Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2019 г. N 09АП-11699/19

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 23 сентября 2019 г. N С01-744/2019 по делу N А40-243596/2018 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

08 апреля 2019 г.

Дело N А40-243596/18

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной,

судей:	Е.В. Пронниковой, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "СТОКИСТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 декабря 2018 года по делу N А40-243596/18(84-1679)

по заявлению ООО "СТОКИСТ" (ОГРН 1089847366289)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663)

третьи лица: 1) Дзе Проктер энд Гэмбл Компании (The Procter and Gamble Company); 2) ООО "Проктер энд Гэмбл Дистрибьюторская компания"

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Тимофеева М.В. по дов. от 05.10.2018;
от ответчика:	Кононова Н.В. по дов. от 13.11.2018;
от третьих лиц:	1) Арутюнян А.А. по дов. от 08.11.2018; Егорушкин А.В. по дов. от 08..11.2018; 2) Арутюнян А.А. по дов. от 08.11.2018; Егорушкин А.В. по дов. от 08..11.2018;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТОКИСТ" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (ответчик, антимонопольный орган) с требованиями о признании незаконными решения и предписания от 09.08.2018 N по делу N 1-14-74/00-08-17.

Решением от 21.12.2018 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетвррении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал на неверное толкование и применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель третьих лиц поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу обратились Компания Дзе Проктер энд Гэмбл Компани (The Procter & Gamble Company) и ООО "Проктер энд Гэмбл Дистрибьюторская компания" (далее также совместно - Третьи лица) с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства со стороны Заявителя, выразившемся в недобросовестной конкуренции, связанной с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации средства для мытья посуды "Fasty", женских гигиенических прокладок "DaySpa Ultra" и "DaySpa Natural)), имитирующих продукцию Третьих лиц: средство для мытья посуды "Fairy", женские гигиенические прокладки "Always Ultra" и "Naturella Classic)).

ФАС России было возбуждено дело N 1-14-74/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения Заявителем пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции").

По результатам рассмотрения указанного дела ФАС России принял следующее решение:

1. Признать действия Заявителя, выразившиеся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации средства для мытья посуды "Fasty", имитирующего средство для мытья посуды "Fairy" (старый дизайн) производства Компании Дзе Проктер энд Гэмбл Компани (The Procter & Gamble Company), нарушающими пункт 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".

2. Признать действия Заявителя, выразившиеся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации средств женской гигиены "DaySpa Natural Soft", имитирующих средства женской гигиены "Naturella Classic" производства Компании Дзе Проктер энд Гэмбл Компани (The Procter & Gamble Company), нарушающими пункт 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".

3. Признать действия Заявителя, выразившиеся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации средств женской гигиены "DaySpa Ultra" и "DaySpa Ultra Super", имитирующих средства женской гигиены "Always Ultra" производства Компании Дзе Проктер энд Гэмбл Компани (The Procter & Gamble Company), нарушающими пункт 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".

На основании решения ФАС России от 09 августа 2018 г. по делу N 1-14-74/00- 08-17 Заявителю было выдано предписание ФАС России от 09.08.2018 о прекращении нарушения пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем прекращения введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе путем размещения предложения к продаже на Интернет-сайте www.stokist.ru и реализации в магазинах торговой сети "Улыбка радуги":

- средства для мытья посуды "Fasty" в упаковках, имитирующих средство для мытья посуды "Fairy" (старый дизайн) производства Компании Дзе Проктер энд Гэмбл Компани (The Procter & Gamble Company), в том числе используемых для введения товара в оборот до издания приказа ООО "Стокист" от 26.06.2017 N 09/06;

- средства личной гигиены для женщин "DaySpa Natural Soft" в упаковках, имитирующих средств личной гигиены для женщин "Naturella Classic" производства Компании Дзе Проктер энд Гэмбл Компани (The Procter & Gamble Company), в том числе используемых для введения товара в оборот до издания приказа ООО "Стокист" от 02.07.2017 N 03/07;

- средства личной гигиены для женщин "DaySpa Ultra" в упаковках, имитирующих упаковки средства личной гигиены для женщин "Always Ultra" производства Компании Дзе Проктер энд Гэмбл Компани (The Procter & Gamble Company), в том числе за счет использования композиционного построения (выделение центральной части упаковки выделена контрактным цветом (синим или бирюзовым) с нанесением наименования товара), цветового сочетания (ярко розовый цвет с блеклым синим или бирюзовым), шрифта исполнения наименования товара).

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции, правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона "О защите конкуренции" недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона "О защите конкуренции", а именно: - осуществление действий хозяйствующим субъектом - конкурентом; - направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; - противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; - причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Недоказанность хотя бы одного из вышеперечисленных признаков исключает признание действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции. Для доказывания совершения правонарушений, запрет на которые содержат статьи 14.1 - 14.7 Закона "О защите конкуренции", необходимо также установление специальных признаков.

Доводы жалобы о том, антимонопольным органом не доказан каждый из признаков акта недобросовестной конкуренции по смыслу пункта 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", не принимается апелляционным судом.

Как верно установлено судом первой инстанции, в рассматриваемых действиях заявителя присутствуют все признаки недобросовестной конкуренции.

Направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности заявителя выразилось во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации средства для мытья посуды "Fasty", средств личной гигиены для женщин "DaySpa Natural Soft", "DaySpa Ultra" и "DaySpa Ultra Super", имитирующих оформление средства для мытья посуды "Fairy", средств личной гигиены для женщин "Always Ultra" и "Naturella Classic", что способно привести к смешению с товарами Третьих лиц, результатом чего является ошибочный выбор потребителя при приобретении товара, когда он принимает товар одного производителя за товар другого производителя, либо полагает, что оба товара производит одно лицо.

Противоречие законодательству выражается в нарушении статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, запрещающей всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента. Указанные действия Заявителя способны причинить убытки Третьим лицам, поскольку создание смешения на рынке влечет отток потребительского спроса от товаров Третьих лиц к товарам конкурента, оформление которого имитирует элементы оформления товаров Третьих лиц, и, как следствие, уменьшение прибыли, на которую могли бы рассчитывать Третьи лица при обычных условиях гражданского оборота. Кроме того, Третьи лица не получают ожидаемой отдачи от понесенных им затрат на развитие и продвижение своего бренда, поскольку за счет вложенных средств осуществляется также и продвижение товара конкурента.

Понятие "недобросовестная конкуренция" не является понятием, противопоставленным понятию "конкуренция".

Данный вывод целиком следует из норм Закона "О защите конкуренции", поскольку понятием, противопоставленным понятию "конкуренция", является понятие "монополия", то есть отсутствие конкуренции ("монополистическая деятельность" пункт 10 статьи 4 Закона "О защите конкуренции").

Доводы жалобы о том, что в решении суда первой инстанции понятие "конкуренция" полностью соответствует определению понятия "конкуренция", содержащемуся в п. 7 ст. 4 Закона "О защите конкуренции", в совокупности с понятием "товарный рынок" пункта 4 статьи 4 Закона "О защите конкуренции", отклоняется апелляционным судом.

В оспариваемом решении ответчика не идет речь о защите нарушенных прав третьих лиц, поскольку антимонопольный орган в пределах своих полномочий осуществляет регулирование отношений на рынке определенного товара в общественных интересах, а не рассматривает гражданско-правовой спор между двумя хозяйствующими субъектами.

Как верно указал суд первой инстанции, небольшие объемы производства, ограниченная география реализации товара, небольшие размеры выручки и отсутствие (или незначительный объем) рекламных и маркетинговых затрат не предоставляют заявителю права паразитировать на репутации третьих лиц и высокой степени узнаваемости имитируемых заявителем товаров, сформированной в том числе за счет широкомасштабной рекламной компании по продвижению рассматриваемых товаров Третьих лиц.

Заявитель вводит в гражданский оборот производимый по его заказу товар с использованием элементов оформления упаковки, максимально приближенных к элементам оформления упаковки продукции третьих лиц.

Реальность возникновения смешения противопоставленных товаров подтверждается следующими имеющимися в материалах дела доказательствами:

- заключением от 05.12.2016 N 241-2016, составленному лабораторией социологической экспертизы ФГБУН Институт социологии РАН по результатам социологического опроса, проведенного с 03 октября по 08 ноября 2016 года среди совершеннолетних жителей Российской Федерации -потребителей препаратов для чистки, препаратов для чистки столовых приборов и посуды, препаратов для ухода за столовыми приборами и посудой, моющих средств (03 класс МКТУ); женских гигиенических прокладок (05 класс МКТУ);

- соцопросом Фонда ВЦИОМ по вопросу "Мнение респондентов относительно марки и производителя гигиенических прокладок DaySpa (старый дизайн, вариант 2);

* соцопросом Фонда ВЦИОМ по вопросу "Мнение респондентов относительно марки и производителя гигиенических прокладок Бау8ра (новый дизайн)";

* отчетом "Идентификаторы товара на полке", подготовленном ООО "Опинион";

* отчетом "Оценка степени сходства и различия упаковок на полке в товарных категориях", составленного ООО "Опинион" в сентябре 2017 года по результатам опроса 900 потребителей в Москве, Санкт-Петербурге и Ярославле;

* выводами по подпунктам 2 и 4 пункта V протокола от 21.05.2018 N 1 Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе.

* соцопросом Фонда ВЦИОМ по вопросу "Мнение респондентов относительно марки и производителя гигиенических прокладок Бау8ра (новый дизайн)";

* отчетом "Идентификаторы товара на полке", подготовленном ООО "Опинион";

* отчетом "Оценка степени сходства и различия упаковок на полке в товарных категориях", составленного ООО "Опинион" в сентябре 2017 года по результатам опроса 900 потребителей в Москве, Санкт-Петербурге и Ярославле;

* выводами по подпунктам 2 и 4 пункта V протокола от 21.05.2018 N 1 Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе.

При этом осуществление продаж противопоставленных товаров на одних магазинных полках, в частности в сети магазинов "Улыбка радуги", подтверждают как отзывы покупателей, уже сделавших свой выбор по ошибке, так и фотографии магазинных полок в презентации "Позиция Procter & Gamble по делу N 1-14-74/00-08-17" (октябрь 2017 г.), в отчете "Оценка степени сходства и различия упаковок на полке в товарных категориях", составленном ООО "Опинион" в сентябре 2017 года по результатам опроса 900 потребителей в Москве, Санкт-Петербурге и Ярославле; в отчете ООО "Опинион" "Оценка степени сходства и различия упаковок на полке в товарных категориях", подготовленном в сентябре 2017 года по результатам опроса 500 респондентов в Санкт-Петербурге (оба отчета представлены Заявителем).

Для квалификации конкретных совершенных лицом действий как акта недобросовестной конкуренции следует исходить из цели таких действий (пункт 17 Постановления Пленума ВАС РФ N 11).

Добросовестный производитель при выборе вариантов оформления производимой продукции учитывает наличие особенностей товара, которые могут повлечь сходство с иными аналогичными товарами, в том числе сходство используемых форм потребительской тары, при этом стремится выделить свой товар среди однородных, наделив его заметным внешним отличием. Если же при множестве вариантов оформления производитель товара выбрал тот дизайн, который, не имея своих ярко выраженных отличительных особенностей, максимально похож на дизайн товара конкурента (при этом товара хорошо известного потребителю, широко рекламируемого и узнаваемого за счет массированного продвижения на рынке), действия такого производителя не могут признаваться добросовестными и соответствующими честным обычаям в промышленных и торговых делах по смыслу статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883.

Согласно заключению от 05.12.2016 N 241-2016, составленному лабораторией социологической экспертизы ФГБУН Институт социологии РАН, 71%) опрошенных вторым по значимости фактором, определяющим покупку средства для мытья посуды и женских гигиенических прокладок, назвали цену. С учетом сходства противопоставленных товаров более низкая цена делает еще привлекательней товар, имитирующий оформление товара, к которому привык потребитель за более чем 10- летний период присутствия товаров Третьих лиц на российском товарном рынке.

В материалах дела отсутствуют обоснованные объяснения заявителя о выборе для введения в оборот средства для мытья посуды "Fasty", средств личной гигиены для женщин "DaySpa Natural Soft", "DaySpa Ultra" и "DaySpa Ultra Super" оформления всех составляющих упаковок, максимально близких к оформлению средства для мытья посуды "Fairy", средств личной гигиены для женщин "Always Ultra" и "Naturella Classic" третьих лиц. Таким образом, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о противоречии спорных действий заявителя честным обычаям в промышленных и торговых делах по смыслу статьи l0.bis Парижской конвенции.

Смешение товаров заявителя и третьих лиц влечет отток потребительского спроса от товаров третьих лиц к товарам конкурента, оформление которого имитирует элементы оформления товаров третьих лиц, и, как следствие, уменьшение прибыли, на которую могли бы рассчитывать третьи лица при обычных условиях гражданского оборота (упущенная выгода). Кроме того, третьи лица не получают ожидаемой отдачи от понесенных им затрат на развитие и продвижение своего бренда, поскольку за счет вложенных средств осуществляется также и продвижение товара конкурента, на что указано в оспариваемом решении антимонопольного органа.

Довод заявителя о том, что анализ состояния конкуренции на товарном рынке проведен антимонопольным органом с существенным нарушением статьи 45 Закона "О защите конкуренции" и Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (Порядок) правомерно признан судом первой инстанции несостоятельным.

Согласно пункту 1.3 Порядка анализ состояния конкуренции на товарном рынке проведен с особенностями, установленными пунктом 10.6 настоящего Порядка.

Согласно письму ООО "Логистические технологии" от 07.09.2017 б/н, данный хозяйствующий субъект является хранителем товара ООО "Стокист" в рамках Договора складского хранения и обработки товаров от 30.12.2014 N 8Т01 (приложен к письму). В соответствии с пунктом 1 хранитель обязуется принимать, хранить, возвращать или отгружать третьим лицам товары, принадлежащие поклажедателю (ООО "Стокист"). Изображения товаров, прошедших складскую обработку, содержатся в письме ООО "Логистические технологии" от 07.09.2017 б/н и соответствуют товарам, являющимся предметом рассмотрения дела N 1-14-74/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

Исходя из даты Договора складского хранения и обработки товаров от 30.12.2014 N 8Т01, перечисленные в письме товары вводились в гражданский оборот с 2015 года по указанные в письме даты прекращения хранения и отгрузки в адрес третьих лиц.

В письме ООО "Химрос" от 11.09.2017 N 54 также содержится указание на договор производства и поставки товара от 01.06.2016 N Э554/2016, заключенный с ООО "Эра Эйч Пи Си Дистрибъюшн", согласно которому ООО "Химрос" изготавливал средства для мытья посуды "Разгу".

ООО "Эра Эйч Пи Си Дистрибъюшн" и заявитель составляют группу лиц в силу статьи 9 Закона "О защите конкуренции" (пункт 2 части 1).

Доказательства того, что заявитель и третьи лица вводят в оборот противопоставленные товары не в границах Российской Федерации, в материалах дела отсутствуют.

Для целей рассмотрения дела N 1-14-74/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства при анализе состояния конкуренции на товарном рынке определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке производится в объеме, необходимом для установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.

Таким образом, в ходе проведения анализа устанавливается круг субъектов - конкурентов, в связи с чем отсутствует необходимость в указании в кратком обзоре на наличие у заявителя группы лиц.

В решении ФАС России имеется указание на вывод о том, что заявитель и третьи лица являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Решением антимонопольного органа доказано наличие сходства до степени смешения противопоставленных товаров, являвшихся предметом рассмотрения дела N 1-14-74/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

Доводы апелляционной жалобы содержат несогласие с заключением от 05.12.2016 N 241-2016, составленным лабораторией социологической экспертизы ФГБУН Институт социологии РАН по результатам социологического опроса.

Выводы о наличии сходства до степени смешения противопоставленных товаров подтверждаются не только вышеуказанным заключением, но и рядом других доказательств, перечисленных выше.

Заявитель ссылается на то, что суд первой инстанции должен был оценить представленные заявителем рецензии и отзывы на социологические исследования, составленные представителями Заявителя, в качестве объективных доказательств, несмотря на то, что представленные документы не свидетельствуют о каких-либо достоверных фактах, но отображают лишь субъективное мнение составивших их лиц.

Как указывает антимонопольный орган, выводы Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе (Экспертный совет) были учтены Комиссией ФАС России при вынесении решения, однако наряду с иными доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Решения Экспертного совета имеют рекомендательный характер и представляются в ФАС России для реализации функций по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору в установленной сфере деятельности. Довод жалобы о том, что к таковым решения по делам о нарушении антимонопольного законодательства не относятся, является неверным и не соответствующим положениям Закона "О защите конкуренции".

Согласно статье 22 Закона "О защите конкуренции" антимонопольного органа выполняет следующие основные функции: обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В целях исполнения данных функций в силу части 1 статьи 23 Закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: 1) возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; 2) выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Таким образом, принятие решений и предписаний по делам о нарушении антимонопольного законодательства относится к реализации функций по государственному контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

В целях реализации указанной функции на заседание Экспертного совета 20.04.2018 был вынесен следующий вопрос: "Оценка наличия смешения на рынке при введении в оборот товаров производства The Procter & Gamble Company и товаров производства ООО "Стокист"; осуществление ООО "Стокист" тактики, связанной с использованием дизайнерских решений: композиционного построения элементов, шрифта, фактуры и цветовой гаммы, присущей продукции The Procter & Gamble Company.

Члены Экспертного совета не ограничены в формулировании иных выводов, к которым они пришли в ходе обсуждения поставленных перед экспертами вопросов.

При этом наличие таких выводов не обязывает Комиссию ФАС России давать им правовую оценку, либо сравнивать их с имеющимися в материалах конкретного дела доказательствами, на что было справедливо указано Судом в обжалуемом решении.

На момент возбуждения дела N 1-14-74/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства приказом ФАС России от 08.06.2017 N 764/17 производство средства для мытья посуды "Fairy" в "старом" дизайне было прекращено (ноябрь 2016 года).

Однако, как это следует из письма ООО "Логистические технологии" от 07.09.2017 б/н, отпуск со склада противопоставленного товара "Fasty" продолжалась до этого же времени - до 17.11.2016, то есть реализация сходного до степени смешения с товарами третьих лиц товара производства заявителя осуществлялась в течение 2 лет.

Реализация товара заявителем осуществлялась и после издания приказа от 26.06.2017 N 09/06 "О прекращении заказов на товар", согласно которому категорийным менеджерам предписано прекратить размещение новых заказов на комплектующие средств для мытья посуды "Fasty", что подтверждается образцом продукции с датой производства 03.2018 и кассовым чеком.

Таким образом, самим заявителем подтверждена правильность вывода о том, что средство для мытья посуды является товаром длительного хранения и остатки продукции могут долгий период реализовываться в розничных магазинах.

Вместе с тем, заявитель, используя в оформлении средства для мытья посуды "Fasty" дизайнерские решения, использованные ранее в оформлении продукции третьих лиц, имитирует хорошо известное (за более чем 10-летний срок пребывания на товарном рынке) и привычное для потребителей средство для мытья посуды "Fairy", приводя к смешению товаров разных производителей, что позволяет заявителю паразитировать на широкой известности популярного товара уже после прекращения введения его в гражданский оборот в "старом" дизайне.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя о том, что определение ФАС России от 18.09.2018 (исх. N N 08/75365/18 от 19.09.2018) о разъяснении предписания по делу N 1-14-74/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства изменило содержание Предписания ФАС России от 09.08.2018, в котором говорилось о прекращении введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе путем реализации в магазинах торговой сети "Улыбка радуги".

Из решения ФАС России от 09.08.2018, на основании которого выдано Предписание ФАС России от 09.08.2018, однозначно усматривается, какие товары являлись предметом рассмотрения дела, какие варианты дизайна товаров рассматривались и оценивались. При этом требование прекращения введения в гражданский оборот касается не любого товара, а также не любого композиционного построения с использованием указанных цветов, но только в упаковках, имитирующих соответствующую продукцию третьих лиц.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются законными и обоснованными, не нарушают права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 декабря 2018 года по делу N А40-243596/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в суде по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

Е.В. Пронникова С.Л. Захаров