемой части является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3000 рублей подлежит взысканию с заявителя жалобы в доход федерального бюджета, поскольку определением суда от 18.02.2019 заявителю предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины до рассмотрения дела по существу.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "10" декабря 2018 года по делу N А33-14974/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЦентрСтрой" (ИНН 5406629945, ОГРН 1175476012678) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

И.Н. Бутина

Судьи

О.В. Петровская Л.Е. Споткай