Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2019 г. N 09АП-6198/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29 августа 2019 г. N Ф05-11260/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

08 апреля 2019 г.

Дело N А40-242470/18

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Е.В. Пронниковой, Л.А. Москвиной,
при ведении протокола	секретарями судебного заседания М.Д.Раджабовой, С. Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы ГБУ города Москвы "Жилищник района Чертаново Северное", Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2018, принятое судьей Полукаровым А.В., по делу N А40-242470/18 (154-2614)

по заявлению акционерного общества "Мосэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1) ГБУ города Москвы "Жилищник района Чертаново Северное", 2) ПАО "Московская объединенная, электросетевая компания"

о признании недействительными решения (в части пунктов 4, 5, 6), предписания от 13.09.2018 по делу N 1-10-589/77-18,

при участии:

от заявителя:	Ефанов И.П. По дов. от 22.05.2018;
от ответчика:	Кадымов Ф.Ф. по дов. от 29.12.2018; Яльцев А.А. по дов. от 28.12.2018;
от третьих лиц:	1) Заруба А.А. по дов. от 06.12.2018; Желтова С.Б. по дов. от 26.12.2018; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - заявитель, АО "Мосэнергосбыт") обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании недействительным решения по делу N 1-10-589/77-18 в части пунктов 4,5,6; предписания от 13.09.2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Чертаново Северное" (далее - учреждение); публичное акционерное общество "Московская объединенная, электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК").

Решением от 26.12.2018 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, Управление и учреждение обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной жалобы представители Управления и учреждения поддержали свои апелляционные жалобы по изложенным в них доводам. Представитель заявителя против удовлетворения апелляционных жалоб возражал.

Законность и обоснованность принятого решения проведены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда подлежит отмене исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и не оспаривается участвующими в нем лицами, ПАО "МОЭСК" 19.08.2016 и 22.11.2016 проведены проверки работы приборов учета в многоквартирных жилых домах, находящихся в управлении учреждения и расположенных по адресу: г. Москва, Чертановская ул., д. 14, к. 1, г. Москва, Сумской пр-д, д. 15, к. 1, г. Москва, Сумской пр-д, д. 17, к. 2, г. Москва, Сумской пр-д, д. 27, г. Москва, Сумской пр-д, д. 3, к. 1, г. Москва, Сумская ул., д. 8, к. 3.

По результатам данных проверок сетевой компанией на основании пункта 192 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения) были составлены акты о неучтенном потреблении электроэнергии от 25.08.2016 N 002096/Ю-МУЭ, от 25.08.2016 N 002098/Ю-МУЭ, от 25.08.2016 N 002099/ЮМУЭ, от 25.08.2016 N 002101/Ю-МУЭ, от 25.08.2016 N 002100/Ю-МУЭ от 01.12.2016 N 002190/Ю-МУЭ, от 01.12.2016 N 002191/Ю- МУЭ, от 02.12.2016 N 002184/Ю-МУЭ, от 16.12.2016 N 003630/Ю-МУЭ от 16.12.2016 N 003831/ЮМУЭ. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии был произведен сетевой компанией в соответствии с пунктом 195 Основных положений с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям.

Указанные акты были направлены сетевой компанией в адрес заявителя, который включил стоимость электрической энергии в определенных в актах объеме в счета на оплату от 31.08.2016 N Э-67- 39806 на сумму 1 386 275,36 руб., от 31.12.2016 N Э-67-67954 на сумму 3 666 093,04 руб. которые были выставлены им учреждению. Также им были направлены в адрес учреждения уведомления об ограничении режима потребления электрической энергии от 26.07.2017, от 21.08.2017.

Полагая, что действия заявителя по выставлению ему указанных счетов, а также направлению ему уведомлений об ограничении режима потребления энергии являются неправомерными учреждение обратилось в Управление с жалобой, на основании которой было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 1-10-589/77-18.

По результатам его рассмотрения было принято решение от 13.09.2018, которым АО "Мосэнергосбыт" было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) допустив злоупотребление доминирующим положение на рынке реализации электрической энергии на территории г. Москвы, в границах которой оно действует как гарантирующий поставщик путем нарушения порядка расчета стоимости безучетного потребления энергии по указанным актам, выставлению учреждению счетов на оплату и направления в его адрес уведомлений об ограничении режима потребления электрической энергии. При этом антимонопольный орган исходил из того, что объем безучетного потребления энергии был определен обществом с нарушением требований законодательства.

На основании указанного решения, антимонопольный орган выдал обществу предписание об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, общество оспорило их в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя заявленные требования суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган не доказал законность обжалуемого решения, в частности не опроверг доводы общества об отсутствии у него возможности корректировать данные об объемах безучетного потребления, содержащиеся в актах, составленных сетевой организацией.

С данными выводами суда не представляется возможным согласиться в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

АО "Мосэнергосбыт" согласно постановлению Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 N 152 является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Доля заявителя на рынке розничной реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, в которых он действует как гарантирующий поставщик электрической энергии составляет более 50%, соответственно его положение на нем является доминирующим, в связи с чем на него относятся запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

30.11.2016 между обществом (энергоснабжающая организация) и учреждением (потребитель) заключен договор энергоснабжения N от 92905372, в соответствии с которым общество обязалось поставлять электрическую энергию в МКД, находящиеся в управлении учреждения, а учреждение принимать и оплачивать ее.

По указанному договору подача электрической энергии абоненту осуществлялась в целях оказания соответствующих коммунальных услуг гражданам, проживающим в МКД, в связи с чем эти отношения подпадают под действие жилищного законодательства (подпункт 10 пункта 1 статьи 4 Жилищного кодекса Российской Федерации). В этом случае в силу прямого указания пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2004 N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат Жилищному кодексу Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Правила предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, а также правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В силу прямого указания пункта 13 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 условия договоров о приобретении коммунальных ресурсов в целях использования таких ресурсов для предоставления коммунальных услуг потребителям определяются с учетом названных Правил и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

Приведенные законоположения в их системном истолковании в судебной практике рассматриваются как исключающие возложение на управляющую организацию - исполнителя коммунальных услуг в отношениях с ресурсоснабжающими организациями обязанностей по оплате коммунальных ресурсов в большем объеме, чем аналогичные коммунальные ресурсы подлежали бы оплате в случае получения гражданами - пользователями коммунальных услуг указанных ресурсов напрямую от ресурсоснабжающих организаций, минуя посредничество управляющей организации (определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.05.2018 N N 309-ЭС18-545).

Ввиду того, что актами жилищного законодательства исключается возможность определения объема подлежащего оплате гражданами - потребителями коммунального ресурса каким-либо иным способом, чем на основании показаний регистрирующего фактическое потребление прибора учета, а при его отсутствии - исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела у общества не имелось правовых оснований при расчете стоимости безучетного потребления энергии, в том числе в порядке аналогии закона, исходить из объемов безучетного потребления определенных сетевой организацией в соответствии с пунктом 195 Основных положений.

Ссылка общества и суда первой инстанции на то, что в договоре энергоснабжения стороны согласовали расчет объема безучетного потребления как произведение максимальной мощности на количество часов в периоде безучетного потребления, что соответствует порядку расчета объема безучетного потребления, установленному пунктом 195 Основных положений, не свидетельствует о правомерности произведенного обществом расчета, поскольку данные условия договора не могут быть применены к отношения возникшим после вступления в действие правил N 354 (подпункт "а" пункта 2 Постановления Правительства от 06.05.2011 N 354, пункт 13 Правил N 354, подпункт "а" пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124).

В свою очередь довод общества, поддержанный судом первой инстанции о том, что оно не вправе проверять правильность расчета сетевой организацией объемов безучетного потребления противоречит законодательству об электроэнергетике (пункт 28 Основных положений) и сложившейся судебной практике его применения (постановления Арбитражного суда Московского округа от 18.03.2019 по делу N а40-116168/18 и др.), поскольку в соответствии с ним именно на ресурсоснабжающую организацию возлагаются обязанность по урегулированию отношений связанных с приобретением и передачей элеткрической энергии абоненту, а, следовательно, и отношений с сетевой организацией, в том числе связанных с определением последней объема безучетного потребления.

В заявлении общество также указывало что выставление учреждению счетов на оплату стоимости безучетного потребления осуществлено в соответствии с законодательством и не связано с использованием им доминирующего положения в неправомерных целях.

Данный довод является необоснованным, поскольку объективную сторону допущенного им нарушения составляет не само по себе выставление учреждению счетов на оплату безучетного потребления, а то, что общество не произвело корректировку ошибочно определенных сетевой организацией объемов безучетного потребления в соответствии с положениями действующего законодательства, что привело к нарушению прав учреждения.

Относительно ссылки суда в решении на то, что антимонопольный орган не представил отзыв на заявление и материалы антимонопольного дела, апелляционный суд отмечает, что обстоятельства послужившие основанием для вынесения оспариваемого решения в рассматриваемом деле лицами, в нем участвующими, в том числе и заявителем не оспаривались, в связи с чем непредставление данных материалов само по себе не могло служить основанием для вывода об их недоказанности и признания вследствие этого недействительным оспариваемого решения. В свою очередь непредставление антимонопольным органом отзыва на заявление с приведением возражений относительно доводов заявителя не освобождало суд от проверки выводов антимонопольного органа на предмет их соответствия нормам материального права, регулирующим спорные отношения.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2018 по делу N А40-242470/18 отменить.

В удовлетворении заявления АО "Мосэнергосбыт" об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России от 13.09.2018 по делу N 1-10-589/77- 17, отказать.

Взыскать с АО "Мосэнергосбыт" в пользу ГБУ города Москвы "Жилищник района Чертаново Северное" судебные расходы в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова Л.А. Москвина