Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2019 г. N 05АП-10172/18

г. Владивосток

10 апреля 2019 г.

Дело N А59-4988/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 апреля 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Гончаровой,

судей О.Ю. Еремеевой, Г.Н. Палагеша,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ходяковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Авангард",

апелляционное производство N 05АП-10172/2018

на решение от 16.11.2018

судьи Н.А. Аникиной

по делу N А59-4988/2018 Арбитражного суда Сахалинской области

по исковому заявлению Департамента муниципального заказа Администрации Поронайского городского округа (ИНН 6507014227, ОГРН 1146507000111)

к обществу с ограниченной ответственностью "Авангард" (ИНН 6507012477, ОГРН 1086507000040)

о взыскании 2 165 521 рубля 18 копеек неустойки по муниципальному контракту от 19.09.2016 N 130,

при участии в заседании:

от Департамента - не явились;

от общества - не явились;

УСТАНОВИЛ:

Департамент муниципального заказа Администрации Поронайского городского округа (далее - истец, Департамент) обратился в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Авангард" (далее - ответчик, Общество, ООО "Авангард") о взыскании 2 165 521 рубля 18 копеек неустойки по муниципальному контракту от 19.09.2016 N 130.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 16.11.2018 (с учетом определения суда от 16.11.2018 об исправлении арифметических ошибок, описок, опечаток) исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Авангард" в пользу Департамента муниципального заказа Администрации Поронайского городского округа взыскано 2 137 027 рублей 48 копеек неустойки, в остальной части иска отказано. Также с ООО "Авангард" взыскано 33 382 рубля 89 копеек государственной пошлины в доход федерального бюджета.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 16.11.2018 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик ссылается на то, что просрочка исполнения обязательств по контракту была обусловлена требованиями заказчика о производстве непредвиденных работ (замена малых архитектурных форм площадки отдыха на оборудование для воркаута), в связи с чем ответчиком был заключен договор поставки требуемого оборудования, поставка всего комплекта оборудования была произведена лишь 07.11.2016, то есть с момента требования заказчика до получения оборудования истек 31 день. Также ответчиком при исполнении контракта были произведены дополнительные работы, не предусмотренные проектной документацией. Кроме того, общество указывает на то, что просрочка исполнения обязательств связана с погодными условиями (устойчивые отрицательные температуры, осадки в виде снега, непрогнозируемые циклоны), которые не были учтены при формировании условий контракта. В силу вышеизложенного апеллянт настаивает, что просрочка исполнения работ произошла по вине заказчика, и действия непреодолимой силы, что в соответствии с условиями контракта (пункт 9.13) является основанием для освобождения ответчика от выплаты неустойки. Помимо этого общество полагает ошибочным произведенный истцом расчет размера неустойки, без учета выходных и праздничных дней. Настаивает на снижении неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В судебном составе, рассматривающем настоящее дело, в связи с нахождением судьи Н.Н. Анисимовой в отпуске на основании определения суда от 08.04.2019 произведена её замена на судью Г.Н. Палагеша, и рассмотрение апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) начато сначала.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились. Апелляционный суд, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Через канцелярию суда от общества поступили письменные объяснения по апелляционной жалобе, которые приобщены к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ.

Из материалов дела коллегия суда установила следующее.

19.09.2016 на основании протокола N 0161300006016000158-3 подведения итогов электронного аукциона от 06.09.2016 между Управлением муниципального заказа администрации Поронайского городского округа, как заказчиком, и обществом с ограниченной ответственностью "Авангард", как подрядчиком, был заключен муниципальный контракт N 130 Благоустройство территории МБОУ СОШ N 1 г. Поронайска (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить в соответствии с требованиями и условиями контракта работы по благоустройству территории МБОУ СОШ N 1 г. Поронайска (далее - работы) и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом. Перечень работ и требования к ним представлены в Приложении N 1 к настоящему контракту - "Техническое задание" (далее - Приложение N 1 к контракту), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта (пункты 1.1, 1.2 контракта).

Место выполнения работ: Сахалинская область, г. Поронайск, МБОУ СОШ N 1 (пункт 1.6 контракта).

Цена настоящего контракта определяется в соответствии со Сметой стоимости работ и протоколом N 0161300006016000158-3 подведения итогов электронного аукциона от 06.09.2016 и составляет с учетом всех затрат, предусмотренных настоящим аукционом, 23 426 439 рублей 20 копеек, в том числе налоги (пункт 2.1 контракта).

В соответствии с пунктом 2.3 контракта расчет с подрядчиком производится после выполнения всего объема работ, предусмотренного контрактом, в срок до 30.04.2017, на основании подписанных форм КС-2, КС-3 и комиссионного акта приемки-сдачи выполненных работ и представленных подрядчиком счета-фактуры (счета).

В силу пункта 3.1 контракта срок выполнения работ - 90 календарных дней с даты подписания контракта. Начало работ - с 19.09.2016, окончание работ - по 17.12.2016.

Пунктом 3.2 контракта предусмотрено, что продолжительность работ и содержание работ определяются календарным планом (далее - Приложение N 3 к контракту), являющихся неотъемлемой частью настоящего контракта.

Согласно пункту 6.1 контракта работы должны быть выполнены в соответствии с требованиями Технического задания, локального сметного расчета и в сроки, предусмотренные контрактом и календарным планом.

В соответствии с пунктом 6.10 контракта датой выполнения работ по настоящему контракту считается дата подписания заказчиком формы КС-2, КС-3 и комиссионного акта приемки-сдачи выполненных работ.

На основании пункта 8.2.3 контракта подрядчик обязан немедленно извещать заказчика о возникновении независящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Как предусмотрено в пункте 8.2.8 контракта, подрядчик обязан исполнять полученные в ходе работ указания заказчика, если они не противоречат условиям настоящего контракта.

Согласно пункту 9.2 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных муниципальным контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с пунктом 9.3 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом (в том числе гарантийного), начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее, чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С (где Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товара, в том числе отдельных этапов исполнения контракта; С - размер ставки). Размер ставки определяется по формуле: С = Сцб x ДП (где: Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки). Коэффициент К определяется по формуле: К = ДП / ДК x 100%, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

В силу пункта 9.13 контракта сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Как следует из Технического задания (приложение N 1 к контракту), подрядчику в рамках контракта необходимо было осуществить следующие работы: благоустройство территории с устройством пожарного проезда нормируемой ширины, установка бортовых камней, а также устройство площадки отдыха и пешеходных дорожек; устройство металлического ограждения решетчатого типа по ростверку на фундаменте из буронабивных свай; устройство наружного освещения территории школы светильниками на опорах перед главным входом в здание и светильниками на фасаде.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц Управление муниципального заказа администрации Поронайского городского округа было переименовано в Департамент муниципального заказа Поронайского городского округа.

Сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 от 17.05.2017 к контракту, в соответствии с которым цена контракта составила 23 425 227 рублей 34 копейки.

Из представленных в материалы дела справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 17.12.2016 N 1, актов о приемке выполненных работ от 17.12.2016 NN 1 - 3 следует, что подрядчиком в установленный контрактом срок до 17.12.2016 были выполнены работы всего на сумму 16 874 951 рубль 55 копеек.

Письмом от 23.11.2016 ответчик просил перенести срок окончания работ на 01.07.2017 в связи с наступлением следующих обстоятельств: ранние низкие температуры наружного воздуха, обильные осадки в виде снега, отсутствие средств на снегоборьбу, предусмотренных локальным сметным расчетом).

В ответ на указанное письмо истец, ссылаясь на нормы постановления Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 191, указал на отсутствие законных оснований для продления сроков контракта, предложив ответчику либо расторгнуть контракт по соглашению сторон и в 2017 году вновь поучаствовать в аукционе по невыполненным работам, либо закончить выполнение работ с нарушением сроков контракта с начислением при этом пени за просрочку исполнения обязательств.

Согласно акту приема-сдачи выполненных работ от 18.05.2017 работы в рамках контракта окончательно выполнены и сданы подрядчиком 18.05.2017.

В соответствии со справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 18.05.2017 по форме КС-3; актами о приемке выполненных работ NN 4 - 7 от 18.05.2017 по форме КС-2 подрядчиком с нарушением установленного срока выполнены работы на сумму 6 550 275 рублей 79 копеек.

Истцом в адрес ответчика направлялись претензии об оплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ, которые были оставлены ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с рассматриваемым иском в арбитражный суд, который обжалуемым решением требования истца удовлетворил.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на нее, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

По правилам пункта 1 статьи 2 Федерального закона Российской Федерации от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) законодательство Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из названного федерального закона и других федеральных законов, регулирующих данные отношения.

Таким образом, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, следует руководствоваться нормами Федерального закона N 44-ФЗ, толкуемыми во взаимосвязи с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс), а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами ГК РФ.

В соответствии со статьями 307, 309, 310 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как предусмотрено в пункте 1 статьи 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как указано в пункте 1 статьи 766 ГК РФ, государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Таким образом, срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии со статьей 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором. Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Пунктом 4 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

На основании пункта 7 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Аналогичный порядок начисления пени предусмотрен сторонами в пункте 9.3 контракта.

В соответствии с пунктом 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, действовавших в период заключения контракта, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле: П = (Ц - В) x С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки.

В силу пункта 7 названных Правил размер ставки определяется по формуле: С = Сцб x ДП, где: Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки.

Согласно пункту 8 данных Правил коэффициент К определяется по формуле: К = ДП / ДК x 100%, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Согласно пункту 3.1 контракта срок выполнения работ должен составлять 90 дней с даты подписания контракта (с 19.09.2016).

Вместе с тем, из представленных в материалы дела доказательств, в том числе, акта приема-сдачи выполненных работ, справок по форме КС-3, актов по форме КС-2 следует, что в установленный контрактом срок подрядчиком были частично выполнены предусмотренные контрактом работы на сумму 16 874 951 рубль 55 копеек, при этом окончательно работы по контракту выполнены и сданы подрядчиком 18.05.2017, то есть, с существенным нарушением сроков производства работ. Указанное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Отклоняя доводы ответчика о наличии оснований для освобождения от ответственности за просрочку исполнения обязательств, со ссылкой на условия пункта 9.13 контракта о том, что просрочка исполнения обязательств была обусловлена действием непреодолимой силы, выразившейся в непредвиденных циклонах, обильных осадках в виде снега, а также действиями самого заказчика, апелляционная коллегия исходит из следующего.

На основании пункта 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Положениями Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено освобождение стороны от уплаты неустойки (штрафа, пени), если она докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (часть 9 статьи 34).

В пункте 9.13 контракта установлено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Вместе с тем, принимая участие в аукционе общество, действуя разумно, добросовестно и осмотрительно имело возможность ознакомиться с условиями предстоящего выполнения работ, в том числе, со сроками выполнения работ и оценить возможность или невозможность надлежащего исполнения обязательств в этой части.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, временная невозможность исполнения обязательств исполнителем не предусмотрена пунктом 1 статьи 95 Закона о контрактной системе в числе случаев, в которых возможно изменение существенных условий контракта.

Таким образом, время года (осенне-зимний период), и как следствие, прогнозируемое выпадение соответствующих осадков, само по себе не может рассматриваться в качестве непреодолимой силы, поскольку, подписав контракт и приняв его условия, в том числе по сроку выполнения работ, общество не могло ни знать о погодных условиях, при которых предстояло выполнять спорные работы.

Помимо этого, из актов формы КС-2 от 17.12.2016, 18.05.2017 следует, что ответчик осуществлял одинаковые виды работ как при отрицательных температурах в декабре 2016 года, так и при положительных температурах в мае 2017 года (например, уплотнение грунта вибрационными катками, устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований, устройство основания под фундаменты, установка бортовых камней бетонных), при этом работы по контракту не приостанавливались. В связи с этим отсутствуют достаточные доказательства того, что отрицательные температуры, осадки повлекли приостановление, и, как следствие, просрочку выполнения работ.

Как правомерно указал суд первой инстанции, письмо ответчика N 57 от 23.11.2016 в адрес истца о переносе срока окончания работ на 01.07.2017 со ссылками на форс-мажорные обстоятельства не является доказательством приостановки работ по контракту, поскольку указанные в письме обстоятельства (низкие температуры, осадки), как уже отмечено судом, не являются обстоятельствами непреодолимой силы в смысле статьи 401 ГК РФ.

При таких условиях, судом первой инстанции правомерно отклонены в качестве доказательств невозможности осуществления работ по контракту распечатка с официального сайта МЧС России, справка ФГБУ "Сахалинское УГМС" от 10.10.2018 N 7-3/1476, из которых также не следует, что выпавшие осадки явно превышали обычные нормы.

Доводы ответчика о том, что просрочка выполнения работ была вызвана действиями заказчика, также обоснованно оценены и отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с Техническим заданием подрядчик должен был установить малые архитектурные формы - скамейки, урны для мусора, спортивные тренажеры, качели (п. 3.31).

Письмом от 07.10.2016 истец указал ответчику на необходимость замены малых архитектурных форм на оборудование воркаута.

11.10.2016 ответчиком в связи с данным письмом был заключен договор поставки требуемого оборудования N 11/10. Поставка и подготовка всего комплекса была осуществлена 07.11.2016.

Таким образом, с момента выставления требования истца до получения необходимого изделия ответчиком истек 31 день.

Пунктом 8.2.8 контракта определено, что подрядчик обязан исполнять полученные в ходе работ указания заказчика, если они не противоречат условиям настоящего контракта.

Следовательно, ответчик, соглашаясь выполнить работы, указанные в данном письме, принял на себя предпринимательский риск, связанный с поставкой указанного в письме оборудования и как следствие, просрочкой выполнения обязательств по контракту.

Доказательства того, что ответчик в порядке, установленном статьей 716 ГК РФ, сообщал заказчику о том, что данные работы не предусмотрены сметной документацией и могут привести к нарушению сроков выполнения работ по контракту, а также с просьбой внести изменения в контракт либо заключить соглашение на выполнение дополнительных работ, ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено.

Согласно пункту 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В силу вышеизложенного, поскольку ответчик не уведомил истца о возможной просрочке исполнения работ в связи с названной заменой, соответственно, ответчик не вправе ссылаться на данные обстоятельства в соответствии с нормами пункта 2 статьи 716 ГК РФ.

При этом коллегия суда отмечает, что замена малых архитектурных форм на оборудование для воркаута не повлекла изменение стоимости выполняемых работ.

Одновременно апелляционным судом учтено, что оборудование было поставлено ответчику за месяц до срока окончания работ по контракту, что является достаточным сроком для установки оборудования. Между тем, согласно актам КС-2 от 18.05.2017, выполненные с просрочкой работы касались не только установки оборудования, но и других видов работ (обустройство тротуара, площадки отдыха, ограждения и т.д.), в связи с чем данные обстоятельства не могут свидетельствовать о наличии оснований для освобождения ответчика от ответственности за просрочку.

Указание ответчика на непринятие заказчиком непредвиденных работ критически оценивается судом, поскольку из акта о приемке выполненных работ N 7 от 18.05.2018 по форме КС-2 следует, что ответчик выполнил, а истец принял непредвиденные работы в размере 458 154 рубля 95 копеек. Кроме того, дополнительным соглашением N 1 от 17.05.2017 ответчик согласился с изменением цены контракта в связи с неполным расходованием средств, заложенных сметой на непредвиденные расходы.

Доказательства выполнения ответчиком иных непредвиденных работ в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлены.

Представленное в материалы дела письмо от 16.12.2016 N 59, в отсутствие иных доказательств выполнения работ, само по себе, не может служить доказательством выполнения ответчиком названных работ. Более того, ответчик не согласовывал выполнение указанных в письме работ с заказчиком, доказательства обратного суду не представлены. При этом, будучи лицом, профессионально осуществляющим деятельность в области строительства, подрядчик не мог не предполагать, что для выполнения работ по контракту возникнет необходимость выполнения непредвиденных работ, о которых в силу статьи 716 ГК РФ необходимо уведомить заказчика.

Ссылка ответчика на письма истца от 05.03.2017 N 401 и от 29.03.2017 N 374 о необходимости переноса ворот ограждения согласно прилагаемым схемам, является несостоятельной, поскольку данные письма направлены истцом ответчику за пределами срока выполнения работ по контракту.

Ответчиком не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что поведение истца обусловило фактическую либо юридическую невозможность выполнения образующих предмет спорного контракта работ и нарушение срока его исполнения подрядчиком.

На основании изложенного, наличие вины заказчика в несвоевременном выполнении подрядчиком обозначенных выше условий контракта материалами дела не подтверждено.

С учетом вышеприведенного, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для освобождения ответчика от взыскания неустойки.

Проверив расчет неустойки, апелляционный суд приходит к следующему.

Что касается примененной истцом в расчете пени ставки рефинансирования Банка России, то апелляционная коллегия учитывает, что в силу прямого указания части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту, подлежит применению размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

Данный вывод суда апелляционной инстанции согласуется с правовой позицией, изложенной в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

В свою очередь, как установлено судебной коллегией, на момент принятия обжалуемого решения действовала ключевая ставка 7,5% (информация Банка России от 14.09.2018), тогда как истцом для расчета спорной неустойки применена ставка 7,25%.

Учитывая, что данное обстоятельство по смыслу части 1 статьи 4 АПК РФ относится к усмотрению истца, которое не нарушает прав ответчика, так как сумма предъявленной ко взысканию пени по данной задолженности не превышает размер неустойки, которая могла бы быть начислена исходя из иной ставки, коллегия суда, исходя из предмета иска, приходит к выводу о правомерности принятого судом первой инстанции размера ставки, примененной истцом.

Неустойка обоснованно рассчитана истцом на сумму неисполненного в срок обязательства 5 550 275 рублей 79 копеек (23 425 227 рублей 34 копейки (цена контракта с учетом дополнительного соглашения от 17.05.2017) - 16 874 951 рубль 55 копеек (размер исполненного в срок обязательства)).

При этом, проверив период начислений неустойки и определив, что истцом ошибочно произведен расчет, начиная с выходного дня (17.12.2016), суд первой инстанции, руководствуясь статьей 193 ГК РФ, самостоятельно осуществил перерасчет спорной неустойки, с учетом переноса срока окончания работ на ближайший рабочий день (19.12.2016), исчислив неустойку за период с 20.12.2016 по 18.05.2017.

В связи с этим, доводы апеллянта об ошибочном включении в расчет выходных дней отклоняются апелляционным судом, как необоснованные.

Заявленное ответчиком ходатайство о снижении размера неустойки было рассмотрено судом первой инстанции и обоснованно отклонено в силу следующего.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Из содержания пункта 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

По смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом (пункт 70 Постановления N 7).

Пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период.

Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

Установив, что установленный контрактом процент неустойки, определенной по формуле, указанной в пункте 9.3 контракта, не превышает двукратной ставки Банка России, доказательств исключительного случая для снижения размера неустойки до однократной учетной ставки Банка России, ответчиком не представлено, ввиду этого коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о невозможности снижения неустойки в рассматриваемом случае, а доводы апеллянта об ином подлежат отклонению.

Несогласие апеллянта с произведенной судом оценкой фактических обстоятельств дела и представленных доказательств не свидетельствует о неправильном применении норм материального и процессуального права и не может являться основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии судом первой инстанции законного и обоснованного судебного акта с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, исходя из отсутствия оснований для ее удовлетворения, судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей, понесенные обществом при подаче апелляционной жалобы, на основании статьи 110 АПК РФ относятся коллегией на общество.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 16.11.2018 по делу N А59-4988/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Гончарова

Судьи

О.Ю. Еремеева Г.Н. Палагеша