Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2019 г. N 09АП-61175/18

г. Москва

21 февраля 2019 г.

Дело N А40-136040/18

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Веклича Б.С., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Петровым Н.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИКС-ТЕХНИКС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 сентября 2018 года по делу N А40-136040/18, принятое судьёй Михайловой Е.В.

по иску ООО ИДЦ "ФЕРРИТ" (ИНН 6663047540, ОГРН 1026605628950 )

к ООО "ИКС-ТЕХНИКС" (ИНН 2801197761, ОГРН 1142801006259 )

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Егорова Е.Ю. по доверенности от 10.01.2018

от ответчика: Билюшов Д.А. по доверенности от 10.05.2018

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ ИНЖЕНЕРНО-ДИАГНОСТИЧЕСКИЙ ЦЕНТР "ФЕРРИТ"(далее по тексту- ООО ИДЦ "ФЕРРИТ" ) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ответчику - ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ИКС-ТЕХНИКС"(далее по тексту- ООО "ИКС-ТЕХНИКС") о взыскании неустойки в сумме 3964135 рублей 66 копеек, в том числе: 3604001 рубль 64 копейки за нарушение срока предоставления отчетности; 110134 рубля 02 копейки за нарушение сроков оказания услуг; 250000 рублей штраф длительное неисполнение обязательств, приведшее к расторжению договора.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2018 г. взыскана с ответчика -ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ИКС-ТЕХНИКС" (место нахождения 675000, ОБЛАСТЬ АМУРСКАЯ, ГОРОД БЛАГОВЕЩЕНСК, УЛИЦА ВОРОНКОВА, 1, 17, ИНН 2801197761, д/р 07.07.2014) в пользу истца - ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ ИНЖЕНЕРНО-ДИАГНОСТИЧЕСКИЙ ЦЕНТР "ФЕРРИТ" (место нахождения 620012, ОБЛАСТЬ СВЕРДЛОВСКАЯ, ГОРОД ЕКАТЕРИНБУРГ, УЛИЦА КИРОВГРАДСКАЯ, 7, ИНН 6663047540, д/р 04.12.2002) неустойка в размере 720534 рубля 18 копеек, и 42821 рубль в возмещение судебных расходов по оплате госпошлины. В остальной части иска отказано.

Ответчиком подана апелляционная жалобы, в которой он просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания неустойки в сумме 360400 рублей 16 копеек, отказать в данной части во взыскании неустойки.

Пунктом 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что при применении ч.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части; при непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражения по проверке только части судебного акта не заявлено истцом, в связи с чем, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласился.

Заслушав представителей истца и ответчика, рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене, исходя из следующего:

Судом первой инстанции правомерно определено, что 02.02.2017 г. между сторонами спора сложились отношения, урегулированные договором N БЗ-0841/ИТ, содержание которого соответствует договору возмездного оказания услуг, регулирующегося нормами главы 39 ГК РФ.

Согласно договора, ответчик принял на себя обязательство оказывать истцу услуги по не разрушающему контролю качества сварных соединений при строительстве Богучанского алюминиевого завода ежедневно в срок по 30.09.2018 г. включительно, а истец обязался принимать и оплачивать оказанные услуги.

В п. 3.1 договора определена общая договорная цена оказываемых услуг в размере 3400001 рубль 55 копеек, а также стоимость оказания услуг за один календарный день - 5422 рубля 65 копеек.

В п. 9.3.1 договора определен порядок сдачи к приемке оказанных исполнителем услуг - не позднее одного календарного дня с момента окончания отчетного периода (календарный месяц).

В силу п. 4.1 договора, ответчик обязался не реже двух раз в неделю в письменном виде предоставлять заказчику информацию об объеме оказанных им услуг на текущую дату.

Истец ссылается в иске, что им исполнены принятые обязательства по договору, осуществлена приемка и оплата оказанных ответчиком услуг в установленные в п. 4.4 договора сроки, о чем свидетельствует акт сверки расчетов от 14.06.2018 г.

Истец ссылается на неоднократное нарушение ответчиком принятые на себя договорные обязательства, а именно, начиная с 01.02.2018 г. ответчик прекратил предоставлять отчеты истцу, также, не предоставлены результаты оказанных услуг к ежемесячной приемке за февраль, март и апрель 2018 года.

В связи с длительным не исполнением ответчиком своих обязательств, истец 08.05.2018 г. направил в адрес ответчика письмо N 126 о расторжении договора в соответствии с п. 15.2 договора и о выплате договорной неустойки в досудебном порядке, которое оставлено без удовлетворения.

В п. 4.1 договора установлена ответственность ответчика при не предоставлении отчета более чем на 5 календарных дней в размере 1% от стоимости договора за каждый день просрочки.

Истец в иске указывает, что за период с 01.04.2018 г. на дату расторжения договора - 18.05.2018 г. просрочка составляет 106 дней, размер ответственности составляет 3604001 рубль 64 копейки, из расчета: 3 400 001,55 руб. х 1% х 106 дн..

Судом первой инстанции, ввиду чрезмерности неустойки установленной пунктом 4.1 договора за не предоставлении отчета более чем на 5 календарных дней в размере 1% от стоимости договора за каждый день просрочки, снижена неустойка до ставки 0,1%, что составляет 360400 рублей 16 копеек, которая взыскана судом с ответчика в пользу истца, которая обжалуется заявителем апелляционной жалобы.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда, исходя из следующего:

Из условий п. 4.1 договора следует, что для осуществления финансирования по договору, исполнитель -ООО "ИКС-ТЕХНИКС", в срок не позднее чем два календарных дня до окончания оказания услуг в отчетном периоде, должен представлять информацию об объеме оказанных услуг в производственно-техническое управление заказчика - ООО ИДЦ "ФЕРРИТ" по установленной форме.

Отчетным периодом, согласно раздела один договора, является промежуток времени между первым и последним днем календарного месяца.

Согласно п. 4.4 договора, платежи осуществляются заказчиком за фактически оказанные и принятые заказчиком услуги, на основании подписанных сторонами актов приемки оказанных услуг в срок в течении 50 (пятидесяти) рабочих дней с даты подписания соответствующего акта приемки оказанных услуг, но не позднее 5 (пяти) рабочих дней после оплаты заказчику указанного в договоре объема услуг генеральным заказчиком, при условии, своевременного предоставления надлежаще оформленного счета-фактуры.

Таким образом, объем фактически оказанных услуг, принят заказчиком на основании актов об оказанных услугах по договору возмездного оказания услуг.

В п. 4.1 договора, также определено сторонами, что исполнитель обязан не реже двух раз в неделю, в письменном виде установленной заказчиком форме, отчитываться об объеме оказанных на текущую дату услуг.

Однако, установленная форма, по которой исполнитель должен был отчитываться перед заказчиком, ООО ИДЦ "ФЕРРИТ" не разработана, так как, доказательства направления разработанной и установленной заказчиком формы в адрес исполнителя, не представлена заказчиком.

Удовлетворяя исковые требования, в части взыскания неустойки, на основании п. 4.1 договора, суд пришел к выводу, что форма отчетности установлена в виде заключений о результатах ультразвукового контроля и актов по визуальному измерительному контролю.

Однако, доказательства составления и направления каких-либо заключений о результатах ультразвукового контроля и актов по визуальному измерительному контролю ООО "ИКС-ТЕХНИКС" в адрес ООО ИДЦ "ФЕРРИТ", не представлены последним.

Фактический объем оказанных услуг по договору возмездного оказания услуг принимался ООО ИДЦ "ФЕРРИТ" на основании актов об оказанных услугах по договору возмездного оказания услуг; доказательства, что какая-либо другая отчетность и документация исполнителем за весь период действия договора, составлена и направлена им в адрес заказчика, ООО ИДЦ "ФЕРРИТ" не представлены.

Представленные ООО ИДЦ "ФЕРРИТ" акты по визуальному измерительному контролю от 05.01.2018 г., 13.01.2018 г., 30.01.2018 г. и заключения о результатах ультразвукового контроля от 05.01.2018 г., 20.01.2018 г., 31.01.2018 г. вместе с отзывом на иск, не служат доказательством исполнения истцом (заказчиком) выполнения условий п. 4.1 договора, а именно, что им разработана установленная форма отчетности для ответчика (исполнителя), поскольку доказательства направления данной разработанной и установленной заказчиком формы в адрес исполнителя, не представлена заказчиком.

Единственный акт N 10 за отчетный период с 05.01.2018 г. по 31.01.2018 г. (январь) подписан сторонами 25.02.2018 г.(л.д.93, т.д.1), о чем свидетельствует подпись и печать ООО ИДЦ "ФЕРРИТ" в акте N 10.

В силу норм ст. 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Исходя из ч. 3 ст. 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Учитывая вышеизложенное, кредитор считается просрочившим в ситуации, когда им не произведены в регламентированные законом или договором сроки, надлежащие действия, до свершения которых, должник не имеет возможности выполнить обязательство; за просрочку, обусловленную просрочкой кредитора, должник ответственности не несет.

В связи с тем, что ООО ИДЦ "ФЕРРИТ" не предоставило установленную форму отчетности, согласно которой ООО "ИКС-ТЕХНИКС", исходя из п. 4.1 договора, обязано отчитываться об объеме выполненных работ на текущую дату, в связи с чем, у исполнителя не возникло обязанности по оплате штрафа по п. 4.1 договора, исходя из норм ст.ст. 328, 405, 406 ГК РФ.

Учитывая вышеизложенное, в удовлетворении требования о взыскании неустойки в сумме 360400 рублей следует отказать, решение суда в обжалуемой части подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27 сентября 2018 года по делу N А40-136040/18 в обжалуемой части: в части взыскании неустойки в сумме 360400 рублей 16 копеек отменить.

Изложить резолютивную часть решения Арбитражного суда города Москвы в следующей редакции:

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ИКС-ТЕХНИКС"(ИНН 2801197761) в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ ИНЖЕНЕРНО-ДИАГНОСТИЧЕСКИЙ ЦЕНТР "ФЕРРИТ" неустойку в сумме 360134(триста шестьдесят тысяч сто тридцать четыре) рубля 02 копейки, расходы по оплате госпошлины в сумме 21401(двадцать одна тысяча четыреста один)рубль 93 копейки.

В остальной части иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Б.С. Веклич Б.П. Гармаев