Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2019 г. N 17АП-2591/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 23 июля 2019 г. N Ф09-3916/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

10 апреля 2019 г.

Дело N А60-66232/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 апреля 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Варакса Н.В.,

судей Гладких Е.О., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Аспабетдиновой Р.Г.,

при участии:

от заявителя Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области (ИНН 6670169564, ОГРН 1076670011131): представители не явились;

от заинтересованного лица общества с ограниченной ответственностью "КРОСС Инжиниринг" (ИНН 6658385713, ОГРН 1116658011304): Дикун В.С. по доверенности от 09.01.2019;

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статьей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КРОСС Инжиниринг"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 01 февраля 2019 года по делу N А60-66232/2018,

принятое судьей Бушуевой Е.В.,

по заявлению Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области

к обществу с ограниченной ответственностью "КРОСС Инжиниринг"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Департамент государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области (далее - административный орган) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "КРОСС Инжиниринг" (далее - ООО "КРОСС Инжиниринг") к административной ответственности предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01.02.2019 ООО "КРОСС Инжиниринг" привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 500 000 рублей.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "КРОСС Инжиниринг" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. В апелляционной жалобе ссылается на отсутствие состава административного правонарушения, указывая, что проектная документация на вынос тепловых сетей из зоны застройки была разработана в составе проектной документации на реконструкцию объекта, проект прошел экспертизу и получил положительное заключение ООО МЭЦ "МОАБ-Эксперт" N 77-1-2-0012-15 от 11.06.2015 (страница 37); полагает, что ООО "КРОСС Инжиниринг" не является субъектом правонарушения, так как является техническим заказчиком; также ссылается на то, что пропущен срок давности привлечении к административной ответственности, так как акты от 04.08.2018 и от 05.08.2018 не подтверждают строительство теплотрассы; кроме того, отмечает, что не было оснований для проведения административного расследования, осмотр проведен без извещения представителя, без понятых, не рассмотрен вопрос о применении ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ.

Присутствовавший в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "КРОСС Инжиниринг" на указанных доводах настаивал, поддержал поступившее до начала судебного заседания ходатайство о приобщении к материалам дела копий актов проверок N 29-17-07-401 от 29.06.2018, N29-17-07-695 от 26.10.2018, N 29-17-07-7 от 11.02.2019, N 29-13-07-16-А от 15.02.2019. Данное ходатайство судом апелляционной инстанции рассмотрено в порядке ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено на основании ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указанные документы приобщены к материалам дела.

Департамент государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласен по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в Департамент государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области поступила информация из Прокуратуры Орджоникидзевского района г.Екатеринбурга (вх. N 29-01-01-18789/1 от 23.08.2018) о том, что по адресу: г. Екатеринбург, пр. Космонавтов, д. 41, в районе строительной площадки торгового центра "Омега" выявлен факт самовольного демонтажа трубы теплотрассы с последующим строительством нового участка теплотрассы в отсутствие разрешения на строительство.

Департаментом государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области по результатам рассмотрения информации, содержащей данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, вынесено определение от 10.09.2018 N 29-15-10/8 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

В ходе административного расследования при визуальном осмотре установлено, что осуществляется производство строительно-монтажных работ на территории строительной площадки ТЦ "Омега": разработан котлован, в котловане осуществляются монолитные работы по устройству подземной части объекта. Участок тепловой сети, приблизительной протяженностью 100 м, проходящий через строительную площадку демонтирован; демонтированная труба теплосети диаметром 200 мм складирована в пределах территории строительной площадки. Вместо демонтированного участка тепловой сети выполнено строительство нового подземного участка тепловой сети со строительством новой подземной тепловой камеры; в уровне поверхности земли визуальному осмотру доступны металлические крышки колодцев тепловой камеры; выполнена обратная засыпка грунта (протокол осмотра от 13.09.2018 с приложенной к нему видеозаписью).

Подтверждением выполнения работ по строительству тепловой сети также являются акты освидетельствования скрытых работ от 04.08.2018 и 05.08.2018.

Застройщиком объекта "Здание торгово-рыночного комплекса (N 1 по ПЗУ), блочная комплектная распределительная подстанция (N 2 по ПЗУ), очистные сооружения дождевых вод (N 11 по ПЗУ", расположенного по адресу: Свердловская область, г. Екатеринбург, пр. Космонавтов, 41, является ООО "Омега-93", что подтверждается выданным Администрацией города Екатеринбурга разрешением на реконструкцию объекта капитального строительства N RU66302000-5340-2015 от 06.10.2015.

Техническим заказчиком на объекте является ООО "КРОСС Инжиниринг" на основании договора от 04.08.2014 N 1 об оказании услуг технического заказчика. Согласно п. 3.1.3, п. 3.1.11 договора в обязанности технического заказчика входит организация выполнения работ по выносу существующих инженерных сетей с территории застройки; получение от имени застройщика разрешения на строительство, в том числе при необходимости - разрешения на отдельные этапы строительства.

Разрешение на строительство линейного объекта - вышеуказанной тепловой сети в установленном законом порядке получено не было.

По результатам административного расследования должностным лицом Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области в отношении ООО "КРОСС Инжиниринг" составлен протокол от 26.09.2018 N 29-15-08/98 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

На основании ст. 23.1 КоАП РФ материалы административного дела направлены в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "КРОСС Инжиниринг" к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии состава административного правонарушения.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Согласно ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

В силу ч. 2 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Разрешение на строительство представляет собой документ, который подтверждает соответствие проектной документации требованиям, установленным градостроительным регламентом (за исключением случая, предусмотренного частью 1.1 настоящей статьи), проектом планировки территории и проектом межевания территории (за исключением случаев, если в соответствии с настоящим Кодексом подготовка проекта планировки территории и проекта межевания территории не требуется), при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства, не являющегося линейным объектом (далее - требования к строительству, реконструкции объекта капитального строительства), или требованиям, установленным проектом планировки территории и проектом межевания территории, при осуществлении строительства, реконструкции линейного объекта, а также допустимость размещения объекта капитального строительства на земельном участке в соответствии с разрешенным использованием такого земельного участка и ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации. Разрешение на строительство дает застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом (ч. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Согласно ч.7 ст.51 Градостроительного кодекса Российской Федерации в целях строительства, реконструкции объекта капитального строительства застройщик направляет заявление о выдаче разрешения на строительство непосредственно в уполномоченные на выдачу разрешений на строительство в соответствии с частями 4-6 настоящей статьи федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, уполномоченную организацию, осуществляющую государственное управление использованием атомной энергии и государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения, Государственную корпорацию по космической деятельности "Роскосмос".

Факт строительства (реконструкции) линейного объекта - тепловой сети в отсутствие разрешения на строительство подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе протоколом осмотра от 13.09.2018, видеозаписью к нему, актами освидетельствования скрытых работ от 04.08.2018 и 05.08.2018.

Доводы ООО "КРОСС Инжиниринг" об отсутствии нарушения со ссылкой на то, что проектная документация на вынос тепловых сетей из зоны застройки была разработана в составе проектной документации на реконструкцию объекта "Здание торгово-рыночного комплекса (N 1 по ПЗУ), блочная комплектная распределительная подстанция (N 2 по ПЗУ), очистные сооружения дождевых вод (N 11 по ПЗУ", расположенного по адресу: Свердловская область, г. Екатеринбург, пр. Космонавтов, 41; проект прошел экспертизу проектной документации и получил положительное заключение ООО МЭЦ "МОАБ-Эксперт" N 77-1-2-0012-15 от 11.06.2015 (страница 37), судом отклоняются, поскольку из содержания положительного заключения ООО МЭЦ "МОАБ-Эксперт" N 77-1-2-0012-15 от 11.06.2015, акта выноса в натуру теплотрассы от 21.08.2017 и актов проверок, приобщенных в настоящем судебном заседании, не следует подтверждения факта получения разрешения на строительство (реконструкцию) тепловой сети.

Представленное в материалы дела разрешение на строительство N RU66302000-5340-2015 от 06.10.2015 "Здание торгово-рыночного комплекса (N1 по ПЗУ), блочная комплектная распределительная подстанция (N 2 по ПЗУ), очистные сооружения дождевых вод (N11 по ПЗУ)", расположенного по адресу: Свердловская область, г. Екатеринбург, пр. Космонавтов, 41, также не подтверждает позицию общества, так как при наличии в нем указания на этапы строительства, информация о строительстве (реконструкции) спорных тепловых сетей отсутствует.

Также судом первой инстанции правомерно отклонены ссылки ООО "КРОСС Инжиниринг" на договор о подключении к системе теплоснабжения N 656-ДО/15 от 05.11.2015 и переписку в связи с заключением указанного договора, как не влияющие на обязательность оформления разрешения на строительство (реконструкцию) выносимой теплотрассы.

Согласно п.17 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, п. 5 ст. 2 Закона Свердловской области от 15.07.2013 N 75-03 "Об установлении на территории Свердловской области случаев, при которых не требуется получение разрешения на строительство" под исключения, при которых выдача разрешения на строительство не требуется, строительство (реконструкция) спорных тепловых сетей не относится.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что в письме Министерства строительства и развития инфраструктуры Свердловской области от 03.09.2018 N 16-01-80/8313 по вопросу о необходимости оформления разрешения на строительство для выполнения работ по выносу теплотрассы в районе строительной площадки ТЦ "Омега" сообщено, что вынос теплотрассы из зоны строительства можно расценивать как реконструкцию существующей теплотрассы, согласно представленной информации расчетный температурный график теплосети предусмотрен 130-70 градусов Цельсия, правообладатель объекта должен обратиться в орган, уполномоченный на выдачу разрешений на строительство, с заявлением о выдаче разрешения на строительство.

Таким образом, в нарушение ч. 1, ч. 2 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации ООО "КРОСС Инжиниринг" допустило строительство линейного объекта - тепловой сети в отсутствие разрешения на строительство.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы о том, что ООО "КРОСС Инжиниринг" не является субъектом правонарушения, поскольку является техническим заказчиком, судом отклонены по следующим основаниям.

Согласно п. 22 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации технический заказчик - юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности.

В абз. 2 п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Как указано выше, техническим заказчиком на объекте является ООО "КРОСС Инжиниринг" на основании договора от 04.08.2014 N 1 об оказании услуг технического заказчика. Согласно п. 3.1.3, п. 3.1.11 договора в обязанности технического заказчика входит организация выполнения работ по выносу существующих инженерных сетей с территории застройки; получение от имени застройщика разрешения на строительство, в том числе при необходимости - разрешения на отдельные этапы строительства.

Доказательств того, что ООО "КРОСС Инжиниринг" своевременно были приняты все зависящие от него меры, направленные на получение разрешения на строительство тепловой сети, в материалах дела не имеется.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии вины ООО "КРОСС Инжиниринг" в совершении административного правонарушения.

Таким образом, состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, установлен.

Доводы ООО "КРОСС Инжиниринг" о нарушении процедуры привлечения к ответственности судом отклоняются по следующим основаниям.

В п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В ч. 1 ст. 28.7 КоАП РФ предусмотрено, что в случаях, если после выявления административного правонарушения в области градостроительной деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

Согласно ч. 5, ч. 5.1, ч. 5.2 ст. 28.7 КоАП РФ срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен: решением руководителя органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, или его заместителя - на срок не более одного месяца.

Копия определения о продлении срока проведения административного расследования в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых проводится административное расследование, а также потерпевшему.

Из материалов дела следует, что определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследование вынесено административным органом 10.09.2018. Поскольку определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследование от 10.09.2018 вынесено в отношении неустановленного лица, в связи с чем в адрес ООО "КРОСС Инжиниринг" не направлялось.

Согласно ч. 2 ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

В рассматриваемом случае осмотр территории строительной площадки проводился без участия понятых, однако с применением видеозаписи (использован фотоаппарат Canon ixus 75), на что прямо указано в протоколе осмотра от 13.09.2018. В протоколе осмотра содержится также отметка о приложениях к нему видеофайлов. В связи с чем приведенные ООО "КРОСС Инжиниринг" доводы не могут служить основанием для исключения протокола осмотра из числа доказательств.

В силу ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Имеющимися в материалах дела документами подтверждается, что о времени и месте составления протокола об административном правонарушении ООО "КРОСС Инжиниринг" извещено надлежащим образом, протокол об административном правонарушении от 26.09.2018 составлен в присутствии защитника Дикуна В.С.; в протоколе об административном правонарушении имеется отметка представителя общества, что ему разъяснялись права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ. Вопреки доводу жалобы о том, что при составлении протокола об административном правонарушении не учтены доводы и доказательства лица, привлекаемого к административной ответственности, протокол об административном правонарушении, содержит объяснения лица, привлекаемого к административной ответственности.

Таким образом, существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено.

Доводы ООО "КРОСС Инжиниринг" об истечении срока давности привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции также отклоняются по следующим основаниям.

В силу ч. 1, ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения; а за нарушение законодательства Российской Федерации о градостроительной деятельности - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении указанные сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Из материалов дела, в том числе актов освидетельствования скрытых работ от 04.08.2018, от 05.08.2018, следует, что в указанные даты осуществлялись работы по строительству (переустройству) теплотрассы: монтаж трубопровода, обратная засыпка.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции от 01.02.2018 о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ годичного срока давности привлечения к административной ответственности.

При определении меры наказания учтены обстоятельства, влияющие на размер наказания, и назначен минимальный размер штрафа в пределах санкции ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ - 500000 рублей.

Оснований для назначения наказания ниже низшего предела санкции в порядке ч. 3.2, ч. 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ не имеется, поскольку каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судом не установлено; соответствующих доказательств в материалы дела не представлено.

Также отсутствуют основания для замены назначенного административного штрафа на предупреждение в порядке ст. 4.1.1, ст. 3.4 КоАП РФ, поскольку предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, в то время как строительство (реконструкция) спорного объекта в отсутствие разрешения уполномоченного органа, может создать угрозу причинения вреда жизни и здоровью людей.

Каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих признать правонарушение малозначительным на основании ст. 2.9 КоАП РФ, судом первой инстанции в рассматриваемом случае не установлено.

Оснований для переоценки данных выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 февраля 2019 года по делу N А60-66232/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КРОСС Инжиниринг" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.В. Варакса

Судьи

Е.О. Гладких О.Г. Грибиниченко