Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2019 г. N 12АП-597/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 30 июля 2019 г. N Ф06-49576/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Саратов

10 апреля 2019 г.

Дело N А57-3318/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "09" апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "10" апреля 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Камериловой В.А.,

судей - Клочковой Н.А., Лыткиной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сулеймановой И.Э.,

при участии в судебном заседании:

от закрытого акционерного общества "Радиан" - Агеев В.А., доверенность от 18.06.2018,

эксперт Шипитько И.Я.,

иные лица, участвующие в деле - не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Радиан",

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 12 декабря 2018 года по делу N А57-3318/2018, принятое судьей Козиковой В.Е.,

по иску закрытого акционерного общества "Радиан" (ИНН 6450014036, ОГРН 1026402207699),

к обществу с ограниченной ответственностью "Нексен" (ИНН 7811231611, ОГРН 1157847311610),

о взыскании задолженности в размере 784879 руб. 12 коп.,

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нексен" (ИНН 7811231611, ОГРН 1157847311610),

к закрытому акционерному обществу "Радиан" (ИНН 6450014036, ОГРН 1026402207699),

о взыскании неустойки в 162370 руб. 38 коп., о взыскании расходов по устранению недостатков в размере 692970 руб.,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось закрытое акционерное общество "Радиан" (далее - ЗАО "Радиан", истец) к обществу с ограниченной ответственностью "Нексен" (далее - ООО "Нексен") о взыскании задолженности по договору подряда N НС-0000020/4856 от 27.06.2017 в размере 784879 руб. 12 коп.

ООО "Нексен" обратилось со встречным исковым заявлением к ЗАО "Радиан" о взыскании неустойки по договору подряда N НС-0000020/4856 от 27.06.2017 в 162370 руб. 38 коп., о взыскании расходов по устранению недостатков в размере 692970 руб.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 12 декабря 2018 года с общества с ограниченной ответственностью "Нексен" в пользу закрытого акционерного общества "Радиан" взыскана задолженность по договору подряда N НС-0000020/4856 от 27.06.2017 в размере 130264 руб. 37 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 3103 руб. В остальной части в удовлетворении искового заявления закрытого акционерного общества "Радиан" отказано. Встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Нексен" удовлетворено в части. С закрытого акционерного общества "Радиан" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Нексен" взыскана неустойка за просрочку выполнения работ по договору подряда N НС-0000020/4856 от 27.06.2017 в размере 162370 руб. 38 коп., убытки в размере 338187 руб. 03 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 11767 руб. В результате зачёта первоначальных исковых требований и встречных исковых требований взыскать с закрытого акционерного общества "Радиан" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Нексен" взыскана неустойка за просрочку выполнения работ по договору подряда N НС-0000020/4856 от 27.06.2017 года в размере 32106 руб. 01 коп., убытки в размере 338187 руб. 03 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 8664 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, закрытое акционерное общество "Радиан" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы ссылается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального и материального права, работы были выполнены полностью в соответствии с изменениями в проектной документации, представленной заказчиком,

вся исполнительная документация была направлена ответчику почтой России, заказчик не обеспечил необходимые условия для проведения пуско-наладки.

Представитель закрытого акционерного общества "Радиан" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объёме.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились. Надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа.

Дело рассматривается в апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Радиан" (подрядчик) и ООО "Нексен" (заказчик) заключен договор N НС-0000020/4856 от 27.06.2017, согласно условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение работ по монтажу и пуско-наладке системы вентиляции в соответствии с рабочей документацией 4100125850-ОВ для объекта "Автономный энергокомплекс (Мини ТЭС)" по адресу: РФ, Саратовская область, г.Вольск, ул.Цементников, д. 1 (пункт 1.1 договора).

В объем работ входит: поставка материалов, включая доставку и разгрузку, необходимых для проведения строительно-монтажных работ в соответствии со сметой, являющейся неотъемлемой частью договора; выполнение монтажных работ и передача исполнительной документации заказчику на выполненный в соответствии с прилагаемой сметой объем работ и проектом; подготовку и согласование с заказчиком программы пуско-наладочных работ отчета; подготовка исполнительной документации (пункт 1.2 договора).

Срок выполнения работ согласован сторонами в графике производства работ (пункт 2.1. договора). Датой окончания работ считается дата подписания заказчиком акта сдачи-приемки работ по форме КС-2, предоставленного подрядчиком после выполнения всех работ по договору (пункт 2.2 договора).

Стоимость работ согласно пункта 6.1 договора составила 2136452 руб. 17 коп. Порядок расчетов стороны предусмотрены в пункте 6.2 договора:

- первый авансовый платеж - авансовый в размере 50 % стоимости от поставляемого оборудования и материалов по соглашению в сумме 487256 руб. 08 коп. заказчик перечисляет в течение 15 рабочих дней после подписания сторонами договора,

- второй платеж в размере 50 % стоимости от поставляемого оборудования и материалов по соглашению в сумме 487256 руб. заказчик перечисляет после подписания сторонами акта сдачи-приемки поставленного оборудования и материалов на объекте,

- третий платеж в размере 50 % от стоимости монтажных работ в размере 468970 руб., заказчик перечисляет за одну неделю до начала выполнения монтажных работ и приемки подрядчиком строительной готовности помещений под монтаж оборудования,

- четвертый платеж в размере 50 % от стоимости монтажных работ и за подготовку исполнительной документации в размере 547970 руб. заказчик перечисляет после подписания сторонами КС-2 и КС-3, о выполнении монтажных работ и передачи исполнительной документации в полном объеме,

- шестой платеж в размере 100 % от стоимости пуско-наладочных работ в размере 145000 руб. заказчик перечисляет после подписания сторонами КС-2 и КС-3, о выполнении пуско-наладочных работ.

Как утверждает ЗАО "Радиан", 12 января 2018 года ЗАО "Радиан" направило посредством электронной почты в адрес ООО "Нексен" уведомление о готовности провести совместную приемку выполненных работ 18 января 2018 года. Поскольку 18 января 2018 года ООО "Нексен" явку своего представителя не обеспечило, ЗАО "Радиан" направило в адрес ООО "Нексен" акты КС-2 и КС-3, исполнительную документацию и повторное уведомление о необходимости провести совместную приемку выполненных работ.

31 января 2018 г. ООО "Нексен" посредством электронной почты уведомило о невозможности обеспечить явку своего представителя по причине ухудшения погодных условий. В последующем ООО "Нексен" в одностороннем порядке составило рекламационный акт, в котором зафиксировало перечень дефектов.

ЗАО "Радиан" с рекламационным актом не согласилось, так как: 1) условиями договора стороны предусмотрели совместное осуществление приемки выполненных работ, 2) считает, что работы выполнены с соблюдением условий договора и требований, предъявляемых к качеству.

ООО "Нексен" с исковыми требованиями не согласно, считая, что работы выполнены подрядчиком с нарушением сроков выполнения работ, требований, предъявляемых к качеству работ. ООО "Нексен" считает, что подрядчик уклоняется от устранения недостатков работ.

Так же ООО "Нексен" ссылается на невыполнение подрядчиком всего объема работ: работы по пуско-наладке не выполнены, как и не выполнены работы по подготовке и предоставлению исполнительной и иной документации.

Изучив доводы апелляционной жалобы, оценив представленные доказательства, заслушав представителя стороны и пояснения эксперта, в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из содержания условий договора N НС-0000020/4856 от 27.06.2017 следует, что этот договор по своей правовой природе является смешанным договором, который содержит элементы как договора подряда, так и договора возмездного оказания услуг, и договора поставки.

Согласно со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с ч. 1 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно ч. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В подтверждение факта выполнения работ ЗАО "Радиан" представило акт о приемке выполненных работ N 1 от 18.01.2018 на сумму 1256123 руб. 03 коп., справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 18.01.2018 на сумму 1256123 руб. 03 коп., акт о приемке выполненных работ N 2 от 18.01.2018 на сумму 27790 руб., справку о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 18.01.2018 на сумму 27790 руб.

Указанные документы составлены подрядчиком в одностороннем порядке.

В соответствии с п. 1 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено Договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Обосновывая отказ от приемки выполненных работ и подписания акта, заказчик сослался на выполнение работ не в полном объеме и на выполнение работ с отступлением от условий договора и требований, предъявляемых к качеству работ.

В соответствии с требованиями ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Статьей 754 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах. Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

В связи с тем, что между заказчиком и подрядчиком возник спор по поводу объема и качества выполненных работ, суд первой инстанции удовлетворил ходатайство подрядчика о назначении строительно-технической экспертизы.

Согласно экспертному заключению эксперты пришли к следующим выводам.

Работы, фактически выполненные ЗАО "Радиан", частично не соответствуют по видам, объему и стоимости работам, предусмотренным договором подряда N НС-0000020/4856 от 27.06.2017, проектно-сметной документации, исполнительной документации, актам сдачи-приемки выполненных работ. Несоответствия указаны в таблицах 1-12 данного заключения эксперта стр. 10-25.

Пуско-наладочные работы, работы по составлению исполнительной документации ЗАО "Радиан" не выполнялись.

Стоимость выполненных работ согласно условиям договора без учета стоимости некачественно выполненных работ и за вычетом стоимости работ по подготовке исполнительной документации и пуско-наладочных работ составила 1644517 руб. 97 коп.

Стоимость дополнительных работ и работ с учетом материалов по измененной рабочей документации 4100125850-ОВ-Изм2 составила 489295 руб. 62 коп.

Стоимость некачественно выполненных работ по договору составила 70771 руб. 43 коп.

Стоимость устранения недостатков с учётом стоимости невыполненных работ по составлению исполнительной документации и стоимости невыполненных пуско-наладочных работ составила 338187 руб. 03 коп.

Удовлетворяя первоначальный иск в части, суд первой инстанции пришел к выводу, что подрядчик не может претендовать на оплату стоимости дополнительных работ, подрядчиком не представлены доказательства, подтверждающие факт предупреждения им заказчика о необходимости превышения указанной в договоре стоимости материалов и работ

Таким образом, сумма задолженности по оплате качественно выполненных работ по договору N НС-0000020/4856 от 27.06.2017, по мнению суда первой инстанции, составила 130264 руб. 37 коп.: 1644517 руб. 97 коп. (определенная экспертами стоимость работ, выполненных по договору) - 70771 руб. 43 коп. (определенная экспертами стоимость некачественно выполненных работ) - 1443482 руб. 17 коп. (аванс) = 130264 руб. 37 коп.

Между тем, судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства.

В период выполнения работ подрядчиком было обнаружено, что заказчиком был предоставлен проект с техническими ошибками и осуществить монтаж по представленному заказчиком проекту невозможно.

Заказчиком на официальный адрес электронной почты исполнителя 10.10.2017 была передана измененная рабочая документация и Проект системы вентиляции (л.д. 107 т. 2), тем самым согласовав изменение объёма и стоимости работ.

В связи с предоставлением изменений в проект исполнителю пришлось провести демонтаж установленного оборудования и заново смонтировать в соответствии с новым проектом.

Работы были выполнены полностью в соответствии с изменениями в проектной документации, представленной заказчиком, письмом от 12.01.2018 ЗАО "Радиан" уведомило ООО "Нексен" о готовности осуществить сдачу работ (л.д. 86 т.1).

Поскольку 18 января 2018 года ООО "Нексен" явку своего представителя не обеспечило, ЗАО "Радиан" направило в адрес ООО "Нексен" 24.01.2018 повторное уведомление о необходимости провести совместную приемку выполненных работ.

31 января 2018 года ООО "Нексен" посредством электронной почты уведомило о невозможности обеспечить явку своего представителя (л.д. 83 т. 1). В последующем ООО "Нексен" в одностороннем порядке составило рекламационный акт от 02.02.2018, в котором зафиксировало перечень дефектов (л.д. 51-52 т.2).

15 февраля 2018 года ООО "Нексен" направило ЗАО "Радиан" претензию и уведомление об одностороннем отказе от договора.

Между тем, при проведении экспертизы экспертом было отмечено, что указанные изменения в проект вызваны тем, что отметки высоты прокладки воздуховодов П5, П6 не соответствуют рабочей документации, при этом выполнить прокладку данных воздуховодов в соответствии с рабочей документацией не представляется возможным. Указанное обстоятельство вызвано тем, что рабочий проект N 4100125850-ОВ не корректно увязан с существующим металлическими конструкциями, качество в данном случае не зависит от действий ЗАО "Радиан" (л.д. 34 т. 5). Также экспертом указано, что система В3 в договоре и рабочей документации не указана, но выполнена в соответствии с чертежом ООО "Нексен" (л.д. 105 т. 2).

Таким образом, изменения в проект не были связаны с новыми работами, которые необходимо согласовывать с Заказчиком, а связаны с устранением недостатков первоначального проекта, которые повлекли за собой изменение стоимости и объемов выполняемых работ

В соответствии с частями 1, 3, 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Правовой статус заключения эксперта определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Оснований для признания экспертного заключения недопустимым доказательством у суда не имеется.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

На основании изложенного, к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком могут быть отнесены исключительно те работы, которые, не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Судом апелляционной инстанции установлено, что дополнительные работы, выполненные истцом, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ; доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному договору работы, не представлено. При этом отсутствовали основания полагать, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости.

На основании изложенного, при расчете стоимости качественных работ следует исходить из того, что общая стоимость работ состоит из стоимости выполненных ЗАО "РАДИАН" работ по основному договору в размере 1645517,97 руб., а также стоимости работ с учетом материалов в связи с внесенными изменениями в проект в сумме 445557,62 руб. и стоимости дополнительных работ, выполнение которых было необходимо для достижения результата работ в сумме 43738 руб. (системы П5, П6, В3).

В указанную сумму экспертом не была включена также стоимость исполнительной документации в размере 79000 руб.

В материалах дела имеются письма от 12.01.2018 и 24.01.2018 (л.д. 56 т.1, л.д. 88 т.1), в соответствии с которыми ЗАО "Радиан" неоднократно предлагало ООО "Нексен" осуществить приемку выполненных работ, а также исполнительной документации, но по не зависящим от ЗАО "РАДИАН" обстоятельствам ответчик приемку работ не осуществил.

В связи с этим, исполнительная документация была направлена почтой России, что подтверждается имеющейся в материалах дела квитанцией с описью вложения (л.д. 85,86 т.2).

Истец не отрицает невыполнение пуско-наладочных работ, между тем, доказательства наличия вины заказчика в невозможности их выполнения, истцом в материалы дела не представлено.

На основании изложенного, стоимость указанных работ в размере 145000 руб. не подлежит учету при определении общей стоимости работ.

Таким образом, сумма задолженности по оплате качественно выполненных работ по договору N НС-0000020/4856 от 27.06.2017 составила 769331,72 руб.: 2133813,59 руб. (определенная экспертами стоимость работ, выполненных по договору) + 79000 руб. (стоимость исполнительной документации) - 1443482 руб. 17 коп. (аванс) = 769331,72 руб.

Исковые требования ЗАО "Радиан" подлежат удовлетворению в части взыскания с ООО "Нексен" задолженности по договору N НС-0000020/4856 от 27.06.2017 в размере 769331,72 руб. В остальной части исковых требований следует отказать.

Рассматривая встречные исковые требования ООО "Нексен" к ЗАО "Радиан" о взыскании убытков в размере 692970 руб. в виде расходов, связанных с оплатой работ по устранению недостатков, допущенных ответчиком по встречному иску при производстве работ, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Встречные исковые требования основаны на тех обстоятельствах, что подрядчиком работы выполнены не качественно, не в полном объеме и с нарушением сроков. И поскольку подрядчик дефекты не устранил, заказчик вынужден был привлечь третьих лиц для устранения дефектов и доведения работ до состояния, соответствующего действующим строительным нормам и правилам, условий договора.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу норм статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков, что он принял все меры к предотвращению этих убытков или уменьшению их размера.

Гражданское законодательство исходит из принципа полного возмещения убытков, если законом или договором не предусмотрено их ограничение.

ООО "Нексен" заключило договор N НС-0000020/4856-2 от 15.02.2018 с ООО "ИИС", предметом которого являлось выполнение монтажных работ и передача исполнительной документации заказчику на выполненный объем работ; подготовка и согласование с заказчиком программы пуско-наладочных работ; выполнение пуско-наладочных работ, включая предоставление по окончании пуско-наладочных работ отчета; подготовка исполнительной документации. Стоимость работ составила 692970 руб.

Заключением судебных экспертов установлено, что: 1) пуско-наладочные работы ЗАО "Радиан" не выполнялись; 2) работы выполнены ЗАО "Радиан" с отступлением от условий договора, действующим требованиям нормативных документов в области строительства.

Согласно части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда работа выполнена с недостатками, которые делают ее непригодной для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно части 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с разъяснениями Верховного Суда РФ, изложенным в пункте 13 Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Материалами дела установлено, что заказчик в одностороннем порядке расторг договор N НС-0000020/4856 от 27.06.2017 в виду выполнения подрядчиком работ ненадлежащего качества и не в полном объеме, а так же в виду нарушения подрядчиком сроков выполнения.

Между тем, определяя размер убытков, суд первой инстанции необоснованно включил стоимость в расчет стоимость пуско-наладочных работ и работ по составлению исполнительной документации.

Направление ЗАО "Радиан" исполнительной документации почтой России подтверждается имеющейся в материалах дела квитанцией с описью вложения (л.д. 85, 86 т.2). Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Истец также не отрицает невыполнение пуско-наладочных работ, между тем, включение в состав убытков невыполненных работ неправомерно. Ответчиком не представлено доказательств выполнения указанных работ и выполнения их с недостатками.

В соответствии с заключением эксперта стоимость устранения недостатков в системах П1-П4, П5-П6, П7-П8, В1, В2 составляет 114187, 03 руб. (л.д. 61 т.5). В остальной части взыскания убытков следует отказать.

Рассматривая встречные исковые требования ООО "Нексен" к ЗАО "Радиан" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда N НС-0000020/4856 от 27.06.2017 в размере 162370 руб. 38 коп., суд апелляционной инстанции установил следующее.

Согласно пункту 7.1 договора в случае нарушения срока выполнения работ, подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1 % от общей цены договора за каждый день просрочки, но всего не более 10 % от общей цены.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьями 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, под которой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

При проверке требований о взыскании неустойки (пени и штрафа), суд обязан проверить и установить факт наличия просрочки исполнения обязательств, факт неисполнения обязательств ответчиком по встречному иску.

Согласно графику выполнения работ, являющемуся неотъемлемой частью договора N НС-0000020/4856 от 27.06.2017, работы должны быть выполнены не позднее 30 ноября 2017 года.

Заказчик просит взыскать неустойку за период с 01.12.2017 по 15.02.2018 в размере 162370 руб. 38 коп. Неустойка начислена заказчиком по дату расторжения договора.

Исходя из представленной сторонами переписки, актов, подписанных подрядчиком в одностороннем порядке, следует, что работы к 30.11.2017 подрядчиком не были выполнены.

Дополнительные соглашения об изменении сроков выполнения работ сторонами не подписывались.

В подтверждение расторжения договора истец по встречному иску представил уведомление за исх. N 5590 от 15.02.2018, из которого следует, что в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, с выполнением работ с недостатками и не в полном объеме, заказчик вынужден отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Таким образом, пунктом 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации суду предоставлено право уменьшить размер ответственности должника, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон.

В соответствии с п. 1 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено Договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Работы были выполнены полностью в соответствии с изменениями в проектной документации, представленной заказчиком, письмом от 12.01.2018 ЗАО "Радиан" уведомило ООО "Нексен" о готовности осуществить сдачу работ (л.д. 86 т.1).

Поскольку 18 января 2018 года ООО "Нексен" явку своего представителя не обеспечило, ЗАО "Радиан" направило в адрес ООО "Нексен" 24.01.2018 повторное уведомление о необходимости провести совместную приемку выполненных работ.

31 января 2018 года ООО "Нексен" посредством электронной почты уведомило о невозможности обеспечить явку своего представителя и просило обеспечить присутствие представителей подрядчика 02.02.2018 (л.д. 83 т. 1). В последующем ООО "Нексен" в одностороннем порядке составило рекламационный акт от 02.02.2018, в котором зафиксировало перечень дефектов (л.д. 51-52 т.2).

Кроме того, исходя из переписки сторон следует, что в процессе производства работ выявилась необходимость в выполнении дополнительных работ, не предусмотренных договором; в корректировке рабочей документации.

Истец по встречному иску данные обстоятельства не опроверг.

Учитывая изложенное, руководствуясь положениями статей 401, 404, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости применения в рассматриваемом случае положений пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера взыскиваемой неустойки до 27061,73 руб.

При этом суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для освобождения ответчика от обязанности уплатить неустойку, в связи с наличием обоюдной вины сторон в нарушении срока выполнения работ по договору. Имеющиеся в материалах дела доказательства не позволяют однозначно констатировать, что ответчик по правилам пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательства, что исключает возможность полного освобождения его от ответственности ввиду невиновности.

Согласно пункта 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее по тексту - Постановление N7) установленная законом или договором неустойка может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (абзац первый пункта 71 Постановления N 7).

ЗАО "Радиан" о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлялось. Доказательств несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства не представлено.

Распределяя между сторонами расходы по уплате государственной пошлины, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

На основании статьи 102 АПК РФ основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Размеры государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, установлены статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно положениям подпункта 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина при подаче искового заявления имущественного характера, подлежащего оценке, рассчитывается плательщиком исходя из цены иска по указанным в данном подпункте формулам.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, государственная пошлина при подаче искового заявления имущественного характера, подлежащего оценке, при цене иска от 200001 руб. до 1000000 руб. составляет 7000 руб. плюс 2 процента суммы, превышающей 200000 руб.

Таким образом, за рассмотрение первоначального иска подлежала уплате государственная пошлина в сумме 18698 руб., которая оплачена истцом.

За рассмотрение встречного иска подлежала уплате государственная пошлина в сумме 20107 руб., которая оплачена истцом.

В силу пункта 24 постановления Пленума ВС РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" в случае частичного удовлетворения как первоначального, так и встречного имущественного требования, по которым осуществляется пропорциональное распределение судебных расходов, судебные издержки истца по первоначальному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Судебные издержки истца по встречному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных встречных исковых требований.

В порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом названных разъяснений судебные расходы распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям по первоначальному и встречному искам.

Согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы уплачивается государственная пошлина в размере 3000 рублей.

При подаче апелляционной жалобы государственная пошлина оплачена заявителем в полном размере.

Судом первой инстанции была назначена экспертиза, стоимость которой составила 50000 руб. и оплачена ЗАО "Радиан". Расходы по оплате судебной экспертизы подлежат возмещению ответчиком в размере 45375 руб.

Таким образом, по первоначальному иску с ответчика подлежат взысканию расходы по уплате госпошлины по иску в сумме 18324 руб. По встречному иску в пользу истца подлежат взысканию расходы по госпошлине в сумме 3318 руб.

Поскольку апелляционная жалоба удовлетворена в части, то расходы по оплате государственной пошлины подлежат взысканию в размере 2722 руб.

Согласно части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения.

При полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В результате зачёта первоначальных исковых требований и встречных исковых требований с общества с ограниченной ответственностью "Нексен" в пользу закрытого акционерного общества "Радиан" взыскана задолженность по договору подряда N НС-0000020/4856 от 27.06.2017 в размере 628082,66 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 15006 руб.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 12 декабря 2018 года по делу N А57-3318/2018 отменить в части, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Радиан" удовлетворить частично.

Изложить резолютивную часть в следующей редакции:

"Удовлетворить исковое заявление закрытого акционерного общества "Радиан" в части.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Нексен" (ОГРН 1157847311610, ИНН 7811231611) в пользу закрытого акционерного общества "Радиан" (ОГРН 1026402207699, ИНН 6450014036) задолженность по договору подряда N НС-0000020/4856 от 27.06.2017 в размере 769331,42 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 18324 руб.

В остальной части в удовлетворении искового заявления закрытого акционерного общества "Радиан" отказать.

Встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Нексен" удовлетворить в части.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Радиан" (ОГРН 1026402207699, ИНН 6450014036) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Нексен" (ОГРН 1157847311610, ИНН 7811231611) неустойку за просрочку выполнения работ по договору подряда N НС-0000020/4856 от 27.06.2017 в размере 27061,73 руб., убытки в размере 114187,03 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 3318 руб.

Произвести зачёт первоначальных исковых требований и встречных исковых требований. В результате зачёта первоначальных исковых требований и встречных исковых требований взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Нексен" (ОГРН 1157847311610, ИНН 7811231611) в пользу закрытого акционерного общества "Радиан" (ОГРН 1026402207699, ИНН 6450014036) задолженность по договору подряда N НС-0000020/4856 от 27.06.2017 в размере 628082,66 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 15006 руб.".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Нексен" в пользу закрытого акционерного общества "Радиан" судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 45375 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Нексен" в пользу закрытого акционерного общества "Радиан" судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2722 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.А. Камерилова

Судьи

Н.А. Клочкова О.В. Лыткина