Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2019 г. N 09АП-10207/19

г. Москва

11 апреля 2019 г.

Дело N А40-218194/16

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Г. Вигдорчика,

судей Ю.Л. Головачевой, А.А. Комарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.А. Титарчуком,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы представителя участников ООО "Династия" Тарло А.Е., конкурсного управляющего ООО "Династия" Леонова А.И., Трушина Д.А.

на определение Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2019

по делу N А40-218194/16, вынесенное судьей Е.В. Кравченко,

о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Династия". при участии в судебном заседании:

Тарло А.Е., лично, паспорт

к/у ООО "Династия" - Леонов А.И., реш. АСГМ от 08.09.2017, лично, паспорт,

от Трушина Д.А. - Александров В.В., дов. от 01.08.2018;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 01.09.17г. ООО "Династия" признано несостоятельным(банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Леонов А.А.

В Арбитражный суд г.Москвы поступило заявление конкурсного управляющего должника о привлечении к субсидиарной ответственности Авериной О.В., Бирюковой А.И. и Трушина Д.А., как контролирующих должника лиц.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2019 судом взскано с Трушина Дмитрия Александровича и Авериной Ольги Владимировны в порядке субсидиарной ответственности в солидарном порядке 69.776.748 руб. 12 коп. Отказано конкурсному управляющему ООО "Династия" в удовлетворении заявления в остальной части.

Не согласившись с указанным судебным актом, Трушин Д.А. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда города Москвы в части привлечения его к субсидиарной ответственности.

Не согласившись с указанным судебным актом, конкурсный управляющий обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить Арбитражного суда города Москвы, а именно, удовлетворить заявление в части взыскания с Бирюковой А.И. в порядке субсидиарной ответственности 69 776 748,12 руб., в отношении Трушина Д.А. рассмотреть вопрос о снижении размера ответственности.

Не согласившись с указанным судебным актом, представитель участников ООО "Династия" Тарло А.Е. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить определение Арбитражного суда города Москвы, а именно, исключить из мотивировочной части определения абз. 3-4 стр. 4.

В судебном заседании апеллянты поддержали доводы апелляционных жалоб.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверена апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

Положения статьи 61.11 Закона о банкротстве применяются к поданным после 1 июля 2017 года заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности или заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности в виде возмещения убытков.

В соответствии с п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона, под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В соответствии с п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Согласно п. 2 ст. 61.11 пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица наличии одного из следующих обстоятельств, в частности, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Заявитель в порядке статьи 65 АПК РФ должен доказать наличие всей совокупности условий для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, в частности, доказательства вероятности обнаружения движимого или недвижимого имущества, за счет которого могла быть сформирована конкурсная масса при наличии у конкурсного управляющего в полном объеме информации об активах.

В период наступления признаков неплатежеспособности контролирующими лицами ООО "Династия" являлись:

Аверина Ольга Владимировна - фактическое контролирующее лицо должника.

В силу подпунктов 3, 4 пункта 2 статьи 61.10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" возможность определять действия должника может достигаться: 3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника); 4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Аверина Ольга Владимировна являлась сотрудником ООО "Династия" с момента регистрации общества (декабрь 2012 г.) и занимала должность коммерческого директора. Фактически являлась руководителем организации, т. к. принимала все решения по кадровым, управленческим и финансовым вопросам.

Осуществление Авериной О.В. фактического контроля, а также совершение противоправных действий повлекших банкротство ООО "Династия", подтверждается материалами дела, в частности: отчетом по результатам анализа деятельности ООО "Династия" за период с 01.01.2014 по 31.12.2014, проведенным ООО Аудиторская компания "Аудит Проф Гарант"; объяснением Спас И.М. от 26.05.2015 в адрес ст. следователя Преображенского МРСО г. Москвы; объяснением Холиной В.В. от 03.06.2015 в адрес ст. следователя Преображенского МРСО г. Москвы; протоколом допроса свидетеля Радченкова В.А. от 21.08.2015 по уголовному делу N 309266, составленного следователем Следственного отдела ОМВД России по Тверскому району г. Москвы; протоколом допроса свидетеля Тарло А.Е. от 13.12.2017 по уголовному делу N 309266, составленного следователем Следственного отдела ОМВД России по Тверскому району г. Москвы; протоколом судебного заседания Пресненского районного суда г. Москвы по делу N 2-7885/2016 от 17.11.2016; протоколом судебного заседания Преображенского районного суда г. Москвы по делу N 2-4536/2016 от 11.11.2016; нотариально удостоверенным заявлением Матюхина М.А. от 12.10.2016 и его объяснением от 16.08.2016; заявлением Авериной О.В. в адрес Пресненского районного суда г. Москвы от 18.05.2017 по делу N 02-0566/2017; заявлением ООО "Международный инвестиционный клуб развития" в Преображенский МРСО г. Москвы (вх. N 683 от 20.05.2015); решением Пресненского районного суда г. Москвы от 23.06.2017 по делу N 02-0566/2017; апелляционным определением Московского городского суда от 24.04.2017 по делу N 33-13175 с актами судебных приставов о невозможности исполнения.

Согласно Отчета ООО Аудиторская компания "Аудит Проф Гарант" в ходе проведения анализа деятельности ООО "Династия" за период с 01.01.2014 по 31.12.2014 с целью выявления финансовых, юридических и налоговых рисков по состоянию на 31.12.2014 были выявлены нарушения.

Авериной О.В. принято решение о заключении ООО "Династия" с ООО "МИКР" заведомо невозвратных и не обеспеченных активами ООО "Династия" долгосрочных договоров займа N N 26/11-13/02 от 26.11.13, N 11/04-14/01 от 11.04.14 задолженность по которым в настоящее время составляет 62 106 471,82 руб. - основной долг, 6 015 814,94 - проценты. Согласно отчету по результатам анализа деятельности ООО "Династия" за период с 01.01.2014 по 31.12.2014, проведенного ООО Аудиторская компания "Аудит Проф Гарант", предоставленные заемные средства не были потрачены по целевому назначению.

Авериной О.В. было принято решение о заключении ООО "Династия" с Банком ВТБ 24 заведомо невозвратного и не обеспеченного активами кредитное соглашение от 22.04.13 на сумму 4 млн. руб.

Авериной О.В. было принято решение о заключении ООО "Династия" с ЗАО "Таможенный производственный складской комплекс "ТПСК" заведомо невозвратного и не обеспеченного активами договор денежного займа N 1 от 26.01.2015 на сумму 5 млн. руб.

В июле 2014 г. Аверина О. В. приняла решение о приобретении в лизинг автомобиля Mersedes-Bens ML 400 4Matic. С ООО "РЕСО-Лизинг" был заключен договор N 4770 ДМО-ДНЯ/01/2014 от 14.07.2014. Стоимость приобретаемого автомобиля вместе с лизинговыми платежами составляла 5 172 922 рублей.

Общество выдало Авериной О. В. доверенность на право пользования автомобилем (автомобиль использовался только Авериной О. В.). В сентябре 2015 г. в связи с неуплатой очередных лизинговых платежей лизингодатель потребовал расторжения договора лизинга и возврата автомобиля.

Действующий на тот момент Генеральный директор Спас И. М. издала приказ об отзыве доверенности у Авериной О. В. и возврате автомобиля в Общество. Аверина О. В. автомобиль не возвратила.

Лизингодатель подал иск об изъятии лизингового имущества и 01.12.2015 Арбитражным судом по делу N А40-208703/15-118-1690 было принято решение о расторжении договора лизинга и возврате Обществом предмета лизинга лизингодателю. Поскольку Аверина О. В. не возвратила автомобиль, Общество обратилось в суд, предъявив иск об изъятии лизингового имущества у Авериной О. В.

Кунцевским районным судом было принято решение по делу N 2-651/2016, вступившее в силу 22.01.2016, об изъятии у Авериной О. В. автомобиля Mersedes-Bens ML 400 4Matic. УФС судебных приставов 11.04.2016 было принято Постановление о возбуждении исполнительного производства в отношении Авериной О. В.

До настоящего момента Автомобиль Mersedes-Bens ML 400 4Matic в Общество Авериной О. В. в нарушение законных требований судебного пристава-исполнителя не возвращен. Величина дебиторской задолженности, числящейся на Авериной О. В., как на лице, виновном в утрате материальной ценности, составляет 3 340 845,43 рубля (остаточная стоимость автомобиля). (Приложение N 23)

Аверина О.В. лично, без намерения и возможности возврата денежных средств, т.е. мошенническим способом, получила у ООО "Династия" денежные средства в размере 5 180 000 руб. по договорам займа N 28/04-14/02, 16/06-14/01, 12/09-14, 15/09-14. На момент получения денежных средств непогашенная кредиторская задолженность Авериной О.В. согласно данным сайта исполнительных производств, составляла свыше 19 млн. руб., т.е. у нее отсутствовала (и отсутствует в настоящее время) реальная возможность возврата указанных средств ООО "Династия". Срок возврата займов наступил. Займ и проценты не возвращены Авериной О.В. и в настоящее время начисляются пени за каждый день просрочки. С учетом начисленных процентов за пользование займами и суммой неустойки (пени) задолженность перед ООО "Династия" по указанным договорам займа составляет 7 554 353,77 рублей.

В течение 2015 года Аверина О.В. неоднократно изымались наличные денежные средства из кассы ООО "Династия", в общем размере 1 432 565,00 рублей с обоснованием "подотчет", что подтверждается расходно-кассовыми ордерами. Соответствующие денежные средства не возвращены ответчиком, отчетов об их использовании не предоставлялось (Приложение N 24).

Апелляционным определением Московского городского суда от 24.04.2017 по делу N 33-13175 удовлетворен иск ООО "Династия" об обязании Радченкова В. А. возвратить обществу то вар но-материальные ценности (часы) на общую сумму 3 768 000 рублей. В данном судебном акте указано, что 21 августа 2015 года Радченков В.А., допрошенный следователем в качестве свидетеля, показал, что Аверина была должна ему 156 000 долларов США, в качестве залога она предоставила ему четверо часов принадлежащих ООО "Династия". 23.11.2017 судебным приставом-исполнителем Преображенского ОСП УФССП России по Москве вынесено постановление об окончании исполнительного производства ввиду невозможности исполнения судебного акта (приложения N 8, 11, 12, 19).

Решением Пресненского районного суда г. Москвы от 23.06.2017 по делу N 02-0566/2017, с участием Авериной О.В. в качестве третьего лица, оставленным без изменения Московским городским суда 12.01.2018, удовлетворен иск ООО "Династия" о взыскании с Овсеевич Я.Л. стоимости неправомерно удерживаемых наручных часов в общем размере 4 989 000,00 рублей и 33 145,00 рублей госпошлины. Как следует из судебного акта и материалов дела, передача имущества осуществлялась в 2014 году непосредственно по распоряжению коммерческого директора ООО "Династия" Авериной О.В. Суд отверг как не достоверные утверждения Авериной О.В. о том, что все полученное Овсеевичем Я.Л. имущество в виде часов возвращено ей в ООО "Династия" (приложения N 10, 13, 18).

Указанные факты подтверждают, что негативное воздействие Авериной О.В. как контролирующего лица на деятельность ООО "Династия" было существенным и способствовало возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства. В результате такого воздействия существенно ухудшилось финансовое положение ООО "Династия", а именно создались условия для значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств.

Совершенные по указанию Авериной О.В. вышеназванные действия и сделки были значимыми для ООО "Династия" (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являлись существенно убыточными. Указанными сделками был причинен существенный вред кредиторам, о чем Аверина О.В. знала исходя из сложившихся обстоятельств и с учетом ее положения в ООО "Династия".

Неправомерные действия Авериной О.В. выражались в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом, дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Как разъяснено в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 по смыслу взаимосвязанных положений абзаца второго статьи 2, пункта 2 статьи 3, пунктов 1 и 3 статьи 61.10 Закона о банкротстве для целей применения специальных положений законодательства о субсидиарной ответственности, по общему правилу, учитывается контроль, имевший место в период, предшествующий фактическому возникновению признаков банкротства, независимо от того, скрывалось действительное финансовое состояние должника или нет, то есть принимается во внимание трехлетний период, предшествующий моменту, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (далее - объективное банкротство).

Исходя из указанных критериев превышение совокупного размера обязательств над реальной стоимостью активов ООО "Династия" (объективное банкротство) наступило по итогам 2014 года. Именно в указанный период Авериной О.В. и другими контролирующими лицами Должника были совершены действия, которые послужили причиной банкротства ООО "Династия", то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

Аудиторами ООО Аудиторская компания "Аудит Проф Гарант" установлено наличие прямой причинно-следственной связи между названными действиями и фактически наступившим объективным банкротством.

После наступления объективного банкротства своими действиями Аверина О.В. продолжала существенно ухудшать финансовое положение ООО "Династия".

в 2015 году в счет исполнения своих личных обязательств перед Радченковым В. А. передала ему принадлежащие ООО "Династия" ТМЦ (часы) на общую сумму 3 768 000 рублей, что установлено апелляционным определением Московского городского суда от 24.04.2017 по делу N 33-13175.

в течение 2015 года Аверина О.В. неоднократно изымались наличные денежные средства из кассы ООО "Династия", в общем размере 1 432 565,00 рублей, что подтверждается расходно-кассовыми ордерами. Соответствующие денежные средства не возвращены ответчиком, отчетов об их использовании не предоставлялось. Общая непогашенная задолженность Авериной О.В. перед ООО "Династия" по договорам и "подотчетным" суммам составляет 8 986 918,77 руб.

Согласно письменному объяснению генерального директора ООО "Династия" Рапоты С.Д. к середине августа 2015, в связи с отсутствием наличных денег в кассе, прекратилась оценка и закупка товара для реализации, практически отсутствовал спрос на товар, выложенный на прилавках, арестованы счета в банках за неуплату процентов по кредитам и лизингу автомобиля, что не позволяло оплатить аренду помещения, интернет, телефон, рекламу, а также выплатить зарплату сотрудникам.

В силу п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированное_ (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.).

Предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве). В соответствии с этим правилом контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности (п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53).

25 июня 2015 года следователем Следственного отдела ОМВД России по Тверскому району г. Москвы по заявлению ООО "Международный инвестиционный клуб развития" возбуждено уголовное дело N 3092166 по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ в отношении неустановленного лица. Постановлением следователя Следственного отдела ОМВД России по Тверскому району г. Москвы от 09 сентября 2016 года ООО "Династия" признано потерпевшим по уголовному делу N 309266.

14 октября 2017 года по подозрению в совершении преступления в порядке ст. 91-92 УПК РФ Аверина О.В. была задержана. 18 октября 2017 года Тверским районным судом гор. Москвы в отношении Авериной О.В. избрана мера пресечения в виде домашнего ареста. 23 октября 2017 года Авериной О.В. было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.

10 ноября 2017 года сотрудниками УФСИН России по г. Москве было составлено заключение по факту нарушения условий исполнения меры пресечения виде домашнего ареста, а именно обвиняемая Аверина О.В. отсутствовала по месту избрания ей домашнего ареста: г. Москва, ул. Крылатские Холмы д. 30, к. 5, кв. 895.

07 декабря 2017 года в отношении Авериной О.В. заведено розыскное дело N 171145010000730. 03 января 2018 следователем следственного отдела при ОМД России по Тверскому району г. Москвы на вынесено постановление о приостановлении предварительного следствия в связи с тем, что обвиняемый скрылся от следствия.

Трушин Дмитрий Александрович - руководитель компании (генеральный директор) в период с 06.11.2013 по 18.12.2014. Назначен на должность решением N 3 от 05.11.2013 единственного участника ООО "Династия" - Бирюковой Ариной Ильиничной.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 4 статьи 61.10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника.

При таких обстоятельствах Трушин Д.А. подлежит признанию контролирующим лицом Должника.

Как разъяснено в п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 в силу пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве и абзаца первого статьи 1080 ГК РФ, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно. В целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. Пока не доказано иное, предполагается, что являются совместными действия нескольких контролирующих лиц, аффилированных между собой.

На основании ст. 61.11. Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

На текущий момент в реестр требований кредиторов ООО "Династия" включены требования кредиторов на общую сумму 76 893 799,73 руб. Согласно Отчету N 180314-1 об оценке рыночная стоимость конкурсной массы ООО "Династия" составляет 5 075 152 руб. Реализация конкурсной массы и погашение требований кредитов до настоящего времени не проводилась. В связи с этим размер субсидиарной ответственности предварительно определен конкурсным управляющим как разница между совокупным размером требований кредиторов и рыночной стоимостью конкурсной массы.

Доводы Трушина Д.А. и его представителя о наличии предусмотренных положениями п.9 ст.61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" оснований для его освобождения о субсидиарной ответственности, учитывая. что вопреки положениям ч.1 ст.65 АПК РФ Трушиным Д.А. ни вместе с отзывом, ни его представителем в судебном заседании не представлены соответствующие положениям ст.ст.67-68 АПК РФ доказательства того, что Трушин Д.А., исполняя обязанности руководителя должника, принимал входящие в его компетенцию решения о подписании от имени ООО "Династия" гражданско-правовых сделок с контрагентами ООО "Династия", и совершал иные действия, указанные конкурсным управляющим в заявлении, по принуждению Авериной О.В.

Заинтересованные лица вправе в заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности сослаться, во-первых, на факт контроля определённого лица за деятельностью организации-банкрота (в том числе, на основании презумпций, предусмотренных ч. 4 ст. 65.10. ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"), а во-вторых, на наличие хотя бы одной из презумпций, предусмотренной в п. 2 ст. 61.11. ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". При таких обстоятельствах бремя доказывания будет переложено на лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности.

Между тем конкурсный управляющий Должником в поданном заявлении о привлечении контролировавших деятельность Должника лиц к субсидиарной ответственности не приводит ни убедительных доводов для признания Бирюковой А.И. контролировавшим деятельность ООО "Династия" лицом, ни каких-либо конкретных обстоятельств (даже с учётом презумпций, установленных в п. 2 ст. 61.11. ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"), из которых бы следовало, что вина в невозможности полного погашения требований кредиторов лежит на Бирюковой А.И.

Так, конкурсный управляющий Должником в обоснование признания Бирюковой А.И. контролировавшим деятельность ООО "Династия" лицом приводит то обстоятельство, что Бирюкова А.И. является дочерью Авериной О.В., которая фактически контролировала деятельность ООО "Династия" и которая виновна в возникновении у общества признаков несостоятельности (банкротства).

Между тем в абз. 3 п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" указано, что "лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника... Названные лица могут быть признаны контролирующими должника на общих основаниях, в том числе с использованием предусмотренных законодательством о банкротстве презумпций, при этом учитываются преимущества, вытекающие из их положения". Каких-либо иных доказательств возможности осуществления Бирюковой А.И. контроля за деятельностью Должника конкурсным управляющим ООО "Династия" в материалы дела представлено не было, а потому факт контроля Бирюковой А.И. за деятельностью ООО "Династия" доказан не был.

В обоснование совершения Бирюковой А.И. действий, повлекших невозможность полного погашения требований кредиторов ООО "Династия", конкурсный управляющий ссылается на то, что своим единоличным решением от 05 ноября 2013 г. N 3 Бирюкова А.И. утвердила Трушина Д.А. в качестве Генерального директора ООО "Династия". Между тем утверждение единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью относится к компетенции общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью.

На момент утверждения Трушина Д.А. Генеральным директором ООО "Династия" Бирюкова А.И. была единственным участником ООО "Династия", а потому утверждение в качестве Генерального директора того ли иного лица являлось её дискреционным правом, которое она реализовала в полном соответствии с Федеральным законом от 08 февраля 1994 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и Уставом ООО "Династия".

ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не предусматривает возможности привлечения к субсидиарной ответственности за голосование в пользу того или лица в качестве единоличного исполнительного органа юридического лица; субсидиарная ответственность может возникнуть только вследствие дачи указаний единоличному исполнительному органу должника на совершение определённых действий или заключение определённых сделок, вследствие совершения или заключения которых полное удовлетворение требований кредиторов оказалось невозможным. Между тем как следует из обстоятельств настоящего обособленного спора каких-либо указаний Трушину Д.А. на совершение каких-либо действий или заключение каких-либо сделок Бирюкова А.И. не давала, соответствующие указания давались Авериной О.В. (это следует, в том числе, из объяснений самого Трушина Д.А.).

Таким образом, факт голосования за Трушина Д.А. при выборе Генерального директора ООО "Династия" как не находящийся в прямой причинно-следственной связи с невозможностью полного удовлетворения требований кредиторов ООО "Династия" не может являться основанием для привлечения Бирюковой А.И. к субсидиарной ответственности.

Иных оснований для привлечения Бирюковой А.И. к субсидиарной ответственности, в том числе, со ссылкой на презумпции, предусмотренные в п. 2 ст. 61.11. ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" конкурсным управляющим ООО "Династия" приведено не было.

Апелляционный суд принимает во внимание, что оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Бирюковой А.И., как участника ООО "Династия", арбитражный суд учитывает, что ни вместе с заявлением. ни в судебном заседании конкурсным управляющим должника вопреки положениям ч.1 ст.65 АПК РФ не представлены соответствующие положениям ст.ст.67-68 АПК РФ доказательства, подтверждающие доводы заявления в указанной части.

Доводы апелляционной жалобы Тарло А.Е. апелляционный суд принимает и учитывает следующие обстоятельства.

В соответствии с п.35 Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ.

В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Апелляционный суд учитывает, что, действительно, заявление о привлечении контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности подлежало рассмотрению исходя предмета заявленных требований. Между тем какие-либо доводы, указывающие на необходимость оценки действий ООО "МИКР" и Тарло А.Е. и привлечении последних к субсидиарной ответственности в рассматриваемом судом заявлении отсутствуют. Соответственно, основания для оценки их вероятного участия в деятельности у общества у суда отсутствовали.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, а в апелляционной инстанции могли бы повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта.

В связи с этим признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда.

Оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся в них выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2019 по делу N А40-218194/16 оставить без изменения, а апелляционные жалобы представителя участников ООО "Династия" Тарло А.Е., конкурсного управляющего ООО "Династия" Леонова А.И., Трушина Д.А. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

А.А. Комаров Ю.Л. Головачева