Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2019 г. N 15АП-3003/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 июня 2019 г. N Ф08-4566/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

11 апреля 2019 г.

дело N А53-29785/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Гуденица Т.Г., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беляевой И.Н.,

при участии:

от заявителя - Новиковой И.М. по доверенности от 23.03.2019,

от заинтересованного лица - Кикичевой Я.В. по доверенности от 09.01.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.01.2019 по делу N А53-29785/2018 (судья Бондарчук Е.В.)

по заявлению акционерного общества "Страховое общество газовой промышленности" (ИНН 7736035485, ОГРН 1027739820921)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

о признании недействительным пункта 2 предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Страховое общество газовой промышленности" (далее - заявитель, общество, АО "СОГАЗ") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным пункта 2 предупреждения о прекращении действий (бездействий), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 24.07.2018 N 13759/05, обязать Ростовское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов АО "СОГАЗ".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.01.2019 пункт 2 предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 24.07.2018 N 13759/05 признан недействительным. В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение отменить в части признания недействительным пункта 2 предупреждения о прекращении действий (бездействий), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 24.07.2018 N 13759/05, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами. Правовая позиция Верховного суда Российской Федерации по вопросу правомерности выдачи антимонопольным органом предупреждений с требованием о перечислении в федеральный бюджет денежных средств отражена в Определении ВС РФ от 10.08.2017N 307-КГ17-9994 по делу N А42-3238/16, а именно: на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом выдано предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, общество предупреждено о необходимости устранения причин и условий, способствовавших возникновению нарушения, путем издания локального нормативного акта (внесения изменений в существующий), содержащего требования осуществлять расчет страховых сумм в соответствии с нормами действующего законодательства. Кроме того, обществу разъяснено о необходимости проведения разъяснительной работы с сотрудниками, а также осуществления расчетов страховой премии в соответствии с требованиями действующего законодательства (пункт 1) и о необходимости устранения последствий выявленного нарушения путем перечисления в бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства; за доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, необходимо принимать сумму страховой премии в размере 788 780 рублей 11 копеек, причитающуюся обществу в соответствии с гражданско-правовым договором от 26.12.2015, заключенным с учреждением. Применительно к рассматриваемому случаю - когда противоправное действие совершено, но по его результату договор не заключен - выбранная Ростовским УФАС России в качестве устранения последствий выявленного правонарушения единственно возможная мера их устранения в виде предложения перечислить в бюджет денежные средства в размере 20% от НМЦК - соразмерна совершенному обществом нарушению и отвечает целям института пресечения недобросовестной конкуренции. В противном случае нивелируются сами цели и задачи антимонопольного реагирования по пресечению недобросовестной конкуренции; в том числе и такой инструмент антимонопольного воздействия как устранение последствий обнаруженного правонарушения. Суд первой инстанции не дал оценку произведенному Ростовским УФАС России расчету денежной суммы, которую АО "СОГАЗ" в силу исполнения пункта 2 предупреждения необходимо перечислить в бюджет. Предупреждение - это инструмент антимонопольного воздействия, направленный на устранение последствий правонарушения, а также причин и условий, способствовавших возникновению правонарушения, без возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства Пунктом 9 статьи 4 ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Факт совершения АО "СОГАЗ" неправомерных действий, квалифицируемых как недобросовестная конкуренция, доказан. Более того, АО "СОГАЗ" не отрицает своих противоправных действий, совершенных при подаче заявки на участие в открытом конкурсе N 0310100013818000002. Ростовское УФАС России при выдаче предупреждения исходило из того, что при заключении контракта по итогам закупки путем совершения противоправных действий - перечислению в бюджет подлежит вся сумма; при совершении противоправных действий при участии в закупке, но не заключении контракта - перечислению подлежит 20% от предлагаемой цены (согласно Указанию ЦБ). В данном случае начальная (максимальная) цена контракта установлена заказчиком в размере 405 436,97 рублей. Ростовское УФАС России произвело расчет от цены, предложенной АО "СОГАЗ" в заявке на участие конкурсе - 394 921,43 рублей. Т.о., предупреждение, выданное АО "СОГАЗ" 24.07.2018 (исх. N 13759/05), является законным и обоснованным в полном объеме.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель АО "СОГАЗ" не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 09.06.2018 на официальном сайте ЕИС было опубликовано извещение о проведении открытого конкурса от 09.06.2018 N 0310100013818000002. Предмет закупки - оказание услуг по обязательному страхованию гражданской ответственности (ОСАГО) транспорта. Начальная максимальная цена контракта составила 405 436,97 руб.

С целью участия в конкурсе заказчиком произведен расчет начальной (максимальной) цена контракта, которая составила 405 436, 97 руб.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок от 03.07.2018 на участие в открытом конкурсе поданы пять заявок:

- САО "ВСК" - 405 436,97 руб.;

- ПАО "Росгосстрах" - 405 436,97 руб.;

- СПАО "Ингосстрах" - 405 436,97 руб.;

- АО "Альфастрахование" - 405 436,97 руб.;

- АО "СОГАЗ" - 394 921, 43 руб.

Заявка АО "СОГАЗ" с предложенной ценой контракта в сумме 394 921,43 руб. была отклонена на основании ч. 3 ст. 53 Закона N 44-ФЗ, как несоответствующая требованиям извещения/документации, а именно: расчет цены контракта не соответствует требованиям страхового законодательства, в томе заявки отсутствует лицензия на оказание услуг ОСАГО (присутствует лицензия на страхование опасных объектов).

12.07.2018 АО "СОГАЗ" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на неправомерные действия комиссии заказчика по отклонению заявки.

Решением Ростовского УФАС России от 18.07.2018 жалоба АО "СОГАЗ" признана необоснованной.

25.07.2018 в адрес АО "СОГАЗ" от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступило предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства и о необходимости устранить причины и условия, способствовавшие возникновению нарушений, а также устранению последствий, путем перечисления в Федеральный бюджет денежных средств в размере 20% от предполагаемого дохода.

Не согласившись с п. 2 указанного предупреждения, АО "СОГАЗ" обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным (незаконным) ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 24.07.2018 N 13759/05 является ненормативным правовым актом, подлежащим обжалованию в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (п. 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях, утвержденный президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в том числе, функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и предупреждению монополистической деятельности.

На основании части 1 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Согласно части 2 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона.

В силу частей 4, 5 и 6 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения. Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней. По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом. Антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

В силу пункта 2.2 Приказа Федеральной антимонопольной службы РФ "Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства" от 22.01.2016 года N 57/16 предупреждение должно содержать:

1) выводы о наличии оснований для его выдачи;

2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение;

3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

В силу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.04.2014 N 18403/13, судебный контроль при оспаривании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 N 874 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Пунктом 2 оспариваемого предупреждения общество было обязано устранить последствия выявленного нарушения путем перечисления в федеральный бюджет денежных средств в размере предполагаемого дохода, а именно в размере 20 % от предполагаемой (заниженной) НМЦК согласно Приложению 3 Указания Банка России от 19.09.2014 N 3384-У "Требования к структуре страховых тарифов" - 78 984, 29 рублей.

Подпунктом "к" пункта 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольному органу предоставлено полномочие выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Вынесение антимонопольным органом предупреждения, содержащего требование о перечислении в Федеральный бюджет денежных средств в размере 20% от предполагаемого, а не полученного дохода, не предусмотрено действующим законодательством.

Доказательства того, что обществом получена конкретная сумма дохода в связи с вмененным ему нарушением антимонопольного законодательства, в материалах дела отсутствуют.

Вместе с тем, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенного в Постановлении от 24.06.2009 N 11-П, по своему конституционно-правовому смыслу положения статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" не предполагают выдачу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного хозяйствующим субъектом вследствие нарушения антимонопольного законодательства, без установления его вины и определения конкретного размера дохода, подлежащего перечислению.

Поскольку заявка АО "СОГАЗ" была отклонена, контракт подписан не был, страховая премия не получена, АО "СОГАЗ" не получило дохода.

В соответствии с Письмом ФАС России от 30.08.2016 N ИА/59698/16 "Рекомендации по порядку применения статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предупреждение не может быть выдано, если действия (бездействие), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, на момент принятия решения о выдаче предупреждения прекращены. Вместе с тем, если последствия нарушения продолжают существовать, то антимонопольный орган обязан выдать предупреждение о принятии мер по устранению последствий такого нарушения, если такие меры не направлены на разрешение гражданско-правового спора (например, на разрешение спора о взыскании убытков).

В данном случае с момента отклонения заявки АО "СОГАЗ" наступление последствий в виде получения дохода вследствие вмененного ему нарушения антимонопольного законодательства невозможно.

На основании вышеизложенного пункт 2 предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 24.07.2018 правомерно признан судом первой инстанции недействительным и требования заявителя в указанной части обоснованно удовлетворены.

Ссылка общества на Определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.08.2017 N 307-КГ17-9994 отклоняется, поскольку указанное определение принято по иным фактическим обстоятельствам дела, отличным от настоящего спора. В рамках дела N А42-3238/2016 по результатам противоправного действия заключен договор, в рамках настоящего дела заявка отклонена, контракт не подписан, следовательно, доход не получен.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции оценке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.01.2019 по делу N А53-29785/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

Т.Г. Гуденица М.В. Соловьева